Sachverhalt
unvollständig und insofern willkürlich festgestellt (Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP). Es wird Sache des MAG 2 sein, den Sachverhalt mit Blick auf die konkreten Gefahren auf geeignete Weise – gegebenenfalls unter Beizug eines Sach- verständigen – zu ergänzen und anschliessend gestützt auf die zusätzlich gewonnenen Erkenntnisse und die obigen Erwägungen ein neues Urteil hinsichtlich der strittigen Lebensgefährdung zu fällen.
4. Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde gutzuheissen, das angefoch- tene Urteil, soweit es um den Tatbestand der Gefährdung des Lebens, die Straf- zumessung, den Strafvollzug und das Kostendispositiv geht, aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das MAG 2 zurückzuweisen.
5. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Eidge- nossenschaft (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 MStP).
Erwägungen (5 Absätze)
E. 1 Der Auditor ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 186 Abs. 1 MStP). Er rügt die Ver- letzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP). Auf die am 1. Juli 2010 und damit nach Art. 186 Abs. 2 MStP fristgerecht erhobene Beschwerde ist einzutre- ten.
Das Militärkassationsgericht ist nicht an die Begründung der Kassations- beschwerde gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP).
E. 2 Das MAG 2 hat – soweit hier interessierend – den folgenden Sachverhalt als er- wiesen erachtet:
Am Abend des 10. Juni 2008 sei es im Zimmer 201 der Kaserne Sand zwischen Sdt M. A. und Sdt I. Y. zu einem verbalen Schlagabtausch gekommen. Nachdem es sich zuerst um ein kameradschaftliches Föppeln gehandelt habe, sei die Aus- einandersetzung zunehmend gehässiger geworden und in gegenseitige Beleidi- gungen hinsichtlich der Familie und der Abstammung der Beteiligten ausgeartet. Sdt I. Y. habe schliesslich das Zimmer verlassen und sich in den Duschraum be- geben. Sdt M. A., der sich durch vorangehende Äusserungen von Sdt I. Y. belei- digt gefühlt habe, sei ihm nachgerannt. Im Duschraum sei die Auseinanderset- zung fortgeführt worden und Sdt M. A. habe eine Tätlichkeit begangen, indem er gegen die Duschtüre getreten sei, wodurch Sdt I. Y. einen Schlag auf den rechten Wangenknochen erhalten und sich dabei eine kleine Prellmarke unter dem rech- ten Auge zugezogen habe. Aufgrund der Intervention eines Dritten hätten die bei- den voneinander abgelassen, wobei Sdt I. Y. in die Dusche und Sdt M. A. in das Zimmer zurückgekehrt seien. Kurze Zeit später sei Sdt M. A. mit einem Armee- sackmesser erneut in den Duschraum gegangen. Mit der linken Hand habe er Sdt I. Y. an der rechten Schulter gepackt und ihm das offene Messer an den Hals gehalten – die scharfe Seite gegen die Kehle. Weil sich der Abstand nicht genau ermitteln lasse, sei in dubio pro reo von einem Abstand von 5-8 bzw. 10 cm aus- zugehen. Sdt M. A. habe das Sackmesser von Vorne, nicht seitwärts an die Kehle gehalten, wobei die Spitze der Messerklinge vom Hals weggeschaut habe. Die rechte Hand mit dem Messer habe er am linken Schlüsselbein von Sdt I. Y. abge- stützt, um immer den gleichen Abstand halten zu können. Dabei habe er ihm ge- sagt, er solle ruhig sein; er wolle ihn nicht verletzen. Zudem sei er davon ausge- gangen, dass er bei einer gefährlichen Bewegung noch genug Zeit zum Reagie- ren gehabt hätte und das Messer erst bei grossem Kraftaufwand lebensgefährlich sei. Während der gesamten Auseinandersetzung mit dem offenen Messer habe
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Sdt M. A. praktisch vollständiges Kontrollvermögen gehabt. Sdt I. Y. wiederum habe das Messer an seinem Hals erst bemerkt, als ein daneben stehender Dritter Sdt M. A. aufforderte, es wegzulegen. In diesem Moment sei Sdt I. Y. erschro- cken, habe eine Art "blackout" gehabt und Sdt M. A. reflexartig von sich wegge- stossen. Ein Dritter sei schliesslich dazwischen gegangen und habe die beiden getrennt.
E. 3 Umstritten ist einzig, ob das MAG 2 Sdt M. A. zu Recht mangels Erfüllung der ob- jektiven Tatbestandsmerkmale vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens freige- sprochen hat. Das MAG 2 hat auf eine Prüfung der subjektiven Tatbestandsele- mente ausdrücklich verzichtet (angefochtenes Urteil E. V/4 in fine). Folglich ist von vornherein nicht auf die diesbezüglichen Einwendungen von Sdt M. A. einzuge- hen.
a) Nach Art. 8 MStG bleiben die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen für strafbare Handlungen, die in diesem Gesetz nicht vorgesehen sind, dem zi- vilen Strafrecht unterworfen. Gemäss Art. 129 StGB, der nach Art. 8 MStG auch auf während des Militärdienstes begangene Handlungen Anwendung findet, ist der Gefährdung des Lebens schuldig, wer einen Menschen in skrupelloser Wei- se in unmittelbare Lebensgefahr bringt. In objektiver Hinsicht setzt der Tatbe- stand eine konkrete und unmittelbare Lebensgefahr voraus; eine Gefahr für die Gesundheit genügt nicht. Unmittelbar ist die Gefahr, wenn sich aus dem Verhal- ten des Täters nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge direkt die Wahrschein- lichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge ergibt. Von Bedeutung ist insoweit weniger der zeitliche Ablauf der Umstände, sondern die direkte Konnexität zwi- schen der unvermittelten, akuten Gefahr und dem Verhalten des Täters. Skru- pellos ist ein in schwerem Grade vorwerfbares, rücksichts- oder hemmungslo- ses Verhalten (vgl. BGE 133 IV 1 E. 5.1 S. 8; 121 IV 67 E. 2b/aa S. 70; 106 IV 12 E. 2a S. 14).
