Sachverhalt
A. D. D., Jahrgang 1982, wurde im Jahre 2001 ausgehoben und hat seither keinen einzigen Tag Militärdienst geleistet. Er wurde vom zuständigen Auditor im Jahre 2003 wegen Nichteinrückens in die Rekrutenschule des Jahres 2002 mit zehn Tagen Gefängnis bedingt bestraft, im Jahre 2007 wegen Nichteinrückens in die Rekrutenschule des Jahres 2006 mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu 70 Franken bedingt und im Jahre 2008, mit Urteil des Militärgerichts 6 vom 20. März 2008, wegen Nichteinrückens in die Rekrutenschule des Jahres 2007 mit einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu 30 Franken ohne Strafaufschub. Mit letzterem Urteil widerrief das Militärgericht 6 zugleich den bedingten Vollzug der Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu 70 Franken und ordnete deren Bezahlung an. Vom Einrücken in die Rekrutenschulen der Jahre 2003, 2004 und 2005 liess sich Rekr D. D. – teilweise nachträglich – dispensieren. B. Von Anfang April 2007 bis Ende April 2008 war Rekr D. D. an der X-Strasse Nr. 1 in A. wohnhaft und dort zivil und militärisch korrekt angemeldet. Sein Briefkasten war gehörig beschriftet.
Zivil meldete sich Rekr D. D. sodann per Ende April 2008 in A. nach C., Z-Strasse Nr. 3, ab, dort aber nicht an. Militärisch meldete er sich weder in A. ab noch in C. an. In Wirklichkeit hielt er sich von Mai bis Oktober 2008 in den USA auf. Erst nach seiner Rückkehr aus den USA meldete er sich im Oktober 2008 in B., Y-Strasse Nr. 2, wieder an. Auf die militärischen Meldepflichten hatte ihn der Untersuchungsrichter bei der Einvernahme vom 3. Oktober 2007 ausdrücklich aufmerksam gemacht.
Die Marschbefehle für die Inf RS 11-1 2008 wurden am 10. Januar 2008 vom BBL an die Rekruten verschickt. Die auf dem Marschbefehl aufgedruckten Daten wurden dabei direkt aus dem Datensatz von PISA übernommen und
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ausgedruckt. D. D. ist auf der entsprechenden Liste der Marschbefehlskontrolle aufgeführt. Am 7. Februar 2008 stellte der Kdt Inf RS zudem allen Rekruten das Begrüssungsschreiben zu. Beide Dokumente wurden an die Adresse von Rekr D. D., X-Strasse Nr. 1, A., gesandt. Sie kamen nicht als unzustellbar zurück.
Am 10. März 2008 rückte Rekrut D. D. nicht in die Inf RS 11-1 ein. C. Mit Urteil vom 2. Februar 2009 sprach das Militärgericht 7 Rekr D. D. von der Anklage der Dienstverweigerung und der Eventualanklage des Mili- tärdienstversäumnisses frei. Schuldig gesprochen wurde er dagegen der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften i.S. von Art. 72 Abs. 1 MStG i.V.m. Art. 13 der Verordnung vom 10. Dezember 2004 über das militärische Kontrollwesen (VmK, SR 511.22; Meldung von Wohnsitz und Wohnadresse) und mit einer Geldstrafe von fünf Tagessätzen zu 100 Franken unbedingt bestraft.
Der Auditor reichte in Bezug auf den Freispruch von der Anklage der Dienst- verweigerung bzw. des Dienstversäumnisses Appellation ein.
Am 23. Mai 2009 – während hängigem Appellationsverfahren – reichte D. D. ein Zivildienstgesuch ein, das mit Verfügung vom 3. Juni 2009 gutgeheissen wurde. Am 24. Juni 2009 widerrief die Vollzugstelle für Zivildienst indessen die Zulassung. Um zum Zivildienst zugelassen zu werden, reichte D. D. am 17. Juni 2009 ausserdem ein Gesuch um Wiederzulassung zum Militärdienst ein. Dieses wurde am 16. November 2009 abgelehnt. Aufgrund seines Alters, den rechtskräftigen Verurteilungen und der aktuellen Bestandessituation der Armee lehnte der Führungsstab der Armee auch eine freiwillige Anmeldung zur Rekrutierung ab. D. Mit Urteil vom 25. Februar 2010 wies das Militärappellationsgericht 2 die Appellation des Auditors ab und bestätigte das angefochtene Urteil des Militärgerichts 7. E. Gegen das Urteil des Militärappellationsgerichts hat der Auditor Kassations- beschwerde eingereicht. Er beantragt die Aufhebung des Urteils vom
25. Februar 2010 und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Diese sei anzuweisen, den Angeklagten schuldig zu sprechen der Militärdienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG, eventualiter des Militärdienstversäumnisses im Sinne von Art. 82 Abs. 1 lit. b MStG.
Der Angeklagte beantragt Abweisung der Kassationsbeschwerde. Das Militär- appellationsgericht 2 hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
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Erwägungen (13 Absätze)
E. 1.1 Die Kassationsbeschwerde ist zulässig gegen Urteile der Militärappellations- gerichte (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). Auf die fristgerecht angemeldete und begründete (Art. 186 Abs. 2 sowie Art. 187 Abs. 1 MStP), den Formerforder- nissen entsprechende Beschwerde des zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimierten Auditors (Art. 186 Abs. 1 MStP) ist – unter Vorbehalt des so- gleich Ausgeführten – einzutreten.
