MKGE 14 Nr. 21

Nr. 21 119

21

Art. 72 Abs. 1, Art. 77 Ziff. 1 Abs. 1 MStG; Regl. 51.024 ODA; Regl. 52.059 IS; Nicht- befolgung von Dienstvorschriften (Aufnahme- und Veröffentlichungsverbot, Ver- letzung des Dienstgeheimnisses (Rede des Chefs der Armee [CdA]) (Kassations- beschwerde

Dienstgeheimnisschutz: Art. 77 Ziff. 1 Abs. 1 MStG schützt als echtes Sonderdelikt Tat- sachen, welche weder offenkundig noch allgemein bekannt sind, vor Offenbarung, sofern an deren Geheimhaltung mit Blick auf die Landesverteidigung oder die Privatsphäre in- volvierter Personen ein schutzwürdiges Interesse besteht (Amts-, Dienst- oder Privatge- heimnisse) – im Einzelfall ist zu prüfen, wer Geheimnisherr über welche Tatsachen ist (E. 3). Vorliegend enthielt die Rede des CdA (betreffend die Weiterentwicklung der Armee [WEA] und sicherheitspolitische Themen) keine schutzwürdigen Amts- oder Dienstge- heimnisse, zumal die Rede bekannte, nicht geheim- haltungsbedürftige Tatsachen eines laufenden Gesetzgebungsprojektes betraf und dazu auch (nicht zur Geheimhaltung ver- pflichtete) ehemalige Generalstabsoffiziere eingeladen waren (E. 4a, b). Die fragliche Rede enthielt auch keine schützenswerten Geheimnisse aus der Privatsphäre des CdA (i.c. kein Geheimhaltungsinteresse des CdA an der für die Präsentation gewählten Wort- wahl, E. 4c). Ziff. 299 Abs. 2 aODA (heute: Ziff. 310 Abs. 4 und 6 ODA), wonach das Aufnahme- und Veröffentlichungsverbot (betreffend Bilder, Film- und Videosequenzen) während der Militärdienstzeit in alle Dienstbefehle zu integrieren und den Armeeangehö- rigen zu kommunizieren sei, ist keine objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern beinhal- tet eine blosse Informationspflicht, bei deren Missachtung das Verbot nicht entfällt (E. 5– 7).

Art. 72 al. 1, art. 77 ch. 1 al. 1 CPM ; règl. 51.024 OSI ; règl. 52.059 SI ; inobservation des prescriptions de service (interdiction de prise de vue et de publication), viola- tion du secret de service (discours du chef de l'Armée [CdA]) (pourvoi en cassa- tion)

Protection du secret de service : l'art. 77 ch. 1 al. 1 CPM protège, avec un délit propre pur, les faits qui ne sont pas publics ni connus de tous avant leur révélation, pour autant qu'il existe un intérêt digne de protection au maintien du secret du point de vue de la défense nationale ou de la sphère privée des personnes concernées (secret de fonction, secret de service ou secret des particuliers) – Il convient de déterminer qui est le maître du secret et concernant quels faits (consid. 3). En l'espèce, le discours du CdA (concer- nant le développement de l'Armée [DEVA] et la politique de sécurité) ne contenait pas de secrets de fonction ou de service dignes de protection, car il portait sur des faits connus, non soumis au secret, relatifs à un projet législatif en cours. Le discours était en outre également adressé à d'anciens officiers d'état-major (non tenus au secret) invités (consid. 4a et b). Le discours en question ne contenait pas non plus d'éléments dignes de protec- tion concernant la sphère privée du CdA (i. c. pas d'intérêt au secret du CdA s'agissant du choix des mots pour sa présentation, consid. 4c).

Nr. 21

120 Ch. 299 al. 2 aOSI (désormais : ch. 310 al. 4 et 6 OSI), selon lequel l'interdiction de prise de vue et de publication (concernant les images, les séquences de film ou de vidéo) pendant la durée du service militaire doit être intégrée dans tous les ordres de service et communiquée à tous les membres de l'Armée, ne constitue pas une condition objective de punissabilité, mais contient un simple devoir d'information, dont l'inobservation ne supprime pas ladite interdiction (consid. 5–7).