In subjektiver Hinsicht setzt dieser Straftatbestand einen direkten Gefährdungs- vorsatz voraus; Eventualvorsatz genügt nicht (BGE 133 IV 1 E. 5.1 S. 8; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 6S.454/2004 vom 21. März 2006 E. 5). Nicht erforderlich ist, dass der Täter die Verwirklichung der Gefahr, sei es auch nur eventuell, gewollt hat, denn sonst wäre er wegen vorsätzlicher Begehung des entsprechenden Verletzungsdeliktes strafbar (BGE 107 IV 163 E. 3 S. 165).
b) Das MAG 2 hat eine unmittelbare Lebensgefahr verneint. Es erwog, indem es im Wesentlichen den festgestellten Sachverhalt von demjenigen unterschied, der dem bundesgerichtlichen Urteil 6S.454/2004 vom 21. März 2006 zugrunde lag:
Das Messer sei nicht schärfer gewesen als andere Sackmesser. Sdt M. A. habe das Sackmesser "nur" 10-15 Sekunden sehr nahe an den Hals von Sdt I. Y. gehalten. Zudem habe jener während der ganzen Tathandlung ruhig und kon- trolliert agiert. Eine lebensgefährliche Schnittverletzung habe nur mit einer oder mehreren kräftigen Bewegungen des Angreifers zugefügt werden können. Die- ser habe die rechte Hand, mit der er das Sackmesser gehalten habe, am linken Schlüsselbein von Sdt I. Y. abgestützt, um immer den gleichen Abstand halten zu können. Das Ganze sei im Duschraum ausserhalb der Duschkabine auf
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rutschsicherem Boden geschehen. Sdt I. Y. sei mit dem Rücken gegen die Wand gedrückt worden. Auf diese Weise fixiert, habe geringe Gefahr bestan- den, dass Sdt M. A. oder Sdt I. Y. ausgerutscht wären und sich eine unkontrol- lierte, lebensgefährliche Bewegung mit dem Sackmesser hätte ergeben können. Schliesslich habe Sdt M. A. das Messer von Vorne an die Kehle gehalten, nicht seitwärts, und die Spitze der Klinge habe vom Hals weggeschaut. Aus dem Verhalten des Täters folge "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine direk- te Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge für Sdt I. Y.".
c) Dagegen wendet der Auditor Mil Ger 4 ein, selbst ein "gut schneidendes" Mes- ser könne im Halsbereich ohne weiteres eine tödliche Verletzung verursachen. Die Dauer, während der das Messer sich sehr nahe am Hals des Opfers befun- den habe, könne keine Rolle spielen. Zudem reichten die sachverhaltsmässig festgestellten 10-15 Sekunden längstens aus, um einem Opfer tödliche Verlet- zungen zuzufügen oder es während dieser Zeit in Todesgefahr zu bringen. Die Feststellung, wonach Sdt M. A. während der ganzen Auseinandersetzung "praktisch vollständiges" Kontrollvermögen gehabt habe, bedeute letztlich, dass er die Situation nicht jederzeit kontrolliert habe. Im Übrigen hätten sich beide Parteien im Streit befunden, was den in einem erregten Gemütszustand befind- lichen Sdt M. A. veranlasst habe, das Messer zu holen, um Sdt I. Y. zu zwingen, ruhig zu sein. Nicht relevant könne der Umstand sein, wohin die Spitze des Sackmessers gezeigt habe. Denn Sdt M. A. habe das Verhalten von Sdt I. Y. nicht kontrollieren können; vielmehr hätte das Messer – je nach der Bewegung des Opfers – in eine andere Position zum Hals gelangen und tödliche Verlet- zungen verursachen können.
d) Dem entgegnet Sdt M. A., die Schnitteigenschaft des Messers spiele sehr wohl eine Rolle; während sich die Spitzen einer gezackten Klinge, wie im bundesge- richtlichen Urteil 6S.454/2004, bereits bei leichtem Druck in weiche Materialien (wie Haut und Fleisch) "verzahnen" und deshalb auch bei einem geringen Kraftaufwand einen langen und tiefen Einschnitt bewirken können, sei dies bei einem Sackmesser mit kurzer und glatter Klinge sachlogisch nicht möglich; we- sentlich sei zudem, dass das Messer nicht schärfer gewesen sei als andere Sackmesser, denn eine nicht gezackte, nur 7 cm lange Messerklinge mit mäs- sigen Schnitteigenschaften sei von vornherein nicht dazu geeignet, eine le- bensgefährliche Situation herbeizuführen. Vielmehr wäre ein erheblicher Kraft- aufwand und mehrmaliges Schneiden erforderlich, damit eine lebensgefährliche Situation im Sinne eines Durchtrennens von lebenswichtigen Gefässen oder der Kehle entstehen könne; eine unvermittelte Bewegung des Sdt I. Y. hätte dem- zufolge – wenn überhaupt – allenfalls ein "Einritzen" der Haut am Hals zur Folge gehabt.
