MKGE 14 Nr. 30

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Art. 40 Abs. 1 und Art. 43 MStG; Nichtbewährung; Bildung einer Gesamtstrafe; be- dingter Strafvollzug (Kassationsbeschwerde)

Widerruft das Gericht wegen Nichtbewährung nach Art. 40 Abs. 1 MStG den bedingten Vollzug einer früheren Geldstrafe, darf es den Vollzug der neu ausgesprochenen Geld- strafe nicht aufschieben. Eine teilbedingte Gesamtstrafe fällt ausser Betracht (E. 2).

Art. 40 al. 1 et art. 43 CPM; échec de la mise à l'épreuve; fixation d'une peine d'ensemble; sursis à l'exécution de la peine (pourvoi en cassation)

Lorsque le tribunal révoque le sursis portant sur une précédente peine pécuniaire pro- noncée avec sursis en raison de l'échec de la mise à l'épreuve selon l'art. 40 al. 1 CPM, il ne peut pas suspendre l'exécution de la nouvelle peine pécuniaire prononcée. Une peine d'ensemble assortie du sursis partiel à l'exécution n'entre pas en ligne de compte (consid. 2).

Art. 40 cpv. 1 e art. 43 CPM; insuccesso del periodo di prova; fissazione di una pena complessiva; sospensione condizionale dell’esecuzione della pena (ricorso per cassazione)

Se il tribunale revoca la sospensione condizionale di una precedente pena pecuniaria ai sensi dell’art. 40 cpv. 1 CPM a causa di insuccesso del periodo di prova, non può so- spendere condizionalmente l’esecuzione della nuova pena pecuniaria inflitta. Una pena complessiva assortita di una sospensione condizionale parziale è esclusa (consid. 2).

Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A.

a) Der Angeklagte (geb. 1987) hat im Jahr 2010 die Rekrutenschule absolviert. Danach kam er seiner Dienstpflicht nur teilweise nach. So rückte er bereits 2011 nicht in den Ausbildungsdienst der Formationen (ADF; Art. 12 Bst. a, Art. 51 ff. des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung [Militärgesetz, MG; SR 510.10]) ein und wurde deswegen am 28. Oktober 2011 vom Militärgericht 4 zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt.

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b) Nachdem er seine ADF in den Jahren 2012 und 2013 erfüllt hatte, rückte er in jenen des Jahres 2014 nicht ein. Mit Urteil vom 28. Januar 2016 verurteilte das damalige Mili- tärgericht 4 den Angeklagten wegen Nichteinrückens in den ADF 2014 zu einer Geld- strafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 70.-- und zu einer Busse von Fr. 500.--, wobei es ihm für die Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren den bedingten Straf- vollzug gewährte.

c) In den Jahren 2015, 2017 und 2019 hat der Angeklagte die Aufgebote für den jeweili- gen ADF befolgt und mit Ausnahme des Jahres 2017, als er am Einrückungstag vom Kommandanten entlassen wurde, die Dienstleistungen erfüllt. Hingegen leistete er den Aufgeboten für die ADF 2016 und 2018 keine Folge.

d) Schliesslich ist der Angeklagte seit 2012 seiner ausserdienstlichen Schiesspflicht (Art. 63 Abs. 1 MG) nicht nachgekommen und hat namentlich keinen einzigen Nach- schiesskurs (NSK) absolviert, wobei er behauptet, im Jahr 2017 zum Schiessstand ge- gangen zu sein, aber sein Dienstbüchlein nicht dabei gehabt zu haben. Die Nichterfüllung der NSK 2014 und 2015 wurde disziplinarisch geahndet.

e) Mit Urteil vom 1. Februar 2019 sprach das Militärgericht 2 den Angeklagten schuldig der mehrfachen Militärdienstverweigerung im Sinn von Art. 81 Abs. 1 Bst. b des Militär- strafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0) hinsichtlich der NSK 2016 und 2018 sowie des mehrfachen Militärdienstversäumnisses im Sinn von Art. 82 Abs. 1 Bst. b MStG hinsichtlich der ADF 2016 und 2018. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 90.-- unter Anrechnung der Festnahme von einem Tag (31. Januar

2019) an die Geldstrafe. Sodann schob es den Vollzug der Geldstrafe auf und setzte die Probezeit auf fünf Jahre fest. Gleichzeitig widerrief es den mit Urteil des Militärgerichts 4 vom 28. Januar 2016 für eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 70.-- gewährten be- dingten Strafvollzug.