Art. 72 cpv. 1, art. 77 cifra 1 cpv. 1 CPM ; regolamento 51.024 OSI ; regolamento 52.059 SI; inosservanza di prescrizioni di servizio (divieto di riprendere e di pubbli- care), violazione del segreto di servizio (discorso del Capo dell’esercito) (ricorso per cassazione)

Protezione del segreto di servizio : quale vero e proprio reato speciale, l’art. 77 cifra 1 cpv. 1 CPM protegge fino alla loro rivelazione i fatti non evidenti e non noti a tutti, a con- dizione che esista un interesse degno di protezione al mantenimento del segreto dal punto di vista della difesa nazionale o della sfera privata delle persone interessate (se- greto di funzione, di servizio o privato) – Occorre determinare il detentore del segreto e i fatti ivi relativi (consid. 3). Nel caso concreto, il discorso del Capo dell’esercito (concer- nente l’ulteriore sviluppo dell'esercito [USEs] e la politica di sicurezza) non conteneva alcun segreto di funzione o degno di protezione, ritenuto come portasse su dei fatti co- nosciuti, non sottoposti a segreto, relativi a un progetto legislativo in corso ed era, inoltre, anche indirizzato a degli ufficiali di stato maggiore emeriti (non tenuti al segreto). Tale discorso non conteneva nemmeno elementi degni di protezione dal punto di vista della tutela della sfera privata del Capo dell’esercito (i. c. assenza d’interesse al mantenimento del segreto con riferimento alla scelta delle parole utilizzate nel corso della presentazione, consid. 4c). La cifra 299 cpv. 2 vOSI (divenuta cifra 310 cpv. 4 e 6 OSI), secondo cui il divieto di ripresa e di pubblicazione (concernente le immagini e le sequenze filmate e video) du- rante il servizio militare deve essere integrato in ogni ordine di servizio e comunicato a tutti i membri dell’esercito, non costituisce una condizione oggettiva per la punibilità, bensì un mero dovere d’informazione la cui inosservanza non sopprime la citata proibizione (consid. 5–7)

Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A. Der Angeklagte A. nahm am 29. April 2016 gemäss allgemeinem Befehl des damaligen Chefs der Armee (CdA), KKdt André Blattmann, an einem Seminar des CdA in Brugg teil. Zweck des Seminars war unter anderem der direkte Meinungsaustausch mit der Armee- führung, etwa zur Weiterentwicklung der Armee (WEA) und zu aktuellen Themen der Sicherheitspolitik. An diesem Seminar nahmen rund 150 Personen teil, überwiegend Ar- meeangehörige, aber auch Zivilisten. A. erstellte von diesem Seminar mit seinem Smart- phone Audioaufnahmen, die er in sieben Dateien unterteilte. Am späten Abend des 29.

Nr. 21 121 April 2016 lud er eine dieser Dateien (vgl. zu deren Wortlaut Ziff. 1.3bis der ergänzten Anklage) unbestrittenermassen als Link auf www.dropbox.com in einen WhatsApp-Chat mit dem Gruppennamen «Giardino» hoch. Umstritten blieb demgegenüber, ob A. die fragliche Datei zudem den Medien weitergeleitet hatte.

Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

3.

a) Nach Art. 77 Ziff. 1 Abs. 1 MStG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld- strafe bestraft, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in dienstlicher oder amtlicher Eigen- schaft anvertraut wird, oder das er in seiner dienstlichen oder amtlichen Stellung wahr- nimmt. Zu den drei wesentlichen Merkmalen des Geheimnisbegriffes im materiellen Sinne zählen das Geheimhaltungsinteresse, der Geheimhaltungswille des Geheimnis- herrn und die relative Unbekanntheit der in Frage stehenden Tatsachen (Urteil des Bun- desgerichts 1B_29/2018 vom 24. August 2018, E. 2.3 f.; MKGE 9 Nr. 176 E. 2a; so auch Kurt Hauri, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Bern 1983, Art. 77 N 7 ff. und Art. 86 N 6 ff.; Peter Popp, Kommentar zum Militärstrafgesetz. Besonderer Teil, St. Gallen 1992, Art. 77 N 4 ff.; Flachsmann/Fluri/ Görlich Käser/Isenring/Wehrenberg, Tafeln zum Militärstraf- recht, 3. Aufl., Zürich 2014, Tafel 78, S. 136, Fn 7). Art. 77 MStG ist Art. 320 StGB nach- gebildet und inhaltlich mit diesem nahezu deckungsgleich (vgl. Hauri, a.a.O., Art. 77 N 4; Frédéric-Henri Comtesse, Das Schweizerische Militärstrafgesetz, Zürich 1946, Art. 77 N. 1; MKGE 9 Nr. 176, E. 2b).