Mit Bezug auf die Dauer, während der sich das Messer in der Halsgegend von Sdt I. Y. befunden habe, sei mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass Sdt M. A. kontrolliert und beherrscht gewesen sei und durch das Abstützen der Hand am Schlüsselbein einen Sicherheitsabstand von 5-8 cm habe einhalten können. Zudem habe Sdt M. A. zu Sdt I. Y. gesagt, er solle ruhig bleiben, da er ihn nicht verletzen wolle. Den Sicherheitsabstand von 5-8 cm vom Hals des Op- fers hätte Sdt M. A. selbst im Falle einer brüsken Bewegung seines Kontrahen- ten einhalten können. Denn hätte sich Sdt I. Y. unvermittelt nach vorne in Rich-
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tung Messer gestürzt, hätte Sdt M. A. das Messer durch die Bewegung und das entgegenkommende Körpergewicht automatisch vom Hals wegbewegt und da- mit wäre kein zusätzlicher Gegendruck zum Hals hin erzeugt worden. Da der Boden rutschfest gewesen sei, habe von vornherein nicht mit einer brüsken Bewegung von Sdt I. Y. gerechnet werden müssen. Die gefährlichste Stelle des verwendeten Sackmessers sei offenkundig die Messerspitze gewesen. Diese wäre einzig geeignet gewesen, bei einem geraden Stich gegen die Kehle oder die Gefässe eine gefährliche Verletzung hervorzurufen. Dies hätte jedoch einen ganz erheblichen Kraftaufwand und einen gezielten Stich gegen den Hals be- dingt. Es sei daher von entscheidender Bedeutung, dass die Spitze der Klinge während der Konfrontation gerade nicht gegen die Kehle und/oder die Halsge- fässe gerichtet gewesen sei, sondern vom Hals weggezeigt habe. Demzufolge sei eine Stichverletzung ausgeschlossen gewesen. Ausserdem habe es bei der sachverhaltsmässig erstellten Position der Klinge im schlimmsten Fall zu einer "Einritzung" der Haut kommen können und dies zudem nur, wenn sich Sdt I. Y. zunächst 5-8 cm der Messerklinge entgegen bewegt und danach seinen Hals mit erheblicher Kraft seitlich der Klinge entlang gezogen hätte. Ein solches Sze- nario sei sehr unwahrscheinlich und fernab von der allgemeinen Lebenserfah- rung. Die normale Reaktion in einer solchen Situation sei die Bewegung vom Messer weg, was auch Sdt I. Y. getan habe. Aus all diesen Gründen habe zu keinem Zeitpunkt eine lebensgefährliche Situation bestanden.
e) Nach der Rechtsprechung wird der Tatbestand der Gefährdung des Lebens et- wa als erfüllt betrachtet, wenn der Täter während eines Handgemenges eine gefährliche Waffe einsetzt, wie beispielsweise eine geladene und entsicherte Schusswaffe (BGE 114 IV 103 E. 2b S. 108 f.; 107 IV 163), oder wenn versucht wird, eine Waffe durch Ladebewegung schiessfertig zu machen (BGE 111 IV 51 E. 2 S. 55).
In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht – im Zusammenhang mit dem Tatbestand des qualifizierten Raubes nach aArt. 139 Ziff. 1bis StGB (heute: Art. 140 Ziff. 2 StGB), wenn der Räuber "zum Zweck des Raubes eine Schuss- waffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt" – ein 30 cm langes Messer mit 18 cm Klingenlänge ohne weiteres als gefährliche Waffe bezeichnet (nicht publiziertes Urteil 6S.300/1994 vom 22. August 1994 E. 2c/bb). In diesem Sinne ist auch das Bundesgerichtsurteil 6S.454/2004 vom 21. März 2006 (E. 4) zu verstehen, wonach der Täter ein von der Grösse her nicht näher beschriebe- nes Brotmesser mit gezackter Klinge verwendete. Nicht per se als gefährliche Waffe gilt allerdings das von Sdt M. A. verwendete Schweizer Militärsackmes- ser Modell 1961 (Urteil des Bundesgerichts 6S.300/1994 vom 22. August 1994 E. 2c/aa).
Indessen kann – je nach den Tatumständen - die Verwendung eines gemäss der Rechtsprechung nicht per se gefährlichen Gegenstandes dennoch zu einer Gefährdung des Lebens führen:
aa) So erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 129 StGB, wer mit seinem Personenwagen auf einer Autobahn mit 120 km/h fahrend absichtlich eine seitliche Kollision mit einem anderen Personenwagen herbeiführt (BGE 133 IV 1 E. 4.3 bzw. 5.2 S. 5 bzw. 8).
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bb) Im Zusammenhang mit dem Tatbestand des qualifizierten Raubes nach Art. 140 Ziff. 4 StGB hat das Bundesgericht die Voraussetzungen als erfüllt erachtet und eine unmittelbare Lebensgefahr bejaht, als ein Räuber seinem Opfer ein – nicht per se als gefährliche Waffe zu qualifizierendes – Sack- messer mit geöffneter Klinge "in kurzem Abstand vor das Gesicht und den Hals" hielt und die Klinge zudem "zweimal für je ca. 20 Sekunden direkt an den Hals" setzte (Urteil 6B_339/2009 vom 7. August 2009 E. 2.2 ff.).
Das Bundesgericht verwies dabei auf zwei Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich. Die Gutachten kamen dabei zum Schluss, dass angesichts der inhärenten Dynamik einer physischen Ausei- nandersetzung mit erheblichen Verletzungsrisiken zu rechnen sei; dies we- gen unvorhersehbarer, unkontrollierbarer und willkürlicher Reaktionen von Opfer und Täter. Weiter führe eine Halsverletzung mit sehr grosser Wahr- scheinlichkeit zum Tod, leuchte es doch ohne weiteres ein, dass eine direkt auf der Kehle aufliegende, einigermassen scharfe Klinge sehr schnell tödli- che Verletzungen zufügen könne. Es reiche, dass das Opfer reflexartig den Kopf drehe oder zusammenzucke, damit es zu einem Schnitt komme. Betreffend Tatwaffe wurde ausgeführt, dass ein Taschenmesser ohne wei- teres geeignet sei, bei Schnitt- und/oder Stichverletzungen am Hals lebens- gefährliche Verletzungen zu verursachen. Entscheidend sei die Form des Tatinstruments, während Grösse und Schneidfähigkeit eine eher weniger wichtige Rolle spielten. Aus rechtsmedizinischer Sicht sei es ein blosser Zu- fall, wenn eine Bedrohung durch ein Messer am Hals nicht zu einer Verlet- zung führe (Urteil 6B_339/2009 vom 7. August 2009 E. 2.4).