B. Gegen diesen Entscheid erhob der Auditor Auditorenregion 2 (Auditor) Appellation. Er beantragte, in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids sei der Angeschuldigte zu einer unbedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 90.-- zu verurteilen. Mit Urteil vom 20. Januar 2020 bestätigte das Militärappellationsgericht 2 im Ergebnis den erstin- stanzlichen Entscheid.

C. Dagegen meldete der Auditor am 24. Januar 2020 Kassationsbeschwerde an und be- gründete dieselbe am 28. Juli 2020. Der Angeklagte hat sich dazu am 24. August 2020 vernehmen lassen und beantragt, die Kassationsbeschwerde sei abzuweisen und das angefochtene Urteil sei zu bestätigen. Der Präsident des Militärappellationsgerichts 2 hat auf eine Stellungnahme nach Art. 187 Abs. 2 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1]) verzichtet.

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174 Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

2. Der Auditor bestreitet die Zulässigkeit des Aufschubs des Vollzugs der Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 90.-- und meint, dass das Militärappellationsgericht 2 zufolge Wider- rufs des bedingten Vollzugs des Urteils vom 28. Januar 2016 in Anwendung von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 MStG eine Gesamtstrafe hätte aussprechen müssen. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, muss nur der zweite Einwand beurteilt werden.

a) Der Gesetzgeber hat mit dem Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 (AS 2016 1249) das Sanktionenrecht sowohl des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) als auch des Militärstrafgesetzes (MStG) geändert. Davon betroffen waren unter anderem die Art. 46 Abs. 1 StGB und der Art. 40 Abs. 1 MStG. Die Formu- lierung dieser beiden Bestimmungen ist identisch und lautet wie folgt: «Begeht der Ver- urteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwar- ten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von [Artikel 49 StGB / 43 MStG] eine Gesamt- strafe.» Die sinngemäss anzuwendenden Art. 49 StGB bzw. Art. 43 MStG befassen sich mit der Konkurrenz und der Bildung von Gesamtstrafen (siehe dazu im Einzelnen BGE 144 IV 217).

b) Wie das Militärappellationsgericht 2 zutreffend ausführt, entspricht der Allgemeine Teil des MStG im Wesentlichen dem Allgemeinen Teil des StGB; er weicht lediglich dort ab, wo die spezifischen Bedürfnisse des MStG es erfordern. Der Gesetzgeber hatte sich be- reits im Rahmen früherer Revisionen zum Ziel gesetzt, diese Übereinstimmung soweit als möglich zu bewahren (siehe Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafge- setzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom

21. September 1998; BBl 1999 II 1979, 1986) und wollte auch mit der neuesten Revision die Parallelität zwischen dem bürgerlichen und militärischen Strafgesetzbuch herstellen bzw. beibehalten (siehe Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militär- strafgesetzes [Änderungen des Sanktionenrechts] vom 4. April 2012; BBl 2012 4721, 4751). Es scheint sinnvoll und vertretbar, wenn das Militärkassationsgericht bei der Aus- legung von Bestimmungen des MStG diese vom Gesetzgeber angestrebte Parallelität beachtet und sich an der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichts orientiert.

c) In BGE 145 IV 146 hat sich das Bundesgericht ausführlich mit Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB auseinandergesetzt. Es kam zum Schluss, dass das Gericht – die Gleichartigkeit der einzelnen ausgesprochenen Strafen und den Widerruf der Vorstrafe vorausgesetzt – mit den früheren Taten den während der Probezeit begangenen Taten eine Gesamtstrafe bilden muss (E. 2.3.5). Bei der Gesamtstrafenbildung hat das Gericht von derjenigen Strafe als «Einsatzstrafe» auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausfällt. Anschlies- send ist diese mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafe angemessen zu erhöhen (E. 2.4.2). Auf diese Erwägungen kann für die Auslegung von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 MStG verwiesen werden.