b) Bei Art. 320 StGB liegt das geschützte Rechtsgut insbesondere im Schutz des öffent- lichen Interesses der Allgemeinheit am reibungslosen Funktionieren der Verwaltung und der Rechtspflege. Art. 77 MStG schützt demgegenüber das öffentliche Interesse am un- gestörten Gang der Aufgabenerfüllung der Armee und des militärischen Betriebs. Sol- ches ist grundsätzlich nur mit Diskretion der Aufgabenträger (Behörden und Beamte bei Art. 320 StGB oder militärische Stellen und Armeeangehörige bei Art. 77 MStG) möglich (Trechsel/Vest, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2018, Art. 320 N 1). Personen, die staatliche Funktionen ausüben, sollen daher die zur ungestörten und ordentlichen Erfüllung ihrer Aufgaben notwendige Verschwie- genheit wahren. Systematisch gehört Art. 77 MStG denn auch zu den Dienstverletzungen im Dritten Abschnitt des Zweiten Teils des MStG. Darüber hinaus schützen die Art. 77 MStG und Art. 320 StGB auch private Interessen an der Geheimhaltung persönlicher Daten sowie Persönlichkeitsrechte (vgl. Niklaus Oberholzer, Basler Kommentar StGB II,

4. Aufl., Basel 2019, Art. 320 N 4 f.; vgl. auch BGE 142 IV 65 E. 5.1; 127 IV 122 E. 1). Betrifft das Geheimnis eine Tatsache aus der Privatsphäre des Einzelnen, ist dieser nach der Rechtsprechung bei Verletzung des Amtsgeheimnisses Geschädigter im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (Urteile des Bundesgerichts 6B_761/2016 vom 16. Mai 2017, E. 3.4.3 und 6B_28/2012 vom 11. Dezember 2012, E. 1.4).

c) Hinsichtlich des Geheimhaltungsinteresses ist es bei Art. 77 MStG wie bei Art. 320 StGB nicht erforderlich, dass eine ausdrückliche Geheimhaltungserklärung erfolgt oder ein förmlicher Geheimhaltungsbeschluss ergeht (Hauri, a.a.O., Art. 77 N 8). Ein amtlicher Klassifizierungsvermerk oder ein expliziter Hinweis auf Vertraulichkeit stellt abgesehen

Nr. 21

122 von der Kundgabe eines Geheimhaltungswillens lediglich ein starkes Indiz für das Beste- hen eines Geheimhaltungsinteresses dar. Umgekehrt kann aus einem fehlenden Klassi- fizierungsvermerk oder einem fehlenden Hinweis auf Vertraulichkeit nicht abgeleitet wer- den, es bestehe bewusst kein Geheimhaltungswille des Geheimnisherrn (MKGE 9 Nr. 176 E. 3 und 4; Hauri, a.a.O., Art. 77 N 8). Entscheidend ist vielmehr, dass es sich erstens um eine Tatsache handelt, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (im Sinne einer relativen Unbekanntheit). Zweitens hat der Geheimnisherr in Bezug auf diese Tatsache ein berechtigtes Interesse und den ausdrücklich oder stillschweigend be- kundeten Willen zur Geheimhaltung (Oberholzer, a.a.O., Art. 320 N 8; BGE 127 IV 125; Donatsch/Thommen/ Wohlers, Strafrecht IV, 5. Aufl., Zürich 2017, § 126 1.2, S. 576; Stra- tenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 7. Aufl., Bern 2013, § 61 N 5). Unerheblich für den Geheimnisbegriff ist dagegen das Interesse Dritter und der Öffentlichkeit an einer allfälligen Offenlegung des Geheimnisses (Donatsch et al., a.a.O., § 126 1.2, S. 576; ferner BGE 127 IV 130).

d) Der Schutzbereich von Art. 77 MStG erfasst zunächst Amtsgeheimnisse mit militäri- schem Bezug, sodann Dienstgeheimnisse, soweit sie nicht die Landesverteidigung be- treffen (vgl. oben E. 2), schliesslich aber auch Geheimnisse aus der Privatsphäre einer involvierten Person (vgl. Popp, a.a.O., Art. 77 N 6; Flachsmann et al., a.a.O., Tafel 78, S. 136, Fn 7). An die relative Unbekanntheit werden keine hohen Anforderungen gestellt. Es geht um Tatsachen, die weder offenkundig noch allgemein bekannt sind und an deren Geheimhaltung mit Rücksicht auf die Landesverteidigung ein schutzwürdiges Interesse besteht. Immerhin ist erforderlich, dass die Information oder Sache nicht ohne weiteres jedermann zugänglich ist (vgl. MKGE 9 Nr. 160; MKGE 7 Nr. 34 E. II/1; Hauri, a.a.O., Art. 77 N 11 und Art. 86 N 7).