f) Diese Überlegungen legen den Schluss nahe, dass die Handhabung eines Ta- schenmessers im Halsbereich in jedem Fall eine erhebliche Gefahr für das be- troffene Opfer darstellt. Das MAG 2 erwog indes, eine lebensgefährliche Schnittverletzung hätte "nur mit einer oder mehreren kräftigen Bewegungen des Angreifers" zugefügt werden können. Diese Sichtweise ist in zweierlei Hinsicht problematisch:
aa) Zunächst einmal ist nicht nur das Verhalten des Täters massgebend, son- dern jedes mögliche Verhalten des Opfers in Betracht zu ziehen, wobei ent- gegen der Auffassung von Sdt M. A. nach dem gewöhnlichen Lauf der Din- ge gerade nicht damit gerechnet werden darf, dass sich Sdt I. Y. hinsichtlich der Gefahrenabwehr optimal verhalten würde (vgl. das nicht publizierte, in BGE 133 IV 1 E. 5.1 erwähnte bundesgerichtliche Urteil 6S.563/1995 E. 2a). Mithin können auch die Feststellungen keine entscheidende Rolle spielen, wonach Sdt M. A. "während der ganzen Tathandlung ruhig und kontrolliert agiert" habe und er sich durch Auflage seiner "Hand, mit welcher er das Sackmesser hielt, am linken Schlüsselbein von Sdt I. Y. abgestützt (habe), um immer den gleichen Abstand halten zu können".
bb) Sodann schwebt die Feststellung, für eine lebensgefährliche Schnitt- verletzung habe es einer oder mehrerer "kräftigen" Bewegung(en) bedurft, im luftleeren Raum. Das MAG 2 bezieht sich – zu Recht – weder auf Noto- rietät oder allgemeine Lebenserfahrung, noch legt es seiner Erwägung ein
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fundiertes Gutachten zugrunde. Der in der vorstehenden Erwägung 3e/bb erwähnte Fall legt vielmehr nahe, dass es angesichts der hohen Verletzlich- keit der Halsgegend gerade keiner grossen Kraftanstrengung bedarf, um mit einem Sackmesser der hier diskutierten Art lebensgefährliche Verlet- zungen zuzufügen.
Da die erwähnten rechtsmedizinischen Gutachten indes primär von der Ge- fahr einer unmittelbar an den Hals angelegten Messerklinge sprechen, kön- nen sie nicht als Grundlage für das vorliegende Verfahren dienen. Dessen ungeachtet traf das MAG 2 eine tatbeständliche Feststellung, ohne sich auf eine hinreichende Grundlage stützen zu können. Damit ist der Sachverhalt unvollständig und insofern willkürlich festgestellt (Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP). Es wird Sache des MAG 2 sein, den Sachverhalt mit Blick auf die konkreten Gefahren auf geeignete Weise – gegebenenfalls unter Beizug eines Sach- verständigen – zu ergänzen und anschliessend gestützt auf die zusätzlich gewonnenen Erkenntnisse und die obigen Erwägungen ein neues Urteil hinsichtlich der strittigen Lebensgefährdung zu fällen.
E. 4 Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde gutzuheissen, das angefoch- tene Urteil, soweit es um den Tatbestand der Gefährdung des Lebens, die Straf- zumessung, den Strafvollzug und das Kostendispositiv geht, aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das MAG 2 zurückzuweisen.
E. 5 Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Eidge- nossenschaft (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 MStP).
Dispositiv
- In Gutheissung der Kassationsbeschwerde werden die Ziffern 2, 4, 5 und 7 des Urteils des MAG 2 vom 30. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Ent- scheid an das MAG 2 zurückgewiesen.
- Die Gerichtskosten gehen zu Lasten der Eidgenossenschaft.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
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Militärjustiz Eidg. Militärkassationsgericht Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume / Sentenze del TMC, 13° volume
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Art. 8 MStG in Verbindung mit Art. 129 StGB; Gefährdung des Lebens, unmittelbare Lebensgefahr (Kassationsbeschwerde).
Objektives Tatbestandselement der unmittelbaren Lebensgefahr zu Unrecht verneint bei einem Armeeangehörigen, der einem Kameraden das offene Armeesackmesser anlässlich einer Auseinandersetzung in geringem Abstand klingenseitig an den Hals gehalten hat (E. 3).
Art. 8 CPM en relation avec l’art. 129 CP; mise en danger de la vie d’autrui, danger de mort imminent (pourvoi en cassation).
Elément constitutif objectif du danger de mort imminent nié à tort pour un membre de l’armée qui a, au cours d’une dispute, pointé son couteau de poche ouvert à une très faible distance du cou d’un camarade (consid. 3).
Art. 8 CPM in connessione con art. 129 CP; esposizione a pericolo della vita altrui, pericolo imminente (ricorso per cassazione).
Elemento normativo oggettivo del pericolo imminente negato a torto nel caso di un militare che, in occasione di una lite, ha tenuto la lama del coltellino militare aperta a poca distanza dal collo di un commilitone (consid. 3).
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Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:
A. Am 10. Juni 2008 kam es in der Unterkunft der Vet D+A Tiere RS 57-1/08 in Bern- Schönbühl (Kaserne Sand) zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen Sdt M. A. und Sdt I. Y. In der Folge sprach das Militärgericht 4 Sdt M. A. am 5. Februar 2009 frei von der Anklage der Gefährdung des Lebens, der Nötigung und des Diebstahls; hingegen erklärte es ihn schuldig der Rassendiskriminierung, der Tät- lichkeit sowie der Drohung. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 120 Tages- sätzen zu Fr. 10.-- und zu einer Busse von Fr. 300.--. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgelegt. Als Massnahme wurde eine ambulante psychiatrische Behandlung angeordnet.
B. Gegen dieses Urteil erklärte der Auditor Mil Ger 4 die Appellation beschränkt auf den Freispruch von der Anklage der Gefährdung des Lebens.
