MKGE 7 Nr. 26

E. 40 quête pénale, au cours de laquelle des témoins peuvent valahlement

être interrogés, dans les cas de l'art. 24, lit. a, het e de 1'0 du 29 jan-

vier 1954, mais ne revêt pas ce caractere dans les cas de l'art. 24,

lit. e, d, fet g lorsque la procédure ne sert visihlement qu'à des huts

administratifs (cons. 3 a-e).

Una falsa testimonianza puo essere commessa solamente in un

«processo penale militare» (art. 179 CPM). L'art. 23 dell'ordinanza

del consiglio federale del 29 gennaio 1954, concernente la giustizia

penale militare, che permette, in senso generale, l'interrogatorio di

testimoni nell'inchiesta preliminare per l'assunzione delle prove, e

conforme allalegge? (cons. 2). -

L'inchiesta preliminare per l'assun-

zione delle prove e considerata come inchiesta penale, nel corso della

quale possono venir interrogati validamente dei testimoni, nei casi

dell'art. 24, lit. a, h, e dell'O del 29 gennaio 1954, ma non riveste

questo carattere nei casi dell'art. 24, lit. e, d, f, g quando la proce-

dura serve a degli scopi prettamente amministrativi (cons. 3 a-e) .

2. N ach d er Rechtsprecl1ung des Militarkassationsgerichtes hat d er

Richter die von ihm anzuwendenden Erlasse, soweit sie nicht nach Art.

113 Abs. 3 BV verbindlicl1 sind, auf ihre Gesetzmassigkeit hin zu über-

prüfen. Diese Befugnis trifft na1nentlich bei den vom Bundesrat auf dem

Verordnungsweg erlassenen Vorschriften zu (MI(GE l Nr. 140 Erw. C,

2 N r. 35 Er,v. A).

Di e Militarstraf gerichtsordnung enthalt keine Delegationsnorm, durch

die dem Bundesrat generell die l(ompetenz zum Erlass von Ausfiihrungs-

bestimmungen zu diesem Bundesgesetz eingeraumt wircl. Die Bundesver-

sammlung hat den Bunclesrat vieln1ehr nur in wenigen, genau umgrenz-

ten Fallen, so auf d em Gebiete d er Organisation ele r Militargerichte (Art.

11 MStGO), des Gerichtsstancles (Art. 45 Abs. 2, 46 Abs. 2 MStGO) und

der l(ostentragung (Art. 94, 104, 213 MStGO), zum Erlass von Verorcl-

nungsvorschriften er1nachtigt. lnsbesondere wird dem Bunclesrat in kei-

ner cler Gesetzesbestiminungen, auf die sich die bundesratliche Verorcl-

nung über die Militarstrafrechtspflege vom 29. J anuar 1954 stützt, die

Befugnis zur Aufstellung erganzencler strafprozessrechtlicher Vorschrif-

ten erteilt. Art. 23 der erwahnten V erordnung hat demnach n ur Rechts-

bestancl, wenn und soweit die darin umschriehenen Rechtsgrundsatze

sich durch Auslegung aus der Militarstrafgerichtsorclnung selbst ergehen.

In der vorliegenden Sache geht es um clie Feststellung, welchen lnhalt

der Ausdruck Militãrstrafverfahren hat, d. h. um die Auslegung eines

Begriffes des Strafprozessrechtes, der aber gleichzeitig in der materiellen

Strafrechtsnorm des Art. 179 MStG Tatbestandsmerkmal ist. Es sind des-

halb die allgemeinen Auslegungsgrundsatze des materiellen Strafrechts

anzuwenden. Das becleutet, dass gemass Art. l MStG der Analogieschluss

E. 41 Nr. 26 unzulassig, die sinngemasse ausdehnende Auslegung dagegen erlaubt ist (Hafter, Allgem. Teil S. 12-14; BGE 81 IV 50).