Die Kassationsbeschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (vgl. Art. 190 und Art. 191 Abs. 1 MStP; MKGE 13 Nr. 1 E. 1a; MOSER, in: Wehrenberg et al., Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008, Vorbem. zu Art. 184-194 N. 13, mit weiteren Hinweisen in Fn. 21). Soweit der Auditor mehr beantragt als die blosse Aufhebung des angefochtenen Urteils und dessen Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, sind seine Rechtsbegehren unzulässig.
E. 1.2 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet – wie zuvor im ange- fochtenen Urteil des Militärappellationsgerichts 2 bezüglich der nur auf diesen Punkt beschränkten Appellation des Auditors – einzig der Anklage- punkt der Militärdienstverweigerung bzw. des Militärdienstversäumnisses. Die Verurteilung wegen Nichtbefolgen von Dienstvorschriften bzw. Verlet- zung der Meldepflichten ist in Rechtskraft erwachsen.
E. 2 Der Auditor rügt eine falsche Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo. Die Vorinstanz habe aus sich widersprechenden Beweismitteln automatisch den für den Angeklagten günstigeren Schluss gezogen. Die Vorinstanz setze die Anforderungen an die Beweisführung so hoch an, dass faktisch absolute Gewissheit für die Zustellung des Aufgebots verlangt werde. Beim vorliegenden Beweisergebnis bestünden lediglich theoretische und damit nicht massgebliche Zweifel daran, dass der Angeklagte tatsächlich Kenntnis vom Aufgebot in die Inf RS 11-1/2008 erhalten habe.
E. 2.1 Der Tatbestand von Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG setzt wie jener von Art. 82 Abs. 1 lit. b MStG ein gültiges Aufgebot voraus. Dieses muss erlassen und dem Adressaten mitgeteilt werden (vgl. PETER POPP, Kommentar zum Militär- strafgesetz, Besonderer Teil, St. Gallen 1992, Art. 81a N. 9 f.). Rechtlich ist keine Schriftlichkeit erforderlich; je nach Art der Dienstleistung können auch ein mündliches Aufgebot, ein öffentlicher Anschlag oder andere geeignete Übermittlungsarten wie Radio, Telegramm und anderes mehr genügen (Art. 17 ff. der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienst- pflicht [MDV; SR 512.21]; MKGE 10 Nr. 33 E. 1). Zu den Ausbildungs- diensten wird durch öffentliches militärisches Aufgebot, durch persönlichen Marschbefehl oder durch besonderes Aufgebot aufgeboten (Art. 17 MDV). Im vorliegenden Fall ist allerdings einzig zu prüfen, ob dem Angeklagten der persönliche Marschbefehl und allenfalls das Begrüssungsschreiben des Kdt der Inf RS zugestellt worden ist. Wohl war die Inf RS 11-1 2008 auch auf dem militärischen Aufgebotstableau aufgeführt. Im Unterschied zu den Fort- bildungsdiensten der Truppe besteht für die RS jedoch keine feste
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Einteilung. Der Angeklagte konnte und musste sich anhand des Aufgebotstableaus daher nicht informieren. Als Aufgebotsmittel kam im vorliegenden Fall einzig ein persönliches Aufgebot in Frage.
E. 2.2 Der Marschbefehl gelangt nach konstanter Rechtsprechung des Militär- kassationsgerichts durch Einwurf in den Briefkasten des Empfängers in dessen persönlichen Einflussbereich (MKGE 11 Nr. 34). Eine Ausnahme gilt, wenn sich der Empfänger, insbesondere zufolge ungeregelter Meldeverhält- nisse, in die Unmöglichkeit begibt, ein Aufgebot, mit dem er rechnen muss, tatsächlich zu erhalten (MKGE 10 Nr. 33 E. 1, Nr. 88 E. 2; 11 Nr. 34 E. 2). Diesfalls gilt er als aufgeboten, auch wenn das Aufgebot nicht in seinen Einflussbereich gelangt ist. Die Kenntnisnahme durch den Aufgebotenen ist dabei nicht notwendig. Ein rechtsgültiges Aufgebot liegt bereits vor, wenn es ordnungsgemäss mitgeteilt wird, mag es den Adressaten erreichen oder nicht (so ausdrücklich MKGE 10 Nr. 33 E. 1). Diese Rechtsprechung ent- spricht dem schweizerischen Verwaltungsrecht, das bestimmte Rechtswir- kungen nicht erst mit der Kenntnisnahme durch den Adressaten, sondern schon im Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung eintreten lässt (vgl. etwa BGE 122 I 139 E. 1 S. 143; 115 Ia 12 E. 3b S. 17; 113 Ib 296 E. 2a S. 297 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 84 B. I a).
E. 2.3 Der Angeklagte machte in den Verfahren vor Militär- und Militärappellations- gericht geltend, weder das Aufgebot noch den Begrüssungsbrief des Kdt der Inf RS erhalten zu haben. Zu prüfen ist, ob das Militärappellationsgericht in Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse ohne Rechtsverletzung zum Er- gebnis kommen durfte, es lägen unüberwindbare Zweifel daran vor, dass diese Dokumente tatsächlich in den Einflussbereich des Angeklagten, d.h. in seinen Briefkasten, gelangt seien, und es aus diesem Grund an einem gülti- gen Aufgebot gefehlt habe.