Am 2. Oktober 2009 fand vor dem MAG 2 in Abwesenheit von Sdt M. A. eine Hauptverhandlung statt. Das Gericht stellte die Rechtskraft der Freisprüche von der Anklage der Nötigung und des Diebstahls fest, erklärte Sdt M. A. indes für schuldig der Gefährdung des Lebens, der Rassendiskriminierung, der Tätlichkeit und des Missbrauchs von Armeematerial. Das MAG 2 bestrafte Sdt M. A. mit 6 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Kantons- gerichts Appenzell Ausserrhoden vom 20. April 2009, mit welchem er wegen Ver- mögensdelikten, Hausfriedensbruchs sowie Verstössen gegen die Strassen- verkehrsgesetzgebung zu zwölf Monaten Freiheitsstrafe bedingt und einer Busse von Fr. 1'000.-- verurteilt worden war; als Massnahme wurde eine ambulante psy- chiatrische Behandlung angeordnet.
C. Am 21. Januar 2010 liess Sdt M. A. über seinen amtlichen Verteidiger fristgemäss das Begehren um Aufhebung des Abwesenheitsurteils und Durchführung des or- dentlichen Verfahrens stellen.
An seiner Sitzung vom 30. Juni 2010 stellte das MAG 2 wiederum die Rechtskraft der vom Mil Ger 4 ausgesprochenen Freisprüche von der Anklage der Nötigung und des Diebstahls fest (Dispositiv-Ziff. 1) und sprach Sdt M. A. frei vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens (Dispositiv-Ziff. 2). Gleichzeitig erklärte es ihn für schuldig der Rassendiskriminierung, der Tätlichkeit, der Drohung und des Miss- brauchs von Armeematerial (Dispositiv-Ziff. 3) und verurteilte ihn zu einer Geld- strafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 10.--, unter Anrechnung von einem Tag Unter- suchungshaft, als Zusatzstrafe zum Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausser- rhoden vom 20. April 2009 und zum Strafbescheid des Untersuchungsrichteramtes Altstätten vom 7. April 2010 (betr. diverse SVG-Delikte; Dispositiv-Ziff. 4). Es schob den Vollzug der Strafe nicht auf (Dispositiv-Ziff. 5), und ordnete eine ambu- lante psychiatrische Behandlung an (Dispositiv-Ziff. 6).
D. Gegen dieses Urteil erhob der Auditor Mil Ger 4 am 1. Juli 2010 Kassations- beschwerde. In der am 16. August 2010 nachgereichten Begründung richtet sich der Auditor einzig gegen den Freispruch vom Vorwurf der Gefährdung des Le- bens mit dem Antrag, das Urteil des MAG 2 vom 30. Juni 2010 sei aufzuheben
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und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten von Sdt M. A..
In seiner Stellungnahme vom 20. September 2010 beantragt Sdt M. A. die Ab- weisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes.
Der Präsident des MAG 2 hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Militärkassationsgericht hat erwogen:
1. Der Auditor ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 186 Abs. 1 MStP). Er rügt die Ver- letzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP). Auf die am 1. Juli 2010 und damit nach Art. 186 Abs. 2 MStP fristgerecht erhobene Beschwerde ist einzutre- ten.
Das Militärkassationsgericht ist nicht an die Begründung der Kassations- beschwerde gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP).
2. Das MAG 2 hat – soweit hier interessierend – den folgenden Sachverhalt als er- wiesen erachtet:
Am Abend des 10. Juni 2008 sei es im Zimmer 201 der Kaserne Sand zwischen Sdt M. A. und Sdt I. Y. zu einem verbalen Schlagabtausch gekommen. Nachdem es sich zuerst um ein kameradschaftliches Föppeln gehandelt habe, sei die Aus- einandersetzung zunehmend gehässiger geworden und in gegenseitige Beleidi- gungen hinsichtlich der Familie und der Abstammung der Beteiligten ausgeartet. Sdt I. Y. habe schliesslich das Zimmer verlassen und sich in den Duschraum be- geben. Sdt M. A., der sich durch vorangehende Äusserungen von Sdt I. Y. belei- digt gefühlt habe, sei ihm nachgerannt. Im Duschraum sei die Auseinanderset- zung fortgeführt worden und Sdt M. A. habe eine Tätlichkeit begangen, indem er gegen die Duschtüre getreten sei, wodurch Sdt I. Y. einen Schlag auf den rechten Wangenknochen erhalten und sich dabei eine kleine Prellmarke unter dem rech- ten Auge zugezogen habe. Aufgrund der Intervention eines Dritten hätten die bei- den voneinander abgelassen, wobei Sdt I. Y. in die Dusche und Sdt M. A. in das Zimmer zurückgekehrt seien. Kurze Zeit später sei Sdt M. A. mit einem Armee- sackmesser erneut in den Duschraum gegangen. Mit der linken Hand habe er Sdt I. Y. an der rechten Schulter gepackt und ihm das offene Messer an den Hals gehalten – die scharfe Seite gegen die Kehle. Weil sich der Abstand nicht genau ermitteln lasse, sei in dubio pro reo von einem Abstand von 5-8 bzw. 10 cm aus- zugehen. Sdt M. A. habe das Sackmesser von Vorne, nicht seitwärts an die Kehle gehalten, wobei die Spitze der Messerklinge vom Hals weggeschaut habe. Die rechte Hand mit dem Messer habe er am linken Schlüsselbein von Sdt I. Y. abge- stützt, um immer den gleichen Abstand halten zu können. Dabei habe er ihm ge- sagt, er solle ruhig sein; er wolle ihn nicht verletzen. Zudem sei er davon ausge- gangen, dass er bei einer gefährlichen Bewegung noch genug Zeit zum Reagie- ren gehabt hätte und das Messer erst bei grossem Kraftaufwand lebensgefährlich sei. Während der gesamten Auseinandersetzung mit dem offenen Messer habe
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Sdt M. A. praktisch vollständiges Kontrollvermögen gehabt. Sdt I. Y. wiederum habe das Messer an seinem Hals erst bemerkt, als ein daneben stehender Dritter Sdt M. A. aufforderte, es wegzulegen. In diesem Moment sei Sdt I. Y. erschro- cken, habe eine Art "blackout" gehabt und Sdt M. A. reflexartig von sich wegge- stossen. Ein Dritter sei schliesslich dazwischen gegangen und habe die beiden getrennt.