e) Bei Art 77 MStG handelt es sich um ein echtes Sonderdelikt. Der persönliche Gel- tungsbereich der Norm beschränkt sich mithin auf Militärpersonen, die aufgrund einer besonderen Stellung oder Tätigkeit zur Geheimhaltung verpflichtet sind, und schliesst Zivilisten grundsätzlich aus dem Täterkreis aus (vgl. Popp, a.a.O., Art. 77 N 2 f.; Flachs- mann et al., a.a.O., Tafel 78, S. 136, Fn 8). Die Geheimhaltungspflicht von Personen mit amtlicher oder hoheitlicher Tätigkeit ergibt sich direkt aus ihrer Funktion. Bei Tatsachen bzw. Informationen, die jemand in einer dienstlichen Stellung bzw. in Ausübung seiner dienstlichen Funktion erfährt, ist erforderlich, dass sich die Verschwiegenheitspflicht aus einer weiteren Norm ergibt. Damit kann das straflose Offenbaren von Informationen, wel- che im sozialen oder geselligen Rahmen des Dienstbetriebs wahrgenommen werden, von der strafbewehrten Verschwiegenheitspflicht dienstlicher Informationen abgegrenzt werden (vgl. Flachsmann et al., a.a.O., Tafel 78, S. 136, Fn 8). Solche Normen finden sich etwa in Ziff. 83 des Dienstreglements der Armee vom 22. Juni 1994 (DRA; SR 510.107.0) betreffend Verschwiegenheit im Umgang mit persönlichen Daten und in Ziff. 84 DRA (Wahrung dienstlicher Geheimnisse).

f) Aus dem Schutzbereich der Norm, wonach Art. 77 MStG Amtsgeheimnisse, Dienstge- heimnisse und private Geheimnisse schützt, ergibt sich, dass je nach Geheimnis bzw. Geheimhaltungsinteresse, der Staat bzw. die Armee als Geheimnisherr bzw. als Hüter seiner eigenen Geheimhaltungsinteressen oder eine betroffene Einzelperson als Ge- heimnisherr anzusehen ist. Es gibt zudem auch Konstellationen, in denen in Bezug auf denselben Lebenssachverhalt der Staat als Geheimnisherr an einem Aspekt und eine

Nr. 21 123 Einzelperson als Geheimnisherr an einem anderen Aspekt zu berücksichtigen ist (Ernst Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 134 III., S. 851; vgl. Hauri, a.a.O., Art. 77 N 10; Comtesse, a.a.O., Art. 77 N. 2 und 3; Stratenwerth/Bommer, § 61 N 10; Oberholzer, a.a.O., Art. 320 N 13; vgl. auch MKGE 9 Nr. 176 E. 6, wo die Frage zwar diskutiert, aber letztlich offengelassen wird). Es bleibt somit im Einzelfall zu prüfen, wer Geheimnisherr über welche Angelegenheit ist (vgl. Oberholzer, a.a.O., Art. 320 N 13).

g) Die eigentliche Tathandlung liegt im Offenbaren des Geheimnisses. Dazu muss der Täter das Geheimnis einer Drittperson zur Kenntnis bringen oder dieser die Kenntnis- nahme zumindest ermöglichen. Auf welche Weise dies geschieht, ist unerheblich. Ein Geheimnis kann selbst dann offenbart werden, wenn der Empfänger die geheim zu hal- tenden Information bereits kennt oder vermutet, weil dadurch seine allenfalls unsicheren oder unvollständigen Kenntnisse ergänzt oder verstärkt werden. Nicht von Bedeutung ist auch, ob der Empfänger des offenbarten Geheimnisses seinerseits einer militärischen Geheimhaltungspflicht untersteht, weil auch gegenüber Verschwiegenheitsverpflichteten anderer Einheiten die Geheimhaltungspflicht grundsätzlich beachtet werden muss. Nur dort, wo Offenbarungen gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt sind, entfällt die Pflicht zur truppen- bzw. einheitsinternen Geheimhaltungspflicht (Oberholzer, a.a.O., Art. 320 N 10; vgl. Trechsel/Vest, a.a.O., Art. 320 N 8; BGE 114 IV 44, E. 3b).