E. 2.3.1 Es obliegt der Behörde, den Nachweis der Zustellung zu erbringen. Sie hat gegebenenfalls die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Diese Beweisregel greift nach der Rechtsprechung des Bundes- gerichts jedoch erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweis- würdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b S. 263 f.; Urteil des EVG K 78/03 vom 1. Juni 2004 E. 3). Beim Versand von Aufgeboten handelt es sich um ein Massengeschäft. Für solche lässt das Bundesgericht das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügen. Dies gilt beispiels- weise für den Versand wesentlicher neuer statutarischer oder reglementarischer Bestimmungen, die mitteilungsbedürftig und für die versicherte Person grundsätzlich erst ab gehöriger Bekanntgabe verbindlich sind, vorausgesetzt, dass eine Verteilliste über den Versand geführt wird (Urteil des EVG K 78/03 vom 1. Juni 2004). Dies gilt auch für die Zustellung einer Abholungseinladung durch die Post. Sofern nicht besondere Umstände für eine Pflichtwidrigkeit des
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Postbeamten sprechen, wird von der natürlichen Vermutung ausgegangen, dass die Abholungseinladung in den Briefkasten des Adressaten gelangt ist. Für die Widerlegung der Vermutung genügt ebenfalls der Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung (Urteil des BGer 2C_38/2009 vom 5. Juni 2009 E. 4.1). Schliesslich gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auch bezüglich Tatsachen, die für die Zustellung von Kassenverfügungen massgeblich sind. Anders verhält es sich bei Verfügungen, die in der Regel mit eingeschriebenem Brief zu eröffnen sind. Nach der Rechtsprechung vermag die Verwaltung den Wahrscheinlichkeitsbeweis für die Zustellung einer Verfügung nicht durch den blossen Hinweis auf den üblichen administrativen Ablauf zu erbringen (BGE 121 V 5 E. 3b S. 6 f.). Ebenso ist einzuräumen, dass Postsendungen vereinzelt nicht ankommen. Wird beispielsweise für den Nachweis des Zustellungsdatums einer nicht eingeschriebenen Sendung nur auf eine aus einer Wahrscheinlichkeitsüberlegung fliessende Fiktion abgestellt, so verfällt das Gericht in Willkür (Urteil des BGer 2P.54/2000 vom 5. Juli 2000 E. 2c). Nach einer zweimaligen Übermittlung einer eingeschriebenen Sendung darf aber ohne Willkür von der natürlichen Vermutung ausgegangen werden, dass der Postbeamte wenigstens eine der beiden Abholungs- einladungen in den richtigen Briefkasten gelegt hat (Urteil des BGer 2A.234/2001 vom 15. Februar 2002 E. 2.2). Analoges gilt im Falle einer Zweitzustellung mit gewöhnlicher (A-)Post (Urteil des BGer 2A.429/2002 vom 8. Oktober 2002 E. 2).
E. 2.3.2 Für den persönlichen Marschbefehl schreiben die einschlägigen Bestimmungen keine bestimmte Zustellform vor. Es findet sich lediglich der Hinweis, wonach der Marschbefehl den Angehörigen der Armee in der Regel spätestens sechs Wochen vor Beginn des Dienstes "per Post zugestellt" wird (Art. 19 Abs. 1 MDV). Eine Zustellung auf dem Weg der eingeschriebenen Postsendung (wie etwa in Art. 85 Abs. 2 StPO oder Art. 138 Abs. 1 ZPO vorgesehen) wird nicht verlangt. Bei der Zustellung persönlicher Marschbefehle handelt es sich um ein Massengeschäft. Es rechtfertigt sich daher, die erwähnten Grundsätze zu Massenversendungen auch auf den Versand von Marschbefehlen anzuwenden. Es kann der Armee nicht zugemutet werden, bei Massenversendungen wie Aufgeboten höheren Anforderungen genügen zu müssen, als sie in anderen vergleichbaren Bereichen gelten. Sofern eine korrekte Versandliste geführt wird, genügt somit das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. In diesem Sinne hat das Militärkassationsgericht in MKGE 10 Nr. 88 E. 2 eine korrekte Kontrollliste über den Versand ohne weiteres als Beweis für die ordentliche Zustellung des Aufgebots genügen lassen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wohl lag im damaligen Fall zusätzlich eine Missachtung militärischer Melde- pflichten vor. Massgeblich für den Zustellungsvorgang ist indessen einzig, dass in diesem Urteil von der natürlichen Vermutung ausgegangen worden ist, der nachgewiesenermassen korrekt versandte Marschbefehl sei auch tatsächlich im Briefkasten des Angeklagten und damit in seinem Einflussbereich angekommen.
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E. 2.3.3 Im vorliegenden Fall sind die Daten für den Versand direkt aus der Datenbank PISA übernommen und ausgedruckt worden. Der Angeklagte ist auf der dazugehörigen Kontrollliste für den Versand der Marschbefehle korrekt aufgeführt. Ausserdem ist dem Angeklagten nicht nur der Marschbefehl zugestellt worden, sondern auch der Begrüssungsbrief des Kdt Inf RS. Beide Dokumente sind nicht als unzustellbar retourniert worden. Insoweit spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass wenigstens eine der beiden nicht als unzustellbar zurückgekommenen Sendungen im Briefkasten des Angeklagten und damit in seinem Einflussbereich angekommen ist.