3. a) Das Divisionsgericht begründet seine Auffassung unter Hinweis auf Hafliger (l(ommentar zu Art. 108 MStGO N 2 und 9) unter anderem clamit, dass die vom Untersuchungsrichter geführte vorlaufige Beweis- aufnahme ein gerichtliches Ermittlungsverfahren sei und gemass Art. 53 Abs. 2 MStG gleich wie die Voruntersuchung die Verjahrung unterbre- che. Das letztere Argument ist indessen nicht schlüssig, weil im Gegen- satz zu Art. 53 Abs. 2 MStG die Verfolgungsverjahrung bei Disziplinar- fehlern nicht einheitlich geregelt ist. N ach Art. 183 Ziff. l MStG bewirkt clie Untersucl1.ungshandlung in einer vorlaufigen Beweisaufnahme die Unterbrechung der Verjahrung, wahrend gemass Ziff. 2 im Falle cler Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens, worunter nur die Vor- untersuchung verstanclen werden kann, die Verjahrung ruht. Aus dem V ergleich von Ziff. l und 2 von Art. 183 MStG ergiht sich, dass das Gesetz zum «gerichtlichen Verfahren» nur die Voruntersuchung zahlt, nicht aber aucl1 die vorlaufige Beweisnaufnahme. Anderseits folgt aus der Militarstrafgerichtsordnung, class der in Art. 183 :1\lStG verwenclete Begriff des gerichtlichen V erf ahrens ni eh t dasselbe bedeutet wie der in Art. 179 MStG. gehrauchte Begriff des Militarstraf- verfahrens. Der auch Art.l08 MStGO einschliessende 11. Teil der Militar- strafgerichtsordnung ist mit «Militarstrafverfahren>> überschrieben. lm franzõsischen Text lautet dieser Titel <<de l'instruction>>, wahrend in Art. 179 MStG von <<proces pénal militaire» und in Art. 183 Ziff. 2 MStG von «procédure judiciaire» die Rede ist. Das franzosische Wort <<instruction>> ist kein eindeutig feststehender Prozessbegriff, sondern bedeutet so viel wie <<Untersuchung», « Verfahren>>, worunter alle prozessualen Vorgange f allen, di e zur Einleitung einer eigentlichen Strafuntersuchung und zu e in em gerichtlichen V erf ahren führen konnen (vgl. Rechtsworterhuch Piccard f Thilo / Steiner) . lnnerhalb des 11. Teils d er Militarstraf gerichtsordnung ist de r 11. Ab- schnitt (Art. l 08 f f.) ntit d em neutralen Ausdruck «V erf ahren>> bzw. <<de la procédure» üherschrieben. Dieser Abschnitt unterscheidet einerseits das Ermittlungsverfahren durch die Truppe oder den Untersuchungsrich- ter in einer vorlaufigen Beweisaufnahme, anderseits die V oruntersuchung. Ahnlich wie in d er Militarstraf gerichtsordnung wird au eh im Gesetz üher die Bundesstrafrechtspflege der 11. Teil (Art. 22 ff.) mit «Bundesstraf- verfahren» und der dazu gehorige 11. Ahschnitt (Art. 100 ff.) mit <<Ver- fahren» üherschriehen, in welchem das Verfahren in die «Ermittlungen d er gerichtlichen Polizei» un d in die sich anschliessende «V oruntersu- chung>> unterteilt wird. In heiden Bundesgesetzen wird demnach der Aus- druck «Strafverf ahren» als weiterer Begriff verwendet, d er engere Verf ah- renshegriffe (Ermittlungsverfahren, Voruntersuchung) in sich schliesst.

Nr. 26

E. 42 Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass die vorlãufige Beweisaufnahme, ob-

schon Ermittlungs- und noch kein gerichtliches Verfahren, innerhalb des

JV[ilitãrstrafverfahrens durchgeführt wird und als Teil dieses Verfahrens

ihrem Wesen nach die Merkmale eines Strafverfahrens aufweist. Art. 108

MStGO bestãtigt das, indem das Gesetz voraussetzt, dass die Beweisauf-

nahme die Abklãrung einer Handlung zum Gegenstande hat, die mõgli-

cherweise strafbar ist.

b) Die Militãrstrafgerichtsordnung kennt im Unterschied zu kanto-

nalen Strafprozessordnungen (z. B. Zü1·ich: § 94 Gerichtsverf assungsgesetz

und § 128 Strafprozessordnung) keine ausdrückliche Bestimmung dar-

ii.ber, welche Organe der Strafrechtspflege zur Durchführung formeller

Zeugeneinvernahmen zustandig sind. Aus den Organisationsbestimmun ..

gen (Art. 9 f f. MStGO) un d einzelnen weiteren V orschriften (z. B. Art.

58, 107 Abs. 3 MStGO) ergibt sich aber zweifelsfrei, dass zu den zur Zeu-

geneinvernahme befugten Strafrechtsorganen der militarische Untersu-

chungsrichter gelliirt.