4.

a) Strittig ist vorliegend, ob es sich beim Inhalt der Rede des CdA um zu schützende Amts- oder Dienstgeheimnisse handelt. Aus den von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass am fraglichen Seminar vom 29. April 2016 zum einen etwa die Anforderungen und Einsatzmöglichkeiten der Territorialdivisionen beim Schutz kriti- scher Infrastrukturen, die Aufgaben der Generalstabsoffiziere und sicherheitspolitische Themen präsentiert und diskutiert wurden. Zum anderen wurden am Seminar auch Infor- mationen über aktuelle politische Entscheide zur WEA und die Grundlagen zu deren ak- tiven Unterstützung sowie deren Umsetzung vermittelt. Diese Tatsachen betrafen ein lau- fendes Gesetzgebungsprojekt und waren weder relativ unbekannt noch bestand daran ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse. Das reibungslose Funktionieren der Armee war von diesen Tatsachen und Informationen nicht betroffen. Im Gegenteil: Gemäss Be- fehl des CdA sollten die Seminare gerade in der Absicht durchgeführt werden, dass ak- tuelle Themen der Sicherheitspolitik diskutiert werden können und die Teilnehmer an- schliessend über die Grundlagen zur aktiven Unterstützung und Umsetzung der WEA verfügen sollten. Dadurch sollten die Teilnehmer das Besprochene im Rahmen der poli- tischen Diskussion verwenden. Die Vorinstanz folgert vor diesem Hintergrund zu Recht, dass damit nicht gleichzeitig ein Geheimhaltungsinteresse an den im Seminar vermittel- ten Informationen bestehen kann.

b) Dieses Ergebnis ergibt sich auch dadurch, dass gemäss Ziff. 4.1 des Befehls nicht nur alle höheren Stabsoffiziere und die eingeteilten Generalstabsoffiziere eingeladen bzw. aufgeboten waren, sondern auch ehemalige Generalstabsoffiziere ausser Dienst. Letz- tere sind nach dem Wortlaut von Art. 77 MStG nur zur Wahrung solcher Geheimnisse verpflichtet, die sie in ihrer dienstlichen oder amtlichen Eigenschaft anvertraut erhalten oder die sie in ihrer amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen haben. Zu die-

Nr. 21

124 ser Geheimhaltung sind sie auch nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Ver- hältnisses verpflichtet. Keiner Geheimhaltungspflicht unterliegen sie dagegen für Ge- heimnisse, die ihnen nach Beendigung ihres amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses offenbart werden. Auf den prozessualen Antrag des Angeklagten, wonach geprüft werden solle, welche nicht von der militärischen Geheimhaltungspflicht unterworfenen Personen am Seminar vom 29. April 2016 teilgenommen haben, ist entsprechend nicht weiter ein- zugehen.

c) Zu prüfen ist schliesslich, ob es sich bei den Aussagen des damaligen CdA um schüt- zenswerte Geheimnisse aus seiner Privatsphäre handelte. Dies ist zu verneinen. Es wur- den keine Elemente festgestellt, die Informationen aus dem privaten Bereich des CdA umfasst hätten. Vielmehr ging es bei der Präsentation des CdA um Tatsachen, die er nach seinem eigenen Befehl gar nicht geheim halten wollte. Die für die Präsentation ge- wählte Wortwahl spielt dabei keine Rolle: Einerseits greift der Schutz der Privatsphäre nicht für die Wortwahl bei der Darstellung von ansonsten nicht geheimen Informationen und andererseits kann auch kein Geheimhaltungsinteresse an der Wortwahl geltend ge- macht werden, wenn die gesamte Veranstaltung dazu gedacht ist, die Informationen in der politischen Diskussion zu verwenden und an die Öffentlichkeit zu tragen.

Im Ergebnis ist im Einklang mit dem Militärappellationsgericht 2 festzuhalten, dass kein Geheimnis offenbart wurde, weshalb Art. 77 MStG keine Anwendung findet. Somit ist die Kassationsbeschwerde in diesem Punkt abzuweisen.