E. 2.3.4 Anderseits steht fest, dass am 14. März 2008 – also vier Tage nach dem Nichteinrücken – eine korrekt adressierte Nachforschung über das Nichteinrücken nicht an den Angeklagten zugestellt werden konnte. Die Sendung kam mit der Mitteilung zurück, wonach der Empfänger unter angegebener Adresse nicht erreicht werden konnte. Der Vorgang ist unverständlich; er steht im scheinbaren Widerspruch zur verbindlichen Feststellung des Militärappellationsgerichts, dass der Briefkasten des Angeklagten gehörig beschriftet gewesen ist. Die näheren Umstände sind nicht geklärt und nach dem langen Zeitablauf auch nicht mehr erhellbar. Weiter hat die Vorinstanz festgestellt, dass dem Angeklagten zwischen dem 6. November 2007 und dem 18. April 2010 im Rahmen der gegen ihn laufenden militärgerichtlichen Verfahren immerhin fünf Dokumente erfolgreich zugestellt werden konnten. Es steht somit fest, dass im fraglichen Zeitraum von sechs Dokumenten eines aus unerklärbaren Gründen nicht zugestellt werden konnte. Es ist nun aber nicht am Angeklagten, die Folgen dieser Unklarheit zu tragen. Die erfolglose Zustellung vom 14. März 2008 ist vielmehr geeignet, Zweifel am ordnungsgemässen Ablauf der Zustellungen an den Angeklagten zu wecken. Wenn von sechs Zustellungen eine missglückt, so kann nicht mehr von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden, dass zumindest eine der beiden für das Aufgebot des Angeklagten massgeblichen Sendungen den Angeklagten tatsächlich erreicht hat. Der Vorinstanz kann somit im genannten Zusammenhang nicht vorgeworfen werden, dem Ergebnis des Beweisverfahrens widersprechende wesentliche tatsächliche Feststellungen getroffen (Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP) oder in Verletzung des Strafgesetzes bzw. ohne hinreichende Entscheidungsgründe geurteilt zu haben (Art. 185 Abs. 1 lit. d bzw. lit. e MStP).
E. 2.3.5 Beizupflichten ist dem Militärappellationsgericht schliesslich auch insoweit, als es die Vorgehensweise der Militärverwaltung als unverständlich bezeichnet, wenn diese bei renitenten Militärdienstpflichtigen die Zustellung eines Aufgebots nicht durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Zustellnachweis vornehmen lässt. Solches wäre nicht mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden und würde Klarheit darüber schaffen, ob das betreffende Aufgebot dem Militärdienstpflichtigen wirklich zugestellt worden ist.
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E. 2.3.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass bei der Zustellung von Marschbefehlen als Massengeschäft zunächst von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden kann, dass der Marschbefehl den Adressaten erreicht, wenn die Daten direkt aus dem elektronischen Kontrollsystem ausgedruckt werden und dazu eine korrekte Marschbefehlskontrolle geführt wird, soweit der Empfänger korrekt gemeldet und der Briefkasten richtig beschriftet ist. Diese natürliche Vermutung wird verstärkt, wenn innert kurzer Zeit ein zweites Dokument zugestellt wird, das den gleichen Anforderungen genügt. Dann darf davon ausgegangen werden, dass mindestens eines der beiden Dokumente den Adressaten erreicht hat. Sind jedoch
– wie im vorliegenden Fall – Unregelmässigkeiten nachgewiesen, wofür ebenfalls das Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit genügt, so ist die natürliche Vermutung der Zustellung zugunsten des Empfängers, der den Nichterhalt behauptet, widerlegt. Will die Militärverwaltung solche Konsequenzen vermeiden, kann sie bei Dienstpflichtigen, die schon einmal einem Aufgebot nicht Folge ge- leistet haben, den Marschbefehl eingeschrieben oder mit einem anderen Zustellnachweis zustellen.
E. 3 Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde des Auditors als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfahrens vor Militärkassations- gericht zu Lasten des Bundes. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Angeklagten und Beschwerdegegners für das Verfahren vor Militär- kassationsgericht erfolgt usanzgemäss durch separate Verfügung des Präsi- denten (MKGE 13 Nr. 9 E. 5).
Dispositiv
- Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
- Die Kosten des Verfahrens vor dem Militärkassationsgericht gehen zu Lasten des Bundes.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Militärjustiz Eidg. Militärkassationsgericht Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume / Sentenze del TMC, 13° volume
25
Art. 81 Abs. 1 lit. b und Art. 82 Abs. 1 lit. b MStG, Art. 19 Abs. 1 MDV; Militärdienstverweigerung und -versäumnis, Nachweis der ordnungsgemässen Zustellung eines Marschbefehls (Kassationsbeschwerde).