3. Umstritten ist einzig, ob das MAG 2 Sdt M. A. zu Recht mangels Erfüllung der ob- jektiven Tatbestandsmerkmale vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens freige- sprochen hat. Das MAG 2 hat auf eine Prüfung der subjektiven Tatbestandsele- mente ausdrücklich verzichtet (angefochtenes Urteil E. V/4 in fine). Folglich ist von vornherein nicht auf die diesbezüglichen Einwendungen von Sdt M. A. einzuge- hen.
a) Nach Art. 8 MStG bleiben die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen für strafbare Handlungen, die in diesem Gesetz nicht vorgesehen sind, dem zi- vilen Strafrecht unterworfen. Gemäss Art. 129 StGB, der nach Art. 8 MStG auch auf während des Militärdienstes begangene Handlungen Anwendung findet, ist der Gefährdung des Lebens schuldig, wer einen Menschen in skrupelloser Wei- se in unmittelbare Lebensgefahr bringt. In objektiver Hinsicht setzt der Tatbe- stand eine konkrete und unmittelbare Lebensgefahr voraus; eine Gefahr für die Gesundheit genügt nicht. Unmittelbar ist die Gefahr, wenn sich aus dem Verhal- ten des Täters nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge direkt die Wahrschein- lichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge ergibt. Von Bedeutung ist insoweit weniger der zeitliche Ablauf der Umstände, sondern die direkte Konnexität zwi- schen der unvermittelten, akuten Gefahr und dem Verhalten des Täters. Skru- pellos ist ein in schwerem Grade vorwerfbares, rücksichts- oder hemmungslo- ses Verhalten (vgl. BGE 133 IV 1 E. 5.1 S. 8; 121 IV 67 E. 2b/aa S. 70; 106 IV 12 E. 2a S. 14).
In subjektiver Hinsicht setzt dieser Straftatbestand einen direkten Gefährdungs- vorsatz voraus; Eventualvorsatz genügt nicht (BGE 133 IV 1 E. 5.1 S. 8; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 6S.454/2004 vom 21. März 2006 E. 5). Nicht erforderlich ist, dass der Täter die Verwirklichung der Gefahr, sei es auch nur eventuell, gewollt hat, denn sonst wäre er wegen vorsätzlicher Begehung des entsprechenden Verletzungsdeliktes strafbar (BGE 107 IV 163 E. 3 S. 165).
b) Das MAG 2 hat eine unmittelbare Lebensgefahr verneint. Es erwog, indem es im Wesentlichen den festgestellten Sachverhalt von demjenigen unterschied, der dem bundesgerichtlichen Urteil 6S.454/2004 vom 21. März 2006 zugrunde lag:
Das Messer sei nicht schärfer gewesen als andere Sackmesser. Sdt M. A. habe das Sackmesser "nur" 10-15 Sekunden sehr nahe an den Hals von Sdt I. Y. gehalten. Zudem habe jener während der ganzen Tathandlung ruhig und kon- trolliert agiert. Eine lebensgefährliche Schnittverletzung habe nur mit einer oder mehreren kräftigen Bewegungen des Angreifers zugefügt werden können. Die- ser habe die rechte Hand, mit der er das Sackmesser gehalten habe, am linken Schlüsselbein von Sdt I. Y. abgestützt, um immer den gleichen Abstand halten zu können. Das Ganze sei im Duschraum ausserhalb der Duschkabine auf
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rutschsicherem Boden geschehen. Sdt I. Y. sei mit dem Rücken gegen die Wand gedrückt worden. Auf diese Weise fixiert, habe geringe Gefahr bestan- den, dass Sdt M. A. oder Sdt I. Y. ausgerutscht wären und sich eine unkontrol- lierte, lebensgefährliche Bewegung mit dem Sackmesser hätte ergeben können. Schliesslich habe Sdt M. A. das Messer von Vorne an die Kehle gehalten, nicht seitwärts, und die Spitze der Klinge habe vom Hals weggeschaut. Aus dem Verhalten des Täters folge "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine direk- te Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge für Sdt I. Y.".
c) Dagegen wendet der Auditor Mil Ger 4 ein, selbst ein "gut schneidendes" Mes- ser könne im Halsbereich ohne weiteres eine tödliche Verletzung verursachen. Die Dauer, während der das Messer sich sehr nahe am Hals des Opfers befun- den habe, könne keine Rolle spielen. Zudem reichten die sachverhaltsmässig festgestellten 10-15 Sekunden längstens aus, um einem Opfer tödliche Verlet- zungen zuzufügen oder es während dieser Zeit in Todesgefahr zu bringen. Die Feststellung, wonach Sdt M. A. während der ganzen Auseinandersetzung "praktisch vollständiges" Kontrollvermögen gehabt habe, bedeute letztlich, dass er die Situation nicht jederzeit kontrolliert habe. Im Übrigen hätten sich beide Parteien im Streit befunden, was den in einem erregten Gemütszustand befind- lichen Sdt M. A. veranlasst habe, das Messer zu holen, um Sdt I. Y. zu zwingen, ruhig zu sein. Nicht relevant könne der Umstand sein, wohin die Spitze des Sackmessers gezeigt habe. Denn Sdt M. A. habe das Verhalten von Sdt I. Y. nicht kontrollieren können; vielmehr hätte das Messer – je nach der Bewegung des Opfers – in eine andere Position zum Hals gelangen und tödliche Verlet- zungen verursachen können.