Wird von dieser l(ompetenzordnung ausgegangen und die gesetzliche

Stellung der vorlaufigen Beweisaufnahme in Betracht gezogen, so bleibt

die Auslegung, welch.e den Untersuchungsrichter als zur Zeugeneinver-

nahme in cler Beweisaufnahme zustandig erklart, im Rahmen des Ge-

setzes, sofern clie Beweisaufnahme den Charakter eines Strafverfahrens

h.at, d. h. strafprozessualen Zwecken dient. Diese Voraussetzung ist in

clen Fallen des Art. 24lit. a, b und e d er Verordnung über die Militãrstraf-

rechtspflege erfüllt, nãmlich dann, wenn ein Tatbestand in unklaren oder

verwickelten Fallen abzuklãren ist, wenn Ungewissheit besteht, ob di e straf-

bare Handlung disziplinarisch oder militargerichtlich zu erledigen ist, un d

'venn d er Tater eines festgestellten oder vermuteten Verbrechens oder V er-

gehens unbekannt ist. In allen diesen Fallen hat die Beweisaufnahme clie

Bedeutung einer Strafuntersuchung, deren Zweck es ist, die materielle

W ahrheit zu erforschen und einen allfalligen Schuldigen der Bestrafung

zuzuführen. Die Erreichung dieser Ziele setzt notwendig voraus, dass

der Untersuchungsrichter die ordentlichen Untersuchungsmittel, die ihm

von Gesetzes wegen zur V erfügung stehen, einsetzen und namentlich die

Personen, di e zur Sa eh e aussagen, ni eh t bloss f ormlos als Auskunftsper-

sonen befragen, sondern als Zeugen einver~ehmen kann. Ware er in der

vorlaufigen Beweisaufnahme nicht dazu befugt, so hliehe die Verbre-

chensbekãmpfung insbesondere in den Fallen unbekannter Taterschaft,

in d en en gemass Art. l 09 MStGO eine V oruntersuchung ni eh t zulassig ist,

weitgehend unwirksam. Dass bei der Beweisaufnahme das weitere Ver-

fallren einer erganzenden Verfügung (Voruntersuchungsbefehl) der die

Beweisaufnahme anhefehlenden Stelle bedarf, wahrend die Voruntersu-

chung d er Einflussnal1me de r si e bef ehlenden Stelle entzogen bleiht, ist

nicht entscheidend, da auch die Voruntersuchung nicht notwendig zur

E. 43 Nr. 26, 27

Anklage und gerichtlichen Erledigung führen muss, sondern gemass Art.

122 Ahs. 2 MStGO wieder eingestellt werden kanu.

In d en in Art. 24 li t. e, d, f und g d er V erordnung über di e Militar-

strafrechtspflege genannten Fallen (Tõtung oder erhebliche Verletzung

von Militar- oder Zivilpersonen, V erursachung schwerer Sachschãden,

Selbstmord oder andere aussergewõhnliche Todesfalle von im Dienst

stehendenPersonen, unwürdige Lebensführung von Wehrmannern) dient

dievorlaufigeBewei~aufnahme nicht zwingend und von vornherein straf-

prozessualen Zielen, sondern oft n ur adn1inistrativen Z wecken (AbkHi-

rung d er Haftpflicht des Bundes, d er Leistungspflicht d er Militãrversiche-

rung us w.). Administrativuntersuchungen f ehlt de r Charakter eines Straf-

verfahrens, und Personen, die in einer zu administrativen Zwecken an-

befohlenen Beweisaufnahme ahgehort werden, werden nicht in einem

Militarstrafverf ahren im Sinne vou Art. 179 MStG einverno1nmen un d

sind infolgedessen auch nicht Zeugen im Rechtssinne. Die Bestimmung

des Art. 23 d er V erordnung, welche di e vorlaufige Beweisaufnahme als

ein in den Formen und mit den Mitteln der Voruntersuchung geführtes

Ermittlungsverfahren hezeichnet und die Einvernahme von Zeugen als

zulassig erklart, geht daher insoweit üher den Rahmen des Gesetzes hin-

aus, als die Ahklarung der in Art. 24 lit. e, d, f und g erwãhnten Sachver-

lialte nicht erkennbar strafprozessualen, sondern administrativen Zwek-

ken dient.

e) l1n vorliegenden Falle diente die Beweisaufnahme der Abklarung

des aussergewohnlichen Todesfalles von Wm. L., wohei von Anfang an

alles dafür sprach, dass cler V erstorbene Selbstmord hegangen habe. Díe

Untersuchung verfolgte somit zum vorneherein administrative Ziele und

war nicht auf die Feststellung eines Straftathestandes gerichtet. Der Be-

schwerdeführer h. at nicht in einem Militãrstrafverf ahren f alsch ausgesagt

und ist demnach von der Anklage des falschen Zeugnisses freizusprechen.

(27. Septen1her 1960, 1(. e. D. G. 6)

27.

Désohéissance (art. 61 CPM). Devoir d'ohéir à un ordre en. con·

tradiction avec les dispositions des art. 11, eh. l, lit. a et 32, eh. 2 de

l'Ordonnance du 27 novemhre 1953 concernant l'accomplissement

du service d'instruction.

Ungehorsam (Art. 61 MStG). Verhindlichkeit eines Befehls, der

de n V orschriften (Art. 11 Ziff. l li t. a un d 32 Ziff. 2 der V erord-

nung über die Erfüllung der lnstruktionsdienstpflicht vom 27. No·

vemher 1953) widersprach.