Der Tatbestand der Militärdienstverweigerung und des Militärdienstversäumnisses setzen ein gültiges Aufgebot voraus; mögliche Arten des Aufgebots (E. 2.1); ein Aufgebot durch Marschbefehl ist dann rechtsgültig, wenn es in den persönlichen Einflussbereich gelangt oder, bei ungeregelten Meldeverhältnissen, ordnungs- gemäss mitgeteilt wird (E. 2.2). Beweislage in Bezug auf den Nachweis der postalischen Zustellung im Allgemeinen (E. 2.3.1) und in Bezug auf Marschbefehle im Besonderen (E. 2.3.2/2.3.3). Bestehen begründete Zweifel am ordnungs- gemässen Ablauf der postalischen Zustellung, so kann nicht mehr von einer – ansonsten genügenden – überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Zustellung ausgegangen werden (E. 2.3.4). Bei renitenten Militärdienstpflichtigen empfiehlt sich die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung oder gegen anderweitigen Zustellnachweis (E. 2.3.5).
Art. 81 al. 1 let. b et art. 82 al. 1 let. b CPM, art. 19 al. 1 OOMi; refus de servir et insoumission, preuve de la notification régulière d’un ordre de marche (pourvoi en cassation).
Les éléments constitutifs des infractions du refus de servir et de l’insoumission impliquent une convocation valable ; types de convocations possibles (consid. 2.1) ; une convocation par ordre de marche est légalement valable si elle parvient dans la sphère d’influence personnelle ou, en cas de relation d’annonce non réglée, si elle est communiquée régulièrement (consid. 2.2). Charge de la preuve en matière de communication postale en général (consid. 2.3.1) et en particulier en ce qui concerne les ordres de marche (consid. 2.3.2/2.3.3). S’il existe des doutes fondés quant à la notification postale régulière, on ne peut plus se fonder sur une vraisemblance prépondérante de la notification, qui serait sinon suffisante (consid. 2.3.4). Pour les astreints au service récalcitrants, il est conseillé de procéder à la notification par une expédition en courrier recommandé ou par un autre moyen permettant de prouver la notification (consid. 2.3.5).
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Art. 81 cpv. 1 lett. b e art. 82 cpv. 1 lett. b CPM; art. 19 cpv. 1 OOPSM; rifiuto e omissione del servizio, prova della corretta intimazione di un ordine di marcia (ricorso per cassazione).
Le fattispecie del rifiuto e dell'omissione del servizio presuppongono una valida chiamata; possibili forme di chiamata (consid. 2.1); una chiamata mediante ordine di marcia è valida quando entra nella sfera personale oppure quando, nel caso di rapporti di annuncio irregolari, viene regolarmente comunicata (consid. 2.2). Onere della prova relativo all'intimazione in via postale in genere (consid. 2.3.1) e per quanto riguarda gli ordini di marcia in particolare (consid. 2.3.2/2.3.3). In presenza di dubbi motivati sulla regolarità della procedura di invio postale, non è possibile basarsi, come invece in altri casi, sulla probabilità preponderante dell'avvenuta intimazione (consid. 2.3.4). Nel caso di persone obbligate a prestare servizio renitenti si raccomanda l'invio mediante lettera raccomandata oppure dietro altra prova di ricezione (consid. 2.3.5).
Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:
A. D. D., Jahrgang 1982, wurde im Jahre 2001 ausgehoben und hat seither keinen einzigen Tag Militärdienst geleistet. Er wurde vom zuständigen Auditor im Jahre 2003 wegen Nichteinrückens in die Rekrutenschule des Jahres 2002 mit zehn Tagen Gefängnis bedingt bestraft, im Jahre 2007 wegen Nichteinrückens in die Rekrutenschule des Jahres 2006 mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu 70 Franken bedingt und im Jahre 2008, mit Urteil des Militärgerichts 6 vom 20. März 2008, wegen Nichteinrückens in die Rekrutenschule des Jahres 2007 mit einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu 30 Franken ohne Strafaufschub. Mit letzterem Urteil widerrief das Militärgericht 6 zugleich den bedingten Vollzug der Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu 70 Franken und ordnete deren Bezahlung an. Vom Einrücken in die Rekrutenschulen der Jahre 2003, 2004 und 2005 liess sich Rekr D. D. – teilweise nachträglich – dispensieren. B. Von Anfang April 2007 bis Ende April 2008 war Rekr D. D. an der X-Strasse Nr. 1 in A. wohnhaft und dort zivil und militärisch korrekt angemeldet. Sein Briefkasten war gehörig beschriftet.
Zivil meldete sich Rekr D. D. sodann per Ende April 2008 in A. nach C., Z-Strasse Nr. 3, ab, dort aber nicht an. Militärisch meldete er sich weder in A. ab noch in C. an. In Wirklichkeit hielt er sich von Mai bis Oktober 2008 in den USA auf. Erst nach seiner Rückkehr aus den USA meldete er sich im Oktober 2008 in B., Y-Strasse Nr. 2, wieder an. Auf die militärischen Meldepflichten hatte ihn der Untersuchungsrichter bei der Einvernahme vom 3. Oktober 2007 ausdrücklich aufmerksam gemacht.
Die Marschbefehle für die Inf RS 11-1 2008 wurden am 10. Januar 2008 vom BBL an die Rekruten verschickt. Die auf dem Marschbefehl aufgedruckten Daten wurden dabei direkt aus dem Datensatz von PISA übernommen und
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ausgedruckt. D. D. ist auf der entsprechenden Liste der Marschbefehlskontrolle aufgeführt. Am 7. Februar 2008 stellte der Kdt Inf RS zudem allen Rekruten das Begrüssungsschreiben zu. Beide Dokumente wurden an die Adresse von Rekr D. D., X-Strasse Nr. 1, A., gesandt. Sie kamen nicht als unzustellbar zurück.