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d) Das Militärappelationsgericht 2 bestimmte zuerst das Strafmass für die zu beurteilende Dienstverweigerung und Dienstversäumnis (E. V/8: 70 Tagessätze zu Fr. 90.--) und be- fand, der Aufschub des Vollzugs des mit Urteil vom 28. Januar 2016 ausgesprochenen Strafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 70.-- sei zu widerrufen (E. VI/3). Sodann erwog es, der Vollzug der (neu) ausgefällten Geldstrafe (Probezeitdelikt) sei aufzuschieben, sofern der bedingte Strafvollzug nicht aufgrund des auszusprechenden Widerrufs ausgeschlossen werde (E. VII/4). Weiter stellte es fest, die zu widerrufende und die neu auszufällende Strafe seien gleichartig. In BGE 145 IV 146 sei es aber um einen Widerruf und eine gleichzeitig unbedingt ausgesprochene neue Strafe gegangen. Hier stelle sich demge- genüber die Frage, «ob aufgrund des neuen Rechts selbst bei an sich gegebenen Vo- raussetzungen für einen bedingten Strafvollzug beim Probezeitdelikt zufolge Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB bzw. Art. 40 Abs. 1 Satz 2 MStG zwingend eine unbedingt vollzieh- bare Gesamtstrafe zu bilden» sei; dazu äussere sich der Entscheid des Bundesgerichts nicht ausdrücklich (E. VII/4.4). Aus systematischer und historischer Sicht sprächen je- doch triftige Gründe dafür, dass der Wortlaut von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 MStG soweit hier interessierend nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergebe. Bei richtiger Ausle- gung beziehe sich diese Bestimmung auf die Gesamtstrafenbildung im Fall gleichartiger vollziehbarer Strafen. Sie schränke damit das in Art. 36 MStG statuierte Ermessen des Zweitgerichts nicht ein, so dass es bei einem Widerruf und einem Aussprechen einer gleichartigen Strafe für das Probezeitdelikt im letzteren Fall dennoch den bedingten Straf- vollzug gewähren könne (E. VII/4.5).

Im Grund hat das Militärappelationsgericht 2 damit die bisherige Rechtsprechung gemäss MKGE 13 Nr. 33 E. 2 übernommen, in welchem das Militärkassationsgericht den Wider- ruf des bedingten Strafvollzugs einer früheren Geldstrafe bei gleichzeitiger Gewährung des bedingten Strafvollzugs für die neue Geldstrafe als zulässig beurteilt hat.

e) Dass (Geld- oder Freiheits-)Strafen aufgrund unterschiedlicher Vollzugsformen nicht zu ungleichartigen Strafen werden, ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Terminologie und Systematik. Bedingte, teilbedingte und vollziehbare Strafen stellen «verschiedene Varianten jeweils derselben Strafart» dar (so jüngst ausdrücklich Urteil des Bundesge- richts 6B_780/2019 vom 17. August 2020 E. 3.4, zur Publ. vorgesehen, mit weiteren Hin- weisen). Zu prüfen ist also, ob der Wortlaut von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 MStG in diesem Punkt nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt, wie das Militärappelationsge- richt 2 meint. Unausgesprochen stört sich das Militärappelationsgericht 2 daran, dass die Gesamtstrafe nicht teilbedingt ausgesprochen werden kann.

Mit dem Bundesgesetz vom 21. März 2003, in Kraft seit 1. Januar 2007 (AS 2006 3389; BBl 1999 1979), beabsichtigte der Gesetzgeber im Bereich des Sanktionenrechts, zum einen die Auswahl der Sanktionen zu vergrössern und zum anderen kurze Freiheitsstra- fen weitgehend zurückzudrängen und sie durch die neuen Sanktionen der Geldstrafe und der gemeinnützigen Arbeit zu ersetzen (BBl 2012 4721, 4726). Namentlich sollte es in der Regel keine Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten geben (vgl. Art. 34 MStG). Geldstrafen konnten unbedingt, bedingt (Art. 36 Abs. 1 MStG) oder teilbedingt (Art. 37 Abs. 1 MStG) ausgesprochen werden (alle zitierten Artikel in der bis am 31. De- zember 2017 geltenden Fassung).

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176 Bereits im Jahr 2012 reagierte der Bundesrat auf die Kritik, die an der Revision von 2007 geübt worden war. Diese betraf unter anderem den Grenzbereich zwischen Übertretun- gen und Vergehen (weil Übertretungen stets mit einer unbedingten Sanktion [Busse oder gemeinnützige Arbeit] geahndet werden mussten, für schwerer wiegende Vergehen da- gegen auch eine bedingte Sanktion in Betracht kam). Ausserdem machten Kritiker gel- tend, der bedingten Geldstrafe fehle es – im Unterschied zur früher möglichen bedingten kurzen Freiheitsstrafe – an der Eindringlichkeit und Ernsthaftigkeit; ihre präventive Wirk- samkeit wie auch ihre Funktion als schuldangemessener Tatausgleich wurde infrage ge- stellt (BBl 2012 4721, 4727 f.). Dies war namentlich darauf zurückzuführen, dass der Voll- zug von Geldstrafen – gleich den Freiheitsstrafen von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren – gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB bzw. Art. 36 Abs. 1 MStG (je in der bis am 31. Dezember 2017 geltenden Fassung) «in der Regel» aufzuschieben waren.

