MKGE 13 Nr. 34

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Militärjustiz Eidg. Militärkassationsgericht Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume / Sentenze del TMC, 13° volume

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Art. 49 Abs. 2 und Art. 81 Abs. 1bis MStG, Art. 22 MG; Ausschluss aus der Armee bei Militärdienstverweigerung und Militärdienstversäumnis (Kassations- beschwerde). Der Ausschluss aus der Armee ist neurechtlich als Massnahme und nicht mehr als Nebenstrafe ausgestaltet (E. 2c/2d); Verhältnis zum administrativen Ausschluss aus der Armee durch die Militärverwaltung nach Art. 22 MG (E. 2e). Abweichend von Art. 49 Abs. 2 MStG lässt die Sonderbestimmung von Art. 81 Abs. 1bis MStG den Ausschluss aus der Armee bei Militärdienstverweigerung nur in Verbindung mit einer Freiheitsstrafe nicht jedoch einer Geldstrafe zu (E. 2f). Selbiges muss auch gelten, wenn ein Schuldspruch sowohl wegen Militärdienstverweigerung als auch Militärdienstversäumnis ergeht (E. 2g). Aufhebung des strafrechtlichen Ausschlusses und Überweisung zuständigkeitshalber an die Militärverwaltung (E. 3).

Art. 49 al. 2 et art. 81 al. 1bis CPM, art. 22 LAAM ; exclusion de l'armée pour refus de servir et insoumission (pourvoi en cassation). L'exclusion de l'armée est, sous l'angle du nouveau droit, une mesure et non plus exclusivement une peine accessoire (consid. 2c/2d). Relation avec l'exclusion administrative de l'armée par l'administration militaire selon l'art. 22 LAAM (consid. 2e). A la différence de l'art. 49 al. 2 CPM, la disposition spéciale de l'art. 81 al. 1bis CPM ne tolère l'exclusion de l'armée pour refus de servir uniquement en relation avec une peine privative de liberté et non en lien avec une peine pécuniaire (consid. 2f). Cela doit être le cas lorsque le verdict constate aussi bien un refus de servir qu'une insoumission (consid. 2g). Annulation d'une exclusion pénale et renvoie de la cause à l'administration militaire en tant qu'objet de sa compétence (consid. 3).

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Art. 49 cpv. 2 e art. 81 cpv. 1bis CPM, art. 22 LM; esclusione dall'esercito in caso di rifiuto del servizio e omissione del servizio (ricorso per cassazione). Secondo il nuovo diritto, l'esclusione dall'esercito costituisce una misura e non più una pena accessoria (consid. 2c/2d); relazione con l'esclusione amministrativa dall'esercito a cura dell'amministrazione militare ai sensi dell'art. 22 LM (consid. 2e). A differenza dell'art.49 cpv. 2 CPM, la disposizione particolare di cui all'art. 81 cpv.1bis CPM prevede che l'esclusione dall'esercito in caso di rifiuto del servizio può essere decisa solo in connessione con una pena detentiva, ma non con una pena pecuniaria (consid. 2f). Lo stesso vale anche per una condanna pronunciata sia per rifiuto del servizio, sia per omissione del servizio (consid. 2g). Annullamento di un'esclusione penale e rinvio della causa all'amministrazione militare per competenza (consid. 3).

Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A. Mit Abwesenheitsurteil vom 5. Juni 2012 sprach das Militärgericht 5 Sdt C. K. schuldig der partiellen Militärdienstverweigerung nach Art. 81 Abs. 1 MStG (be- züglich der Nachschiesskurse 2008, 2009, 2010 und des ADF 2010) sowie des Militärdienstversäumnisses nach Art. 82 Abs. 1 MStG (hinsichtlich des ADF 2009). Es widerrief den mit Strafmandat vom 10. Juli 2008 gewährten bedingten Strafvollzug für eine Geldstrafe von fünf Tagessätzen zu Fr. 140.–. Gleichzeitig verurteilte es Sdt C. K. zu einer Gesamtstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 140.– und schloss ihn gestützt auf Art. 49 Abs. 2 MStG aus der Armee aus.

B. Gegen dieses Urteil meldete der Auditor des Militärgerichts 5 mit Schreiben vom

8. Juni 2012 Kassationsbeschwerde an.

C. Nachdem ihm der Präsident des Militärgerichts 5 am 16. August 2012 Frist zur schriftlichen Begründung der Beschwerde gesetzt hatte, reichte der Auditor diese am 22. August 2012 ein.