Am 10. März 2008 rückte Rekrut D. D. nicht in die Inf RS 11-1 ein. C. Mit Urteil vom 2. Februar 2009 sprach das Militärgericht 7 Rekr D. D. von der Anklage der Dienstverweigerung und der Eventualanklage des Mili- tärdienstversäumnisses frei. Schuldig gesprochen wurde er dagegen der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften i.S. von Art. 72 Abs. 1 MStG i.V.m. Art. 13 der Verordnung vom 10. Dezember 2004 über das militärische Kontrollwesen (VmK, SR 511.22; Meldung von Wohnsitz und Wohnadresse) und mit einer Geldstrafe von fünf Tagessätzen zu 100 Franken unbedingt bestraft.
Der Auditor reichte in Bezug auf den Freispruch von der Anklage der Dienst- verweigerung bzw. des Dienstversäumnisses Appellation ein.
Am 23. Mai 2009 – während hängigem Appellationsverfahren – reichte D. D. ein Zivildienstgesuch ein, das mit Verfügung vom 3. Juni 2009 gutgeheissen wurde. Am 24. Juni 2009 widerrief die Vollzugstelle für Zivildienst indessen die Zulassung. Um zum Zivildienst zugelassen zu werden, reichte D. D. am 17. Juni 2009 ausserdem ein Gesuch um Wiederzulassung zum Militärdienst ein. Dieses wurde am 16. November 2009 abgelehnt. Aufgrund seines Alters, den rechtskräftigen Verurteilungen und der aktuellen Bestandessituation der Armee lehnte der Führungsstab der Armee auch eine freiwillige Anmeldung zur Rekrutierung ab. D. Mit Urteil vom 25. Februar 2010 wies das Militärappellationsgericht 2 die Appellation des Auditors ab und bestätigte das angefochtene Urteil des Militärgerichts 7. E. Gegen das Urteil des Militärappellationsgerichts hat der Auditor Kassations- beschwerde eingereicht. Er beantragt die Aufhebung des Urteils vom
25. Februar 2010 und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Diese sei anzuweisen, den Angeklagten schuldig zu sprechen der Militärdienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG, eventualiter des Militärdienstversäumnisses im Sinne von Art. 82 Abs. 1 lit. b MStG.
Der Angeklagte beantragt Abweisung der Kassationsbeschwerde. Das Militär- appellationsgericht 2 hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
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Das Militärkassationsgericht hat erwogen:
1. 1.1 Die Kassationsbeschwerde ist zulässig gegen Urteile der Militärappellations- gerichte (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). Auf die fristgerecht angemeldete und begründete (Art. 186 Abs. 2 sowie Art. 187 Abs. 1 MStP), den Formerforder- nissen entsprechende Beschwerde des zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimierten Auditors (Art. 186 Abs. 1 MStP) ist – unter Vorbehalt des so- gleich Ausgeführten – einzutreten.
Die Kassationsbeschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (vgl. Art. 190 und Art. 191 Abs. 1 MStP; MKGE 13 Nr. 1 E. 1a; MOSER, in: Wehrenberg et al., Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008, Vorbem. zu Art. 184-194 N. 13, mit weiteren Hinweisen in Fn. 21). Soweit der Auditor mehr beantragt als die blosse Aufhebung des angefochtenen Urteils und dessen Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, sind seine Rechtsbegehren unzulässig. 1.2 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet – wie zuvor im ange- fochtenen Urteil des Militärappellationsgerichts 2 bezüglich der nur auf diesen Punkt beschränkten Appellation des Auditors – einzig der Anklage- punkt der Militärdienstverweigerung bzw. des Militärdienstversäumnisses. Die Verurteilung wegen Nichtbefolgen von Dienstvorschriften bzw. Verlet- zung der Meldepflichten ist in Rechtskraft erwachsen. 2. Der Auditor rügt eine falsche Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo. Die Vorinstanz habe aus sich widersprechenden Beweismitteln automatisch den für den Angeklagten günstigeren Schluss gezogen. Die Vorinstanz setze die Anforderungen an die Beweisführung so hoch an, dass faktisch absolute Gewissheit für die Zustellung des Aufgebots verlangt werde. Beim vorliegenden Beweisergebnis bestünden lediglich theoretische und damit nicht massgebliche Zweifel daran, dass der Angeklagte tatsächlich Kenntnis vom Aufgebot in die Inf RS 11-1/2008 erhalten habe. 2.1 Der Tatbestand von Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG setzt wie jener von Art. 82 Abs. 1 lit. b MStG ein gültiges Aufgebot voraus. Dieses muss erlassen und dem Adressaten mitgeteilt werden (vgl. PETER POPP, Kommentar zum Militär- strafgesetz, Besonderer Teil, St. Gallen 1992, Art. 81a N. 9 f.). Rechtlich ist keine Schriftlichkeit erforderlich; je nach Art der Dienstleistung können auch ein mündliches Aufgebot, ein öffentlicher Anschlag oder andere geeignete Übermittlungsarten wie Radio, Telegramm und anderes mehr genügen (Art. 17 ff. der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienst- pflicht [MDV; SR 512.21]; MKGE 10 Nr. 33 E. 1). Zu den Ausbildungs- diensten wird durch öffentliches militärisches Aufgebot, durch persönlichen Marschbefehl oder durch besonderes Aufgebot aufgeboten (Art. 17 MDV). Im vorliegenden Fall ist allerdings einzig zu prüfen, ob dem Angeklagten der persönliche Marschbefehl und allenfalls das Begrüssungsschreiben des Kdt der Inf RS zugestellt worden ist. Wohl war die Inf RS 11-1 2008 auch auf dem militärischen Aufgebotstableau aufgeführt. Im Unterschied zu den Fort- bildungsdiensten der Truppe besteht für die RS jedoch keine feste