5.

a) Nach Art. 72 Abs. 1 MStG wird mit Geldstrafe sanktioniert, wer vorsätzlich eine Dienst- vorschrift oder ein Reglement nicht befolgt. Wer eine solche Verletzung fahrlässig begeht, kann gemäss Art. 72 Abs. 2 MStG mit Busse bestraft werden. Eine Dienstvorschrift ist jede generelle, nicht an eine bestimmte Person gerichtete Vorschrift in Dienstsachen, sei es in Form eines Reglements oder eines Erlasses niedrigerer Stufe. Dienstvorschriften können in schriftlicher oder mündlicher Form von amtlichen oder militärischen Vorgesetz- ten im Rahmen ihrer dienstlichen oder militärischen Befugnisse erlassen werden. Erfor- derlich ist dabei, dass die Dienstvorschrift publiziert bzw. dem Adressatenkreis mitgeteilt bzw. diesem zumindest die Kenntnisnahme der Dienstvorschrift ermöglicht worden ist (vgl. Popp, a.a.O., Art. 72 N 8 ff.; Flachsmann et al., a.a.O., Tafel 75, S. 128, Fn 2).

b) Ziff. 299 des Reglements 51.024 Organisation der Ausbildungsdienste (nachfolgend: ODA) sieht in der hier anwendbaren Fassung vom 1. Januar 2012 Folgendes vor:

1 Angehörige der Armee dürfen im Militärdienst – die Dienstzeit beginnt mit dem Antritt der Einrückungsreise und endet mit dem Abschluss der Entlassungsreise; sie umfasst Arbeitszeit, Ruhezeit und Freizeit, als Freizeit gelten Ausgang und Urlaub (Ziff 3 Abs. 3 «DR 04») – ohne Einwilligung des Kdt bzw des militärischen Vorgesetzten weder fotografieren noch Filme oder Videosequenzen bzw vergleichbare Darstellungen auf Bild-, Ton- und Datenträgern aller Art aufnehmen und speichern, wenn die Aufnahmen im Zusammenhang mit der militärischen Ausbildung und dem Dienstbetrieb stehen oder gegen die guten Sitten oder gegen das Ansehen der Uniform als Ausdruck der Zugehörigkeit zur Armee verstossen. Insbesondere ist generell verboten, Bilder, Film-

Nr. 21 125 und Videosequenzen bzw. vergleichbare Darstellungen in irgendeinem Medium (ge- druckt, elektronisch usw) zu veröffentlichen. Diesbezügliche Verstösse sind als Nicht- befolgung von Dienstvorschriften strafbar und werden disziplinarisch geahndet. Wei- tere Sanktionen und Straftatbestände bleiben vorbehalten.

2 Die Bestimmung gemäss Abs. 1 ist in sämtliche Dienstbefehle zu integrieren und den Armeeangehörigen zu kommunizieren.

Heute ist diese Bestimmung in sprachlich angepasster Fassung in Ziff. 310 Abs. 4 und 6 festgehalten. Ziff. 58 des Reglements 52.059 Integrale Sicherheit (nachfolgend: IS) legt in der bis heute unveränderten Fassung vom 1. Januar 2012 unter dem Titel «Veröffent- lichungsverbot» Folgendes fest:

1 Angehörige der Armee dürfen während der Dienstzeit ohne Einwilligung des Kom- mandanten bzw des militärischen Vorgesetzten weder fotografieren noch Filme und Videosequenzen bzw vergleichbare Darstellungen auf Bild-, Ton- und Datenträgern aller Art aufnehmen und speichern, wenn die Aufnahmen im Zusammenhang mit der militärischen Ausbildung und dem Dienstbetrieb stehen oder gegen die guten Sitten oder gegen das Ansehen der Uniform als Ausdruck der Zugehörigkeit zur Armee verstossen.

2 Insbesondere ist generell verboten, Bilder, Film- und Videosequenzen bzw vergleich- bare Darstellungen in irgendeinem Medium (gedruckt, elektronisch, etc) zu veröffent- lichen.

3 Diesbezügliche Verstösse sind als Nichtbefolgung von Dienstvorschriften strafbar und werden disziplinarisch geahndet. Weitere Sanktionen und Straftatbestände blei- ben vorbehalten.

c) Sowohl das Reglement ODA als auch das Reglement IS stellen mögliche massgebli- che Dienstvorschriften dar. Laut dem Verteiler der beiden Reglemente musste der Ange- klagte zum massgebenden Zeitpunkt von beiden Reglementen ein persönliches Exemplar erhalten, mindestens aber via Kommandoexemplar und aufgrund der Weiter- bildung als Generalstabsoffizier ihren Inhalt gekannt haben. Die Bestimmungen in Ziff. 299 Abs. 1 ODA und in Ziff. 58 Abs. 1‒3 IS sind textlich nahezu deckungsgleich. Ziff. 299 ODA sieht in Abs. 2 allerdings zusätzlich vor, dass die Bestimmung von Abs. 1 «in sämt- liche Dienstbefehle zu integrieren und den Armeeangehörigen zu kommunizieren» ist.