D. Mit Eingaben vom 17. bzw. 19. September 2012 beantragen Sdt C. K. bzw. der Präsident des Militärgerichts 5 die Abweisung der Kassationsbeschwerde.

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Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

1. a) Das Militärkassationsgericht ist für die Behandlung von Kassations- beschwerden zuständig (Art. 13 MStP).

b) Dieses Rechtsmittel kann nach Art. 184 Abs. 1 lit. c MStP gegen Abwesen- heitsurteile der Militärgerichte erhoben werden. Nach Art. 186 Abs. 2 MStP ist die Kassationsbeschwerde innert fünf Tagen nach der mündlichen Eröffnung des Ur- teils schriftlich beim Gericht anzumelden, das geurteilt hat.

aa) Der Auditor meldete mit Schreiben vom Freitag, den 8. Juni 2012, die Kassationsbeschwerde gegen das Abwesenheitsurteil vom 5. Juni 2012 bei der Kanzlei des Militärgerichts 5 an (Eingang am Montag, den 11. Juni 2012). Mit ver- fahrensleitender Verfügung vom 16. August 2012 setzte der Militärgerichtspräsi- dent dem Auditor nach Art. 187 Abs. 1 MStG die zwanzigtägige Frist zur Begrün- dung der Beschwerde und erlaubte sich "der guten Ordnung halber" den Hinweis, eine Kassationsbeschwerde sei beim Gerichtsschreiber zuhanden des Präsiden- ten des urteilenden Gerichts anzumelden. Zudem merkte er an, dass sich weitere Ausführungen dazu erübrigten, zumal das Militärkassationsgericht über die Zu- lässigkeit und Rechtzeitigkeit der Kassationsbeschwerde zu entscheiden habe.

bb) Der Auditor hat die Anmeldung der Kassationsbeschwerde innert der fünftägigen Frist korrekt an das "Militärgericht 5, c/o Oberauditorat, Maulbeer- strasse 9, 3003 Bern", und damit an das für die Anmeldung der Kassa- tionsbeschwerde zuständige Gericht adressiert. Die "Kanzlei Mil Ger 5" brachte am 11. Juni 2012 den Eingangsstempel an.

Zweifel an der korrekten Anmeldung der Kassationsbeschwerde sind daher, ent- gegen den Andeutungen des Präsidenten des Militärgerichts 5, nicht angebracht. Entscheidend ist, dass die Kassationsbeschwerde rechtzeitig in den Machtbe- reich des Militärgerichts 5 gelangt ist, wobei als Adressat der Präsident, ein ande- rer Richter, der Gerichtsschreiber oder die Gerichtskanzlei in Frage kommt (ANDRÉ JOMINI, in: Wehrenberg/Martin/Flachsmann/Bertschi/ Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008, N. 18 zu Art. 186 MStP).

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cc) Auf die form- und fristgerecht erhobene Kassationsbeschwerde ist daher einzutreten (Art. 186 Abs. 2 und Art. 187 Abs. 1 MStP).

c) Der Auditor vertritt die Auffassung, bei einer Militärdienstverweigerung nach Art. 81 Abs. 1bis MStG sei der Ausschluss aus der Armee nur zulässig, wenn der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird. Denn nach dieser Bestimmung ist für eine strafbare Handlung nach Abs. 1 eine Geldstrafe oder eine gemeinnüt- zige Arbeit bei gleichzeitigem Ausschluss aus der Armee nach Art. 49 MStG aus- geschlossen. Insofern hätte das Militärgericht 5 entweder, wie von ihm beantragt, eine unbedingte Freiheitsstrafe aussprechen müssen oder aber den Angeklagten nicht aus der Armee ausschliessen dürfen, falls es eine Geldstrafe wirklich für angemessen erachtete.

Der Auditor macht somit den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP gel- tend, weshalb das Militärkassationsgericht nach Art. 189 Abs. 4 MStP nicht an die Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden ist.

2. Das Militärgericht 5 hat Sdt C. K. wegen partieller Militärdienstverweigerung ge- mäss Art. 81 Abs. 1 MStG und Militärdienstversäumnisses gemäss Art. 82 Abs. 1 MStG zu einer Gesamtstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 140.– verurteilt und ihn gestützt auf Art. 49 Abs. 2 MStG aus der Armee ausgeschlossen.

