MKGE 6 Nr. 14

Nr. 14 32 hat, dass W. durch V erwarnung eher auf den rechten W eg geführt werden kõnne als durch den Vollzug der ihm auferlegten Strafe. Denn damit ha t si eh das Divisionsgericht über Art. 32, Ziff. l, Ahs. 2 MStG hinweggesetzt, wonach der hedingte Strafvollzug nur dann gewahrt werden darf, wenn jene Erwartung begründet ist, also z. B. nicht auch dann, wenn der Vollzug der Strafe noch geringeren erzieherischen Erfolg verspricht als ihr bedingter Aufschuh (vgl. BGE 74 IV 195 f.). J ene Voraussetzung ist aher im vorliegenden Fali offensichtlich nicht erfüllt. Denn von einem V erurteilten, der nach den eigenen Feststellungen der Vorinstanz haltlos und leichtsinnig ist, dem es am Pflichtgefühl fehlt un d der sich ein kurz vor der T at wegen gleichartigen V ergehens gegen ihn erõffnetes Strafverf ahren ni eh t zur W arnung dienen liess, ist wirklich nicht zu erwarten, dass er sich durch die in einer bedingt ausgesprochenen Strafe liegende W arnung von 'veiteren V ergehen ahschrecken lasse. W. darf daher schon aus diesem Grund der bedingte Strafvollzug nicht zugebilligt werden. (18. Mãrz 1952, Auditor e. D. G. 8 i. S. W.) 14. W er d er Aufforderung d er Militarbehorde~ im Zeughaus die personliche Ausrüstung zu fassen, nicht gehorcht, hegeht einen Ungehorsam (Art. 61 MStG)~ nicht eine Dienstverweigerung oder Dienstversaumnis (Art. 81, 82 MStG). Celui qui n'ohéit pas à l'ordre reçu de la direction rnilitaire cantonale de retirer son équipement à l'arsenal cornmet le délit de désobéissance (art. 61 CPM), non celui d'insoumission ou de refus de servir (art. 81, 82 CPM)o Chi non ohhedisce all'ordine impartitogli dalle competenti autorità militari di ritirare il proprio equipaggiamento all~arsenale commette una disohhedienza (art. 61 CPM), non un rifiuto del servizio o una omissione del servizio (art. 81, 82 CPM). Die Militiirdirektion des J(antons Bern befahl dem Hilfsdienstpflichtigen l(. un t er V erwendung eines als « A u f gebot » überschriebenen Formulars, sich bis zum l. September 1951 in Zivil im Zeughaus Bern zu stellen, um seine personliche Ausrüstung zu fassen. Das Formular enthielt die Mitteilung, dass W ehrmiinner, denen das Fassen der Ausrüstung zu hohe [(os te n verursachen würde, Zusendung der A usriistung verlangen dürften. /(. begab sich nicht ins Zeughaus und liess sich die A usriistung auch nicht schicken, denn er wollte aus religiosen Gründen seine Wehrpflicht ni.cht erfüllen. Das Divisionsgericht erkliirte ihn der Dienstverweigerung schuldig.

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l. Da Dienstverweigerung und Dienstversaumnis nur hesondere Arten des Ungehorsams sind, stehen sie zu diesem im Verhaltnis der unechten Gesetzeskonkurrenz., so dass nicht auf Ungehorsam zu. erkennen ist, wenn Dienstverweigerung oder Dienstversaumnis gegehen sind (vgl. Ml(GE 5 Nr. 118 und Urteil vom 27. Fehruar 1951 i. S.U.). Dienstverweigerung und Dienstversaumnis einerseits und Ungehorsam andererseits unterscheiden sich durch den lnhalt der zu ihrem Tatbestand gehõrenden Aufforderung. Bestandteil der Tatbestande der Dienstverweigerung und Dienstversaumnis ist die Aufforderung, sich zu einer bestimmten Zeit an einem hestimmten Ort für eine gewisse Dauer für die Aushehung zur Verfügung zu stellen, oder die Aufforderung, zu einer hestimmten Zeit an einem hestimmten Ort einzurücken und sich für eine gewisse Dauer zu persõnlicher Dienstleistung (Militardienst) im Auszug, in der Landwehr, im Landsturm oder im Hilfsdienst zur V erfügtmg zu stellen. Das ergibt si eh erstens aus den gesetzlichen Bezeichnungen dieser Delikte (Dienstverweigerung, hzw. -versaumnis), daun daraus, dass sie im Gesetzesahschnitt << Verletzung .der Pflicht zur Dienstleistung » geregelt sind., ferner daraus, dass die weiteren Delikte . dieses Abschnitts (Ausreissen, unerlaubte Entfernung und unerlaubtes Wegbleiben) denn auch unzweifelhaft im wesentlichen in Nichtleisten von Militardienst hestehen, und endlich daraus, dass Art. 81, Abs. 3 MStG bei Dienstverweigerung Strafmilderung nach freiem Ermessen erlauht, wenn sich der Tater nachtraglich aus eigenem Antrieh « zum Dienst » stelle. Die Richtigkeit dieser Auslegung bestatigen die franzosische un d italienische Fassung des Gesetzes, w o an Stelle des W ortes « Auf gehot » di e Worter « ordre de marche », << ordre de mise sur pied » und « ordre de se présenter au recrutement »., beziehungsweise '« ordine di presentazione, di marcia o di chiamata » stehen. Die zum Tathestand des Ungehorsams gehõrende Aufforderung ist auf irgendein anderes dienstliches Verhalten gerichtet. (Vgl. MI(GE 3 Nr. 27, 5 Nr. 118 und Urteil vom 27. Fehruar 1951 i. S. U.). ·