d) Mit der Begründung, dass Ziff. 299 ODA wegen der zusätzlichen Bestimmung in Abs. 2 weiter geht als Ziff. 58 IS hat das Militärappellationsgericht 2 im angefochtenen Urteil vom 18. Juni 2018 Ziff. 299 ODA als lex specialis zu Ziff. 58 IS qualifiziert (vgl. Urteil, Ziff. 19). Weiter charakterisiert die Vorinstanz Ziff. 299 Abs. 2 ODA als objektive Strafbarkeits- bedingung mit der Schlussfolgerung, dass keine Strafbarkeit wegen Verletzung einer Dienstvorschrift bestehen könne, wenn das Verbot von Ziff. 299 Abs. 1 ODA nicht gemäss Abs. 2 in den Dienstbefehl integriert und den Armeeangehörigen kommuniziert worden

Nr. 21

126 sei (vgl. Urteil, Ziff. 24 ff.). Die Vorinstanz begründet diese Auffassung zudem mit der heutigen Fassung von Ziff. 310 Abs. 6 ODA, die den früheren Abs. 2 von Ziff. 299 ODA ersetzt habe. Dort heisse es nicht mehr nur «Die Bestimmung gemäss Abs. 1 ist in sämt- liche Dienstbefehle zu integrieren und den Armeeangehörigen zu kommunizieren», son- dern «Die Vorgesetzten machen ihre Unterstellten in den Befehlen für die Ausbildungs- dienste und zu Beginn auf dieses Verbot ausdrücklich aufmerksam.» (Hervorhebung hin- zugefügt). Dieses Publikationserfordernis habe den offensichtlichen Zweck, Rechtssi- cherheit für die Adressaten des Verbots zu schaffen, um Ungleichbehandlungen und Will- kür zuvor zu kommen, da auch in der Armee Smartphones für unverdächtige Aufnahmen etc. verwendet werden könnten (vgl. Urteil, Ziff. 24).

6.

a) Während der Auditor in seiner Kassationsbeschwerde betont, dass es sich bei Ziff. 299 Abs. 2 ODA um eine Informationsbestimmung zur Vermeidung des Verbotsirrtums und nicht um eine objektive Strafbarkeitsbedingung handle, teilt der Angeklagte in seiner Be- schwerdeantwort im Wesentlichen die Auffassung der Vorinstanz.

b) Bei einer objektiven Strafbarkeitsbedingung handelt es sich um eine Voraussetzung der Strafbarkeit, die zwar objektiv erfüllt sein muss, die aber das Unrecht der Tat und die Schuld des Täters nicht mitbegründet, mithin nicht zum objektiven Straftatbestand gehört. Im Gegensatz zu den Tatbestandsmerkmalen gehören objektive Strafbarkeitsbedingun- gen nicht zur Umschreibung des verbotswidrigen Verhaltens, sondern beschränken des- sen Strafbarkeit aus Gründen der Praktikabilität. Solche objektiven Strafbarkeitsbedin- gungen liegen etwa im Eintritt des Todes oder einer Körperverletzung beim Raufhandel gemäss Art. 133 StGB oder beim Angriff nach Art. 134 StGB oder in der Eröffnung des Konkurses bzw. der Ausstellung eines Verlustscheins beim betrügerischen Konkurs so- wie beim Pfändungsbetrug nach Art. 163 StGB (vgl. Donatsch/Tag, Strafrecht I, 9. Aufl., Zürich 2013, § 8 3., S. 110 f.; vgl. dazu auch ausführlich die Dissertation von Pierluigi Schaad, Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen im schweizerischen Strafrecht, Win- terthur 1964, passim). Davon zu unterscheiden sind Informationsgebote, welche die Er- höhung der Verbotskenntnis bewirken sollen, dabei aber nicht bewirken, dass das Verbot ohne Informationsgebot nicht gelten würde.

c) Der vorinstanzlich angeführte Vergleich mit Art. 292 StGB geht insofern an der Sache vorbei, als die Androhung der Straffolgen im Straftatbestand selber erwähnt wird, d.h. sich nur strafbar macht, wer einer amtlichen Verfügung nicht Folge leistet, sofern in der amtlichen Verfügung selbst eine Strafdrohung enthalten ist. Ausserdem beschlägt Art. 292 StGB amtliche Verfügungen, die eine Verpflichtung zu einem spezifischen Tun, Un- terlassen oder Dulden zum Gegenstand haben. Betroffen sind ein konkreter Lebenssach- verhalt und ein konkretes Verhalten, zu welchem der Betroffene angehalten werden soll.