Angesichts der Anträge des Auditors ist hier einzig die Frage des Ausschlusses von Sdt C. K. aus der Armee zu prüfen.

a) Wird der Täter zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt oder nach Art. 64 StGB verwahrt, so ordnet das Gericht den Ausschluss aus der Armee an (Art. 49 Abs. 1 MStG). Wird der Täter zu einer anderen Strafe verur- teilt, so kann das Gericht gestützt auf Art. 49 Abs. 2 MStG den Ausschluss aus der Armee anordnen. Insofern sah sich das Militärgericht 5 veranlasst, den An- geklagten nach pflichtgemässem Ermessen aus der Armee auszuschliessen, zumal nach dieser Bestimmung die ausgesprochene Geldstrafe genügte. Indes- sen lässt sich – jedenfalls nach dem Wortlaut – von Art. 81 Abs. 1bis MStG eine

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Geldstrafe oder eine gemeinnützige Arbeit nicht mit einem gleichzeitigen Aus- schluss aus der Armee nach Art. 49 MStG verbinden.

Angesichts dieses (scheinbaren) Widerspruchs ist nachfolgend das Verhältnis dieser Bestimmungen zueinander im entstehungsgeschichtlichen und gesetzes- systematischen Kontext zu klären.

b) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis eines teleologischen Verständnisses ausgelegt werden. Die Geset- zesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im norma- tiven Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Militärkassationsgericht wie das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungsele- mente einer festen Hierarchie zu unterwerfen. Auch die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 135 III 112 E. 3.3.2, 132 III 707 E. 2).

c) Der Ausschluss aus der Armee ist heute als Massnahme ausgestaltet, ent- weder als "sichernde Massnahme" (nach Art. 48 MStG, im fünften Kapitel "Mass- nahmen" eingeordnet) oder als "andere Massnahme" (nach Art. 49 MStG im sechsten Kapitel unter "Andere Massnahmen").

In der Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Allgemeinen Teils des StGB und des MStG wird erläutert, dass der Allgemeine Teil des MStG im Wesentlichen dem Allgemeinen Teil des StGB entspricht. Vorbehalten bleiben vor allem militärspezifische Normen, die das bürgerliche Strafrecht naturgemäss nicht kennt, wie die Degradation und der Ausschluss aus der Armee. Der neue Allgemeine Teil des MStG schloss sich aber auch insofern dem StGB an, als der in Art. 49 MStG vorgesehene Ausschluss aus der Armee neu als "andere Mass- nahme" gestaltet wurde. Als Nebenstrafe blieb einzig die Degradation bestehen. Das alte MStG kannte den Ausschluss aus der Armee sowohl als sichernde Massnahme als auch als Nebenstrafe. In der Botschaft wird jedoch dargelegt,

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dass sich der Charakter des Ausschlusses aus der Armee im Laufe der Zeit ge- ändert hat. Während früher der ehrlose Dienstleistende ausgeschlossen worden und fortan mit einem Makel behaftet gewesen sei, werde heute ausgeschlossen, wer für die Armee objektiv untragbar sei. Damit komme nicht mehr das Schuld- prinzip, sondern das Verhältnismässigkeitsprinzip zur Anwendung. Dies ermögli- che es, eine Abwägung zwischen den Interessen der Armee und denjenigen des Täters vorzunehmen (BBl 1999 II 1979 ff., S. 2211 Ziff. 316.2 und S. 2212 Ziff. 318; vgl. auch a.a.O., S. 1986, 2201, 2215; vgl. auch zur weitgehenden Überein- stimmung des Allgemeinen Teils des bürgerlichen und militärischen Strafrechts MKGE 13 Nr. 21 E. 3.3.2 und 3.4).

d) Mit dieser Gesetzesänderung wurde vor allem auch an die Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts angeknüpft (vgl. BBl 1999 II 2211, Ziff. 316.2 mit Verweis auf MKGE 7 Nr. 45; vgl. dazu auch MKGE 9 Nr. 144 E. 4 und MKGE 8 Nr. 27 E. II/3, wonach dem Armeeausschluss ein Doppelcharakter als Nebenstra- fe und Massnahme im Interesse der Armee eignet, wie dies auch in MKGE 10 Nr. 65 E. 3b festgehalten wird).