d) Dem entgegnet Sdt M. A., die Schnitteigenschaft des Messers spiele sehr wohl eine Rolle; während sich die Spitzen einer gezackten Klinge, wie im bundesge- richtlichen Urteil 6S.454/2004, bereits bei leichtem Druck in weiche Materialien (wie Haut und Fleisch) "verzahnen" und deshalb auch bei einem geringen Kraftaufwand einen langen und tiefen Einschnitt bewirken können, sei dies bei einem Sackmesser mit kurzer und glatter Klinge sachlogisch nicht möglich; we- sentlich sei zudem, dass das Messer nicht schärfer gewesen sei als andere Sackmesser, denn eine nicht gezackte, nur 7 cm lange Messerklinge mit mäs- sigen Schnitteigenschaften sei von vornherein nicht dazu geeignet, eine le- bensgefährliche Situation herbeizuführen. Vielmehr wäre ein erheblicher Kraft- aufwand und mehrmaliges Schneiden erforderlich, damit eine lebensgefährliche Situation im Sinne eines Durchtrennens von lebenswichtigen Gefässen oder der Kehle entstehen könne; eine unvermittelte Bewegung des Sdt I. Y. hätte dem- zufolge – wenn überhaupt – allenfalls ein "Einritzen" der Haut am Hals zur Folge gehabt.
Mit Bezug auf die Dauer, während der sich das Messer in der Halsgegend von Sdt I. Y. befunden habe, sei mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass Sdt M. A. kontrolliert und beherrscht gewesen sei und durch das Abstützen der Hand am Schlüsselbein einen Sicherheitsabstand von 5-8 cm habe einhalten können. Zudem habe Sdt M. A. zu Sdt I. Y. gesagt, er solle ruhig bleiben, da er ihn nicht verletzen wolle. Den Sicherheitsabstand von 5-8 cm vom Hals des Op- fers hätte Sdt M. A. selbst im Falle einer brüsken Bewegung seines Kontrahen- ten einhalten können. Denn hätte sich Sdt I. Y. unvermittelt nach vorne in Rich-
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tung Messer gestürzt, hätte Sdt M. A. das Messer durch die Bewegung und das entgegenkommende Körpergewicht automatisch vom Hals wegbewegt und da- mit wäre kein zusätzlicher Gegendruck zum Hals hin erzeugt worden. Da der Boden rutschfest gewesen sei, habe von vornherein nicht mit einer brüsken Bewegung von Sdt I. Y. gerechnet werden müssen. Die gefährlichste Stelle des verwendeten Sackmessers sei offenkundig die Messerspitze gewesen. Diese wäre einzig geeignet gewesen, bei einem geraden Stich gegen die Kehle oder die Gefässe eine gefährliche Verletzung hervorzurufen. Dies hätte jedoch einen ganz erheblichen Kraftaufwand und einen gezielten Stich gegen den Hals be- dingt. Es sei daher von entscheidender Bedeutung, dass die Spitze der Klinge während der Konfrontation gerade nicht gegen die Kehle und/oder die Halsge- fässe gerichtet gewesen sei, sondern vom Hals weggezeigt habe. Demzufolge sei eine Stichverletzung ausgeschlossen gewesen. Ausserdem habe es bei der sachverhaltsmässig erstellten Position der Klinge im schlimmsten Fall zu einer "Einritzung" der Haut kommen können und dies zudem nur, wenn sich Sdt I. Y. zunächst 5-8 cm der Messerklinge entgegen bewegt und danach seinen Hals mit erheblicher Kraft seitlich der Klinge entlang gezogen hätte. Ein solches Sze- nario sei sehr unwahrscheinlich und fernab von der allgemeinen Lebenserfah- rung. Die normale Reaktion in einer solchen Situation sei die Bewegung vom Messer weg, was auch Sdt I. Y. getan habe. Aus all diesen Gründen habe zu keinem Zeitpunkt eine lebensgefährliche Situation bestanden.
e) Nach der Rechtsprechung wird der Tatbestand der Gefährdung des Lebens et- wa als erfüllt betrachtet, wenn der Täter während eines Handgemenges eine gefährliche Waffe einsetzt, wie beispielsweise eine geladene und entsicherte Schusswaffe (BGE 114 IV 103 E. 2b S. 108 f.; 107 IV 163), oder wenn versucht wird, eine Waffe durch Ladebewegung schiessfertig zu machen (BGE 111 IV 51 E. 2 S. 55).
In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht – im Zusammenhang mit dem Tatbestand des qualifizierten Raubes nach aArt. 139 Ziff. 1bis StGB (heute: Art. 140 Ziff. 2 StGB), wenn der Räuber "zum Zweck des Raubes eine Schuss- waffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt" – ein 30 cm langes Messer mit 18 cm Klingenlänge ohne weiteres als gefährliche Waffe bezeichnet (nicht publiziertes Urteil 6S.300/1994 vom 22. August 1994 E. 2c/bb). In diesem Sinne ist auch das Bundesgerichtsurteil 6S.454/2004 vom 21. März 2006 (E. 4) zu verstehen, wonach der Täter ein von der Grösse her nicht näher beschriebe- nes Brotmesser mit gezackter Klinge verwendete. Nicht per se als gefährliche Waffe gilt allerdings das von Sdt M. A. verwendete Schweizer Militärsackmes- ser Modell 1961 (Urteil des Bundesgerichts 6S.300/1994 vom 22. August 1994 E. 2c/aa).
Indessen kann – je nach den Tatumständen - die Verwendung eines gemäss der Rechtsprechung nicht per se gefährlichen Gegenstandes dennoch zu einer Gefährdung des Lebens führen:
aa) So erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 129 StGB, wer mit seinem Personenwagen auf einer Autobahn mit 120 km/h fahrend absichtlich eine seitliche Kollision mit einem anderen Personenwagen herbeiführt (BGE 133 IV 1 E. 4.3 bzw. 5.2 S. 5 bzw. 8).