2. Da die Aufforder1mg, die die Militardirektion des l(antons Bern an den Beschwerdeführer gerichtet hat, eine Dienstsache hetrifft, so d"ss der Tathestand des Ungehorsams an sich zweifellos erfüllt ist, hangt die Frage, ob auf dieses Delikt oder auf Dienstverweigerung zu erkennen ist, nach dem Gesagten davon ah., ob das Fassen der personlichen Ausrüstung unter den Umstanden., unter denen es der Beschwerdeführer hatte tun sollen, Militardienst ist. Diese Frage ist aus folgenden Erwagungen zu . verne1nen : Der Militardienst charakterisiert sich nach Art. l., 8 und 195 MO dadurch, · dass das Heer o d er ein Teil desselhen die Unabhangigkeit des V aterlandes gegen aussen schützt o d er Ruhe und Ordnung im lnnern handhabt oder zu diesen Zwecken ausgehildet wird (vgl. MI(GE 5

Nr. 14 34 Nr. 118 und Urteil vom 27. Fehruar 1951 i. S. U. sowie Fleiner, Schweizerisches Bundesstaatsrecht S. 641). Solchen Charakter hat das Fassen der persõnlichen Ausrüstung unter den Verhaltnissen, unter denen es der Beschwerdefüh.rer hatte tun sollen, nicht. Ein W ehrmann, der einzeln aus seiner bürgerlichen Stellung in Zivil ins Zeughaus geht, dort seine persõnliche Ausrüstung entgegenni1nmt und dann mit dieser in Zivil nach Hause zurückkehrt, steht weder in militarischem Einsatz noch in militarischer Aushildung, sondern hilft der Militarverwaltung bei der Vorbereitung von Ausbildung und Einsatz des Heeres. Dass er nur eine N aturalleistung im Interesse der Militarverwaltung erbringt, jedoch nicht Militardienst leistet, ergibt sich ührigens auch daraus, dass gemass Verfügung des Eidg. Militardepartementes betr. Fassen oder Rückgabe der persõnlichen Bewaffnung und Ausrüstung vom l. Juni 1943 und

21. Februar 1950 (MA 1943 S. 113 f., 1950 S. 42 f.) die Zusendung der Ausrüstung verlangen kann, wem deren Abholung zu hohe l(osten bereiten würde, und ferner daraus, dass in jener Verfügung Fassen und Rückgahe der Ausrüstung einander gleichgestellt und zu letzterer auch Personen verpflichtet werden, die dem Heer üherhaupt nicht angehõren und daher unmoglich Militardienst leisten kõnnen, nan1entlich (nicht dienstpflicl1tige) Angel1.orige verstorbener W ehrmanner, Ausgemusterte un d (ni eh t dienstpflichtige) Besitzer von iJn Stiche gelassener Ausrüstung.

3. Enthielt demnach der dem Beschwerdeführer erteilte Befehl eine Aufforderung, nicht zur Leistung von Militardienst, sondern zu einem andern dienstlichen V erhalten, hat sich der Beschwerdeführer' dadurch, dass er ihm mit Wissen und Willen nicht gehorcht hat, nicht der Dienstverweigerung, sondern des Ungehorsams schuldig gemacht.

4. Entgegen de r Auff assung de r V orinstanz beweist de r in Art. 81 und 82 MStG stehende Passus : « Absicht, sich der Stellungs- oder Dienstpflicht zu entziehen », ni eh t, dass un te r '« Auf gebot » im Sinne jener Strafbestimmungen « jegliche Aufforderung, sich zu bestimmter · Stunde oder innert bestimmter :Frist an bestimmtem Orte zu bestimmter, in der Dienstpflicht begründeter V erricl1tung einzufinden », verstanden werden dürfe. Denn die « Ahsicht » der sog. '« Absichtsdelikte » ist ja nicht wie der « Vorsatz » auf die Tat selber gerichtet, sondern auf einen besondern Erfolg, der mit der Tat erreicht werden soll, wie z. B. eine Schadigung bei der Urkundenfalschung (At·t. 172 MStG). Im übrigen sprache der lnhalt der « Ahsicht » bei der Dienstverweigerung eher für die Richtigkeit der kassationsgerichtlichen Deutung des Begriffs '« Aufgebot ». Denn nach der standigen Rechtsprechung des l(assationsgerichts liegt die « Absicht, sich der ... Dienstpflicht zu entziehen », dann vor, wenn der « Dienst - abstrakt oder konkret verstanden - » abgelehnt wird (vgl. Ml(GE 4 Nr. 52 und dort angeführte frühere Entscheide).