Im Rahmen dieser Gesetzesrevision drang die Kritik von C. K. HAURI (Kommentar zum Militärstrafgesetz, Bern 1983, N 11 zu Art. 36 aMStG) nicht durch, wonach das Militärkassationsgericht mit dem Kriterium der Tragbarkeit des Verurteilten für die Armee eine bedauerliche Entwicklung fortsetze, die dem Ausschluss aus der Armee den Charakter einer Nebenstrafe nehme, indem der Armeeausschluss immer mehr zu einer Massnahme im Sinne der Entlastung der Armee von stö- renden, missliebigen Wehrmännern werde.

In Bestätigung seiner Rechtsprechung, die auch Anlass zur besagten Änderung der Regelung des Armeeausschlusses gegeben hatte, führte das Militärkassati- onsgericht im Jahre 2009 in MKGE 13 Nr. 16 (E. 5d) ebenfalls aus, dass es nach neuem Recht nicht mehr darum gehe, ehrlose Dienstleistende auszuschliessen. Vielmehr solle aus der Armee ausgeschlossen werden, wer für diese objektiv un- tragbar ist. Ausserdem bezog sich das Militärkassationsgericht explizit auf die Ausführungen in der Botschaft von 1998 zum Verhältnismässigkeitsprinzip und zur gebotenen Interessenabwägung. Allerdings hat es den Ausschluss aus der

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Armee nach Art. 49 MStG in diesem Urteil unter Bezugnahme auf MKGE 10 Nr. 65 (E. 3b) vielleicht etwas missverständlich auch als Nebenstrafe bezeichnet.

e) Im Unterschied dazu kann ein Ausschluss aus der Armee auch auf admi- nistrativem Weg in Anwendung des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) ausgesprochen werden (vgl. Urteil des Militärkassationsgerichts Nr. 835 vom 27. September 2012, E.3).

Nach Art. 22 MG werden Angehörige aus der Armee ausgeschlossen, wenn sie für die Armee infolge eines Strafurteils untragbar geworden sind, sei es wegen eines Verbrechens bzw. Vergehens oder wegen einer angeordneten freiheitsent- ziehenden Massnahme. Somit stellt auch das Militärgesetz heute auf das Kriteri- um der Untragbarkeit ab; das frühere Kriterium der Unwürdigkeit ist auch hier ent- fallen (vgl. Botschaft betreffend das Bundesgesetz über die Armee und die Mili- tärverwaltung sowie den Bundesbeschluss über die Organisation der Armee vom

8. September 1993, BBl 1993 IV 1 ff., S. 44). Die entsprechende Bestimmung ist wiederholt geändert worden. Der heute geltende Wortlaut von Art. 22 MG wurde durch die Änderung vom 19. März 2010 ins Militärgesetz eingefügt (AS 2010 6015). Bei dieser Revision wurde das objektive Kriterium der Untragbarkeit kon- sequent weitergeführt; die früheren Ausschlussgründe der Vormundschaft, der Unfähigkeit sowie des Konkurses oder der fruchtlosen Pfändung ohne strafrecht- liche Verurteilung wurden entsprechend den heutigen Wertvorstellungen gestri- chen.

Im Unterschied zum Ausschluss nach Art. 49 MStG handelt es sich beim Aus- schluss nach Art. 22 MG nicht um eine strafrechtliche, sondern um eine verwal- tungsrechtliche Massnahme. Der Führungsstab der Armee schliesst jedes Jahr gestützt auf Art. 22 MG rund 120 bis 150 straffällig gewordene Angehörige aus der Armee aus (Botschaft zur Änderung der Militärgesetzgebung vom 7. März 2008, BBl 2008 3274). Der bis Ende 2006 im Beschwerdefall für den Ausschluss letztinstanzlich zuständige Bundesrat hat in diesem Zusammenhang für den Be- griff der Untragbarkeit folgende Kriterien entwickelt: Unvereinbarkeit des Delikts mit der Funktion, Vorbildfunktion als Kader, Gefährdung anderer Armeeangehöri- ger, Zumutbarkeit der Zwangsgemeinschaft für die anderen Armeeangehörigen, Ansehen der Armee, Schutz des Betroffenen (vgl. Botschaft vom 7. März 2008,

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a.a.O., S. 3228 ff.). Das neu zuständige Bundesverwaltungsgericht hat diese Be- schwerdepraxis weiterentwickelt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3298/2010 vom 24. November 2010 E. 3.2.3, wonach Untragbarkeit immer dann anzunehmen sei, "wenn der weitere Verbleib eines wegen Verbrechen oder Vergehen bestraften Angehörigen in der Armee mit der Erfüllung der Aufgaben der Armee unvereinbar wäre, einen geordneten Dienstbetrieb oder die Glaub- würdigkeit der Armee in der Öffentlichkeit ernsthaft beeinträchtigen würde oder die Würde und physische Integrität ihrer Angehörigen durch Zwangsgemein- schaft mit einem erheblich straffällig gewordenen Kameraden verletzen könnte.").