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bb) Im Zusammenhang mit dem Tatbestand des qualifizierten Raubes nach Art. 140 Ziff. 4 StGB hat das Bundesgericht die Voraussetzungen als erfüllt erachtet und eine unmittelbare Lebensgefahr bejaht, als ein Räuber seinem Opfer ein – nicht per se als gefährliche Waffe zu qualifizierendes – Sack- messer mit geöffneter Klinge "in kurzem Abstand vor das Gesicht und den Hals" hielt und die Klinge zudem "zweimal für je ca. 20 Sekunden direkt an den Hals" setzte (Urteil 6B_339/2009 vom 7. August 2009 E. 2.2 ff.).
Das Bundesgericht verwies dabei auf zwei Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich. Die Gutachten kamen dabei zum Schluss, dass angesichts der inhärenten Dynamik einer physischen Ausei- nandersetzung mit erheblichen Verletzungsrisiken zu rechnen sei; dies we- gen unvorhersehbarer, unkontrollierbarer und willkürlicher Reaktionen von Opfer und Täter. Weiter führe eine Halsverletzung mit sehr grosser Wahr- scheinlichkeit zum Tod, leuchte es doch ohne weiteres ein, dass eine direkt auf der Kehle aufliegende, einigermassen scharfe Klinge sehr schnell tödli- che Verletzungen zufügen könne. Es reiche, dass das Opfer reflexartig den Kopf drehe oder zusammenzucke, damit es zu einem Schnitt komme. Betreffend Tatwaffe wurde ausgeführt, dass ein Taschenmesser ohne wei- teres geeignet sei, bei Schnitt- und/oder Stichverletzungen am Hals lebens- gefährliche Verletzungen zu verursachen. Entscheidend sei die Form des Tatinstruments, während Grösse und Schneidfähigkeit eine eher weniger wichtige Rolle spielten. Aus rechtsmedizinischer Sicht sei es ein blosser Zu- fall, wenn eine Bedrohung durch ein Messer am Hals nicht zu einer Verlet- zung führe (Urteil 6B_339/2009 vom 7. August 2009 E. 2.4).
f) Diese Überlegungen legen den Schluss nahe, dass die Handhabung eines Ta- schenmessers im Halsbereich in jedem Fall eine erhebliche Gefahr für das be- troffene Opfer darstellt. Das MAG 2 erwog indes, eine lebensgefährliche Schnittverletzung hätte "nur mit einer oder mehreren kräftigen Bewegungen des Angreifers" zugefügt werden können. Diese Sichtweise ist in zweierlei Hinsicht problematisch:
aa) Zunächst einmal ist nicht nur das Verhalten des Täters massgebend, son- dern jedes mögliche Verhalten des Opfers in Betracht zu ziehen, wobei ent- gegen der Auffassung von Sdt M. A. nach dem gewöhnlichen Lauf der Din- ge gerade nicht damit gerechnet werden darf, dass sich Sdt I. Y. hinsichtlich der Gefahrenabwehr optimal verhalten würde (vgl. das nicht publizierte, in BGE 133 IV 1 E. 5.1 erwähnte bundesgerichtliche Urteil 6S.563/1995 E. 2a). Mithin können auch die Feststellungen keine entscheidende Rolle spielen, wonach Sdt M. A. "während der ganzen Tathandlung ruhig und kontrolliert agiert" habe und er sich durch Auflage seiner "Hand, mit welcher er das Sackmesser hielt, am linken Schlüsselbein von Sdt I. Y. abgestützt (habe), um immer den gleichen Abstand halten zu können".
bb) Sodann schwebt die Feststellung, für eine lebensgefährliche Schnitt- verletzung habe es einer oder mehrerer "kräftigen" Bewegung(en) bedurft, im luftleeren Raum. Das MAG 2 bezieht sich – zu Recht – weder auf Noto- rietät oder allgemeine Lebenserfahrung, noch legt es seiner Erwägung ein
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fundiertes Gutachten zugrunde. Der in der vorstehenden Erwägung 3e/bb erwähnte Fall legt vielmehr nahe, dass es angesichts der hohen Verletzlich- keit der Halsgegend gerade keiner grossen Kraftanstrengung bedarf, um mit einem Sackmesser der hier diskutierten Art lebensgefährliche Verlet- zungen zuzufügen.
Da die erwähnten rechtsmedizinischen Gutachten indes primär von der Ge- fahr einer unmittelbar an den Hals angelegten Messerklinge sprechen, kön- nen sie nicht als Grundlage für das vorliegende Verfahren dienen. Dessen ungeachtet traf das MAG 2 eine tatbeständliche Feststellung, ohne sich auf eine hinreichende Grundlage stützen zu können. Damit ist der Sachverhalt unvollständig und insofern willkürlich festgestellt (Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP). Es wird Sache des MAG 2 sein, den Sachverhalt mit Blick auf die konkreten Gefahren auf geeignete Weise – gegebenenfalls unter Beizug eines Sach- verständigen – zu ergänzen und anschliessend gestützt auf die zusätzlich gewonnenen Erkenntnisse und die obigen Erwägungen ein neues Urteil hinsichtlich der strittigen Lebensgefährdung zu fällen.
4. Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde gutzuheissen, das angefoch- tene Urteil, soweit es um den Tatbestand der Gefährdung des Lebens, die Straf- zumessung, den Strafvollzug und das Kostendispositiv geht, aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das MAG 2 zurückzuweisen.
5. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Eidge- nossenschaft (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 MStP).
Das Militärkassationsgericht hat erkannt:
1. In Gutheissung der Kassationsbeschwerde werden die Ziffern 2, 4, 5 und 7 des Urteils des MAG 2 vom 30. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Ent- scheid an das MAG 2 zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten gehen zu Lasten der Eidgenossenschaft.
(Nr. 827, 10. Dezember 2010, M. A. g. MAG 2)