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Einteilung. Der Angeklagte konnte und musste sich anhand des Aufgebotstableaus daher nicht informieren. Als Aufgebotsmittel kam im vorliegenden Fall einzig ein persönliches Aufgebot in Frage. 2.2 Der Marschbefehl gelangt nach konstanter Rechtsprechung des Militär- kassationsgerichts durch Einwurf in den Briefkasten des Empfängers in dessen persönlichen Einflussbereich (MKGE 11 Nr. 34). Eine Ausnahme gilt, wenn sich der Empfänger, insbesondere zufolge ungeregelter Meldeverhält- nisse, in die Unmöglichkeit begibt, ein Aufgebot, mit dem er rechnen muss, tatsächlich zu erhalten (MKGE 10 Nr. 33 E. 1, Nr. 88 E. 2; 11 Nr. 34 E. 2). Diesfalls gilt er als aufgeboten, auch wenn das Aufgebot nicht in seinen Einflussbereich gelangt ist. Die Kenntnisnahme durch den Aufgebotenen ist dabei nicht notwendig. Ein rechtsgültiges Aufgebot liegt bereits vor, wenn es ordnungsgemäss mitgeteilt wird, mag es den Adressaten erreichen oder nicht (so ausdrücklich MKGE 10 Nr. 33 E. 1). Diese Rechtsprechung ent- spricht dem schweizerischen Verwaltungsrecht, das bestimmte Rechtswir- kungen nicht erst mit der Kenntnisnahme durch den Adressaten, sondern schon im Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung eintreten lässt (vgl. etwa BGE 122 I 139 E. 1 S. 143; 115 Ia 12 E. 3b S. 17; 113 Ib 296 E. 2a S. 297 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 84 B. I a). 2.3 Der Angeklagte machte in den Verfahren vor Militär- und Militärappellations- gericht geltend, weder das Aufgebot noch den Begrüssungsbrief des Kdt der Inf RS erhalten zu haben. Zu prüfen ist, ob das Militärappellationsgericht in Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse ohne Rechtsverletzung zum Er- gebnis kommen durfte, es lägen unüberwindbare Zweifel daran vor, dass diese Dokumente tatsächlich in den Einflussbereich des Angeklagten, d.h. in seinen Briefkasten, gelangt seien, und es aus diesem Grund an einem gülti- gen Aufgebot gefehlt habe. 2.3.1 Es obliegt der Behörde, den Nachweis der Zustellung zu erbringen. Sie hat gegebenenfalls die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Diese Beweisregel greift nach der Rechtsprechung des Bundes- gerichts jedoch erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweis- würdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b S. 263 f.; Urteil des EVG K 78/03 vom 1. Juni 2004 E. 3). Beim Versand von Aufgeboten handelt es sich um ein Massengeschäft. Für solche lässt das Bundesgericht das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügen. Dies gilt beispiels- weise für den Versand wesentlicher neuer statutarischer oder reglementarischer Bestimmungen, die mitteilungsbedürftig und für die versicherte Person grundsätzlich erst ab gehöriger Bekanntgabe verbindlich sind, vorausgesetzt, dass eine Verteilliste über den Versand geführt wird (Urteil des EVG K 78/03 vom 1. Juni 2004). Dies gilt auch für die Zustellung einer Abholungseinladung durch die Post. Sofern nicht besondere Umstände für eine Pflichtwidrigkeit des
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Postbeamten sprechen, wird von der natürlichen Vermutung ausgegangen, dass die Abholungseinladung in den Briefkasten des Adressaten gelangt ist. Für die Widerlegung der Vermutung genügt ebenfalls der Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung (Urteil des BGer 2C_38/2009 vom 5. Juni 2009 E. 4.1). Schliesslich gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auch bezüglich Tatsachen, die für die Zustellung von Kassenverfügungen massgeblich sind. Anders verhält es sich bei Verfügungen, die in der Regel mit eingeschriebenem Brief zu eröffnen sind. Nach der Rechtsprechung vermag die Verwaltung den Wahrscheinlichkeitsbeweis für die Zustellung einer Verfügung nicht durch den blossen Hinweis auf den üblichen administrativen Ablauf zu erbringen (BGE 121 V 5 E. 3b S. 6 f.). Ebenso ist einzuräumen, dass Postsendungen vereinzelt nicht ankommen. Wird beispielsweise für den Nachweis des Zustellungsdatums einer nicht eingeschriebenen Sendung nur auf eine aus einer Wahrscheinlichkeitsüberlegung fliessende Fiktion abgestellt, so verfällt das Gericht in Willkür (Urteil des BGer 2P.54/2000 vom 5. Juli 2000 E. 2c). Nach einer zweimaligen Übermittlung einer eingeschriebenen Sendung darf aber ohne Willkür von der natürlichen Vermutung ausgegangen werden, dass der Postbeamte wenigstens eine der beiden Abholungs- einladungen in den richtigen Briefkasten gelegt hat (Urteil des BGer 2A.234/2001 vom 15. Februar 2002 E. 2.2). Analoges gilt im Falle einer Zweitzustellung mit gewöhnlicher (A-)Post (Urteil des BGer 2A.429/2002 vom 8. Oktober 2002 E. 2). 