f) Art. 81 Abs. 1bis MStG ist mit der Revision der Disziplinarstrafordnung vom

3. Oktober 2003 im Rahmen der Koordination mit der Änderung vom 21. März 2003 des Allgemeinen Teils des Militärstrafgesetzes neu ins MStG aufgenommen worden (AS 2004 942). Die Botschaft vom 13. November 2002 (BBl 2002 7867 ff.) enthält dazu keine Erläuterungen. Die Botschaft vom 29. Juni 2005 nimmt jedoch darauf Bezug und erwähnt explizit, dass der Ausschluss aus der Armee nach Art. 49 MStG nur in Verbindung mit einer Freiheitsstrafe möglich ist (BBl 2005 4720 Ziff. 2.4.2.3). Insofern ist davon auszugehen, dass der Gesetz- geber Art. 81 Abs. 1bis MStG bewusst in das MStG eingefügt hat, was den Hand- lungsspielraum des militärischen Strafrichters einschränkt. Dieser kann somit bei einer Militärdienstverweigerung einen Ausschluss aus der Armee nur bei einer schwerwiegenden strafrechtlichen Verfehlung aussprechen, die in eine Freiheits- strafe mündet.

Dass diese Bestimmung vom Ergebnis her formuliert ist, ändert nichts an ihrem Gehalt. Zuerst hat ein Gericht selbstverständlich über die Straftat zu befinden, die als Grundlage für einen allfälligen Ausschluss aus der Armee dient, nicht umge- kehrt zuerst über den Armeeausschluss. Der Wortsinn der Norm ist klar. Im Un- terschied zum MStG kennt das Militärgesetz die Einschränkung nicht, dass ein Armeeausschluss nur bei einer Freiheitsstrafe ausgesprochen werden kann. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich bei dieser unterschiedli- chen Lösung um ein gesetzgeberisches Versehen handeln könnte. Es erweist sich als sachlich durchaus gerechtfertigte Lösung, den militärischen Strafrichter den Ausschluss aus der Armee im Falle der Militärdienstverweigerung nur bei ei- ner Freiheitsstrafe und damit bei einem schweren Vergehen aussprechen zu las-

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sen, zumal der Armeeausschluss nach Art. 49 MStG neurechtlich als Massnah- me und nicht mehr als Nebenstrafe ausgestaltet ist, welche grundsätzlich in die Zuständigkeit der Militärstrafjustiz fallen müsste.

In allen anderen Fällen ist für den Armeeausschluss die Militärverwaltung zu- ständig, welche nach Art. 22 MG auch bei Strafurteilen bürgerlicher Gerichte über diese Frage zu befinden hat (vgl. das instruktive Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-3298/2010 vom 24. November 2010 zu Art. 21 aMG, der inhaltlich Art. 22 MG entspricht [Botschaft vom 7. März 2008, a.a.O., S. 3228]).

Art. 81 Abs. 1bis MStG ist als Norm zwar singulär, weil sie nur für den Fall der Mili- tärdienstverweigerung gilt. Die Gerichte haben sich jedoch an diese, vom Ge- setzgeber so gewollte Kompetenzausscheidung zu halten. Selbst wenn sie als unbefriedigend empfunden würde, so läge keine echte, sondern nur eine unechte Lücke vor, die der Richter nach traditioneller Auffassung grundsätzlich nicht kor- rigieren darf (BGE 132 III 707 E. 2; BVGE 2011/32 E. 12.4.2). Jedenfalls führt die hier vorgenommene Auslegung der Spezialnorm von Art. 81 Abs. 1bis MStG im gesetzessystematischen Kontext betrachtet weder zu einem rechtsmissbräuchli- chen noch zu einem abstrusen Ergebnis.

g) Das Militärgericht 5 hat das Strafmass eingehend begründet. Obschon es in den Erwägungen den Sinn von Art. 81 Abs. 1bis MStG korrekt wiedergab, hat es den Angeklagten aus der Armee ausgeschlossen. Dabei hat es verkannt, dass der Ausschluss aus der Armee keine Nebenstrafe mehr darstellt, und sich ohne weitere Begründung über Art. 81 Abs. 1bis MStG hinweggesetzt, wie der Auditor zu Recht rügt.