Im Rahmen der neuerlichen Revision schlug der Bundesrat dem Parlament nebst der Wiedereinführung von Freiheitsstrafen ab drei Tagen vor, den teilbedingten und beding- ten Vollzug von Geldstrafen auszuschliessen (BBl 2012 4721, 4733). In diesem Sinn passte er in seinem Entwurf Art. 42 f. StGB bzw. Art. 36 f. MStG, welche die Vorausset- zungen für den bedingten und teilbedingten Vollzug regelten, redaktionell an und strich den Begriff «Geldstrafe» (BBl 2012 4721, 4744 f.). Als Erstrat beschloss der Nationalrat demgegenüber, die bedingte Geldstrafe beizubehalten (AB 2013 N 1612) aber die Mög- lichkeit der teilbedingten Geldstrafe, wie vom Bundesrat vorgeschlagen, abzuschaffen (vgl. Votum NR Caroni, AB 2013 N 1580). Der Ständerat stellte sich gegen die Beibehal- tung der bedingten Geldstrafe und beschloss, eine Geldstrafe müsse jeweils mindestens zur Hälfte unbedingt vollzogen werden (AB 2014 S 640). Nachdem zunächst beide Räte jeweils an ihren eigenen Vorschlägen festgehalten hatten (AB 2014 N 1716; AB 2014 S 1054 f.; AB 2015 N 98), schloss sich der Ständerat schliesslich dem Vorschlag des Nati- onalrats an (AB 2015 S 358). Damit blieb es dabei, dass eine Geldstrafe entweder bedingt (Art. 36 Abs. 1 MStG) oder unbedingt, nicht aber teilbedingt (Art. 37 Abs. 1 MStG) aus- gesprochen werden kann (BG vom 19. Juni 2015 [Änderungen des Sanktionenrechts], in Kraft seit 1. Januar 2018; AS 2016 1249; BBl 2012 4721).

Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich demnach, dass der Nationalrat die teilbe- dingte Geldstrafe trotz Beibehaltung der bedingten Geldstrafe abschaffen wollte und sich der Ständerat nach längerem Zögern dieser Lösung anschloss. Insofern hat der Gesetz- geber das Ermessen des Zweitgerichts zumindest teilweise eingeschränkt. Eine Erklä- rung, weshalb trotz Beibehaltung der bedingten Geldstrafe eine teilbedingte Geldstrafe nicht mehr möglich sein soll, lässt sich den parlamentarischen Beratungen zugegebener- massen nicht entnehmen. Diese Feststellung genügt indes nicht, um die Schlussfolge- rung des Militärappelationsgerichts 2 zu stützen.

f) Dem Gericht stehen folgende Varianten offen: Es kann die bedingte Erststrafe wider- rufen und in Anwendung von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 MStG eine Gesamtstrafe bilden, die unbedingt zu vollziehen ist. Alternativ kann das Gericht in Anlehnung an die Rechtspre- chung gemäss BGE 134 IV 140 E. 4.5 auf den Widerruf der bedingten Erststrafe verzich- ten, womit keine Gesamtstrafe zu bilden ist, und den unbedingten Vollzug der Zweitstrafe anordnen. Schliesslich kann das Gericht den bedingten Vollzug der Erststrafe widerrufen und für die Zweitstrafe eine andere Strafart vorsehen, weshalb es keine Gesamtstrafe zu bilden hat und den Vollzug der Zweitstrafe aufschieben kann. Damit verfügt das Gericht

Nr. 30 177 über genügend Möglichkeiten, um in einem Fall wie dem Vorliegenden zu einem rechts- konformen Ergebnis zu gelangen. Für die Möglichkeit, trotz Widerrufs einer ersten be- dingten Geldstrafe die zweite Geldstrafe bedingt auszusprechen, verbleibt unter dem gel- tenden Art. 40 Abs. 1 MStG kein Raum. An der bisherigen Rechtsprechung gemäss MKGE 13 Nr. 33 E. 2 kann nicht festgehalten werden.

g) Indem das Militärappelationsgericht 2 den bedingten Vollzug des Urteils vom 28. Ja- nuar 2016 widerrufen, keine Gesamtstrafe gebildet und den Vollzug des neuerlichen Ur- teils aufgeschoben hat, verletzte es im Sinn von Art. 185 Abs. 1 Bst. d MStP das Militär- strafgesetz.

Das Militärkassationsgericht hat erkannt:

1. Die Kassationsbeschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Militärappelationsgerichts 2 vom 20. Januar 2020 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung zurück- gewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Militärkassationsgericht von Fr. 500.-- gehen zulas- ten der Eidgenossenschaft.

(912, 24. September 2020, Auditor gegen Militärappellationsgericht 2)