Dasselbe gilt sinngemäss für den Hinweis auf Art. 91 SchKG. Auch dort ist dem Betroffe- nen – nicht nur dem Schuldner, sondern auch Dritten (BGE 125 III 391 E. 3d) – im Zu- sammenhang mit einem konkreten Lebenssachverhalt eine ansonsten zulässige Hand- lung untersagt, was anzukündigen ist.

Nr. 21 127

d) Im Gegensatz zu Art. 292 StGB und Art. 91 SchKG verbietet Ziff. 299 ODA hingegen in allgemeiner Weise das Fotografieren etc. Das Publikationserfordernis bringt dabei keine Präzisierung des verbotenen Verhaltens mit sich. Mit Ziff. 299 Abs. 2 ODA wird damit keine zusätzliche materielle Strafbarkeitsvoraussetzung eingeführt, sondern bloss die Pflicht, auf ein unverändert bestehendes Verbot hinzuweisen. Mit der Missachtung der Hinweispflicht durch den Kommandanten entfällt das Aufnahme- und Publikations- verbot von Ziff. 299 Abs. 1 ODA nicht. Demgegenüber liegt kein strafbarer Raufhandel vor, wenn keine Körperverletzung vorliegt bzw. der Tod nicht eintritt. Die Informations- pflicht in Ziff. 299 Abs. 2 ODA ist vergleichbar mit einer Pflicht von Ärzten, die bei der Abgabe von Medikamenten Sportler darauf hinzuweisen haben, dass diese Medikamente auf der Dopingliste stehen. Missachtet ein Arzt seine Hinweispflicht, wird die Einnahme des Dopings durch den Sportler deswegen jedoch nicht zulässig.

e) Mit einer Informationspflicht i.S.v. Ziff. 299 Abs. 2 ODA kann jedoch – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – keine Abgrenzung zwischen erlaubten und verbotenen Auf- nahmen und Publikationen, mithin keine «Praktikabilitätsgrenze» bewirkt werden. In der fraglichen Bestimmung fehlt es denn auch an einem abgrenzenden Kriterium, weshalb sie keine zusätzliche Rechtssicherheit betreffend die Strafbarkeit des konkreten Verhal- tens herstellen kann. Ziff. 299 Abs. 2 ODA dient lediglich dazu, das bestehende Auf- nahme- und Publikationsverbot in Erinnerung zu rufen, damit der Armeeangehörige da- ran denkt, vor einer Aufnahme und/oder Publikation von Bild- und/oder Tonmaterial aus dem Militärdienst die Einwilligung des Kommandanten einzuholen. Die Tatsache, dass es verschiedene Gelegenheiten und Anlässe während des Militärdienstes gibt, bei denen Bild- und Tonaufnahmen nicht verboten sein sollen, sondern sogar erwünscht sein kön- nen, ändert hieran nichts.

7.

a) Bei Ziff. 299 Abs. 2 ODA handelt es sich zusammenfassend nicht um eine objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern um eine blosse Informationspflicht des Kommandanten. Bei Missachtung dieser Pflicht entfällt die Verbotsnorm nicht. Da die Vorinstanz ihren Freispruch von der Verletzung von Dienstvorschriften allein auf das Fehlen einer objekti- ven Strafbarkeitsbedingung abstellt, diese Auffassung jedoch nach dem Gesagten abzu- lehnen ist, brauchen die weiteren Tatbestandselemente bezüglich Verletzung von Dienst- vorschriften nicht erörtert zu werden, da dies der Vorinstanz anheimgestellt sein wird.

b) Bei diesem Ergebnis ist die Kassationsbeschwerde des Auditors in diesem Punkt gut- zuheissen. Da die Kassationsbeschwerde somit betreffend mehrfache Verletzung von Dienstgeheimnissen abzuweisen (oben E. 4), jedoch betreffend Nichtbefolgung von Dienstvorschriften gutzuheissen ist, sind die Kosten des Kassationsverfahrens je zur Hälfte vom Angeklagten und der Eidgenossenschaft zu tragen (Art. 193 i.V.m. 183 MStP).

(897, 14. März 2019, Auditor gegen Militärappellationsgericht 2)