Das Militärdienstversäumnis wiegt als Delikt deutlich geringer als eine Militär- dienstverweigerung, weshalb es nur in Aktivzeiten mit Freiheitsstrafe geahndet werden kann (vgl. Art. 82 Abs. 3 MStG). Verwehrt Art. 81 Abs. 1bis MStG bei ge- gebenen Umständen im Falle einer Militärdienstverweigerung den Ausschluss aus der Armee, so erscheint es als ausgeschlossen, diesen Ausschluss wegen eines vom objektiven Tatbestand her identischen, vom subjektiven Tatbestand her aber geringfügigeren Militärdienstversäumnisses auszusprechen, das der Mi- litärdienstverweigerung vorausgegangen ist. Es ist davon auszugehen, dass der

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Gesetzgeber den Regelungsgehalt von Art. 81 Abs. 1bis MStG im Rahmen von Art. 82 MStG nur deswegen nicht ausdrücklich erwähnt hat, weil sich die Frage eines Armeeausschlusses im Falle eines blossen Militärdienstversäumnisses gar nie stellen kann. Wer den Militärdienst versäumt hat, soll ihn nachholen und nicht aus der Armee ausgeschlossen werden. Fallen Militärdienstversäumnis und Mili- tärdienstverweigerung – wie hier – zusammen, so ist in Bezug auf den Armee- ausschluss nach Art. 81 Abs. 1bis MStG zu verfahren. Nur diese Lösung erlaubt eine kohärente Gesetzesanwendung.

h) Im Lichte dieser Überlegungen hat das Militärgericht 5 die Geldstrafe zu Unrecht mit einem Ausschluss von Sdt C. K. aus der Armee verbunden, weshalb die Kassationsbeschwerde des Auditors insoweit durchdringt.

3. Wird das Urteil aufgehoben, so weist das Militärkassationsgericht gestützt auf Art. 191 Abs. 1 MStP die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.

Im vorliegenden Fall genügt es jedoch, die Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Urteils betreffend den Armeeausschluss aufzuheben. Zur Vermeidung eines pro- zessualen Leerlaufs ist es zudem gerechtfertigt, den vorliegenden Fall direkt an die zuständige Behörde zu überweisen. Angesichts der sorgfältigen Begründung des Strafmasses ist nicht davon auszugehen, dass das Militärgericht 5 dieses nur deswegen erhöhen würde, um einen Ausschluss von Sdt C. K. aus der Armee zu ermöglichen, zumal ja ein Ausschluss nach Art. 22 MG hier nicht grundsätzlich ausser Betracht fällt.

War das Militärgericht 5 angesichts der verhängten Geldstrafe für einen Aus- schluss von Sdt C. K. aus der Armee nicht zuständig, ist die Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Urteils gestützt auf Art. 185 Abs. 1 lit. b MStP aufzuheben und die Sache, entgegen dem Antrag des Auditors, nicht an die Vorinstanz, son- dern nach Art. 191 Abs. 3 MStP an den Führungsstab der Armee (FST A) zu überweisen. Als sachzuständige Behörde wird dieser einen allfälligen Armeeaus- schluss von Sdt C. K. zu prüfen haben.

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4. Für Kosten und Entschädigung gilt nach Art. 193 MStP sinngemäss Art. 183 MStP. Danach trifft das Militärkassationsgericht den Entscheid über die Kosten und Entschädigungen nach seinem Ermessen, wenn nicht der Angeklagte voll- ständig obsiegt. Der Angeklagte bzw. Verurteilte unterliegt im vorliegenden Ver- fahren im Wesentlichen. Das teilweise Obsiegen des Auditors ist jedoch rein for- meller Natur, indem die Frage des Ausschlusses aus der Armee zuständigkeits- halber an eine andere Behörde zu überweisen ist. Daher ist hier auf eine Kosten- erhebung zu verzichten.

Das Militärkassationsgericht hat erkannt:

1. Die Kassationsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 4 des Dis- positivs des Urteils des Militärgerichts 5 vom 5. Juni 2012 aufgehoben. Im Übri- gen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Sache wird zur Prüfung der Frage des Armeeausschlusses nach Art. 22 MG an den Führungsstab der Armee überwiesen. 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Militärkassationsgericht gehen zu Lasten der Bundeskasse.

(841, 14. Dezember 2012, Auditor MG 5 und C. K. gegen MG 5)