2.3.2 Für den persönlichen Marschbefehl schreiben die einschlägigen Bestimmungen keine bestimmte Zustellform vor. Es findet sich lediglich der Hinweis, wonach der Marschbefehl den Angehörigen der Armee in der Regel spätestens sechs Wochen vor Beginn des Dienstes "per Post zugestellt" wird (Art. 19 Abs. 1 MDV). Eine Zustellung auf dem Weg der eingeschriebenen Postsendung (wie etwa in Art. 85 Abs. 2 StPO oder Art. 138 Abs. 1 ZPO vorgesehen) wird nicht verlangt. Bei der Zustellung persönlicher Marschbefehle handelt es sich um ein Massengeschäft. Es rechtfertigt sich daher, die erwähnten Grundsätze zu Massenversendungen auch auf den Versand von Marschbefehlen anzuwenden. Es kann der Armee nicht zugemutet werden, bei Massenversendungen wie Aufgeboten höheren Anforderungen genügen zu müssen, als sie in anderen vergleichbaren Bereichen gelten. Sofern eine korrekte Versandliste geführt wird, genügt somit das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. In diesem Sinne hat das Militärkassationsgericht in MKGE 10 Nr. 88 E. 2 eine korrekte Kontrollliste über den Versand ohne weiteres als Beweis für die ordentliche Zustellung des Aufgebots genügen lassen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wohl lag im damaligen Fall zusätzlich eine Missachtung militärischer Melde- pflichten vor. Massgeblich für den Zustellungsvorgang ist indessen einzig, dass in diesem Urteil von der natürlichen Vermutung ausgegangen worden ist, der nachgewiesenermassen korrekt versandte Marschbefehl sei auch tatsächlich im Briefkasten des Angeklagten und damit in seinem Einflussbereich angekommen.
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2.3.3 Im vorliegenden Fall sind die Daten für den Versand direkt aus der Datenbank PISA übernommen und ausgedruckt worden. Der Angeklagte ist auf der dazugehörigen Kontrollliste für den Versand der Marschbefehle korrekt aufgeführt. Ausserdem ist dem Angeklagten nicht nur der Marschbefehl zugestellt worden, sondern auch der Begrüssungsbrief des Kdt Inf RS. Beide Dokumente sind nicht als unzustellbar retourniert worden. Insoweit spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass wenigstens eine der beiden nicht als unzustellbar zurückgekommenen Sendungen im Briefkasten des Angeklagten und damit in seinem Einflussbereich angekommen ist. 2.3.4 Anderseits steht fest, dass am 14. März 2008 – also vier Tage nach dem Nichteinrücken – eine korrekt adressierte Nachforschung über das Nichteinrücken nicht an den Angeklagten zugestellt werden konnte. Die Sendung kam mit der Mitteilung zurück, wonach der Empfänger unter angegebener Adresse nicht erreicht werden konnte. Der Vorgang ist unverständlich; er steht im scheinbaren Widerspruch zur verbindlichen Feststellung des Militärappellationsgerichts, dass der Briefkasten des Angeklagten gehörig beschriftet gewesen ist. Die näheren Umstände sind nicht geklärt und nach dem langen Zeitablauf auch nicht mehr erhellbar. Weiter hat die Vorinstanz festgestellt, dass dem Angeklagten zwischen dem 6. November 2007 und dem 18. April 2010 im Rahmen der gegen ihn laufenden militärgerichtlichen Verfahren immerhin fünf Dokumente erfolgreich zugestellt werden konnten. Es steht somit fest, dass im fraglichen Zeitraum von sechs Dokumenten eines aus unerklärbaren Gründen nicht zugestellt werden konnte. Es ist nun aber nicht am Angeklagten, die Folgen dieser Unklarheit zu tragen. Die erfolglose Zustellung vom 14. März 2008 ist vielmehr geeignet, Zweifel am ordnungsgemässen Ablauf der Zustellungen an den Angeklagten zu wecken. Wenn von sechs Zustellungen eine missglückt, so kann nicht mehr von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden, dass zumindest eine der beiden für das Aufgebot des Angeklagten massgeblichen Sendungen den Angeklagten tatsächlich erreicht hat. Der Vorinstanz kann somit im genannten Zusammenhang nicht vorgeworfen werden, dem Ergebnis des Beweisverfahrens widersprechende wesentliche tatsächliche Feststellungen getroffen (Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP) oder in Verletzung des Strafgesetzes bzw. ohne hinreichende Entscheidungsgründe geurteilt zu haben (Art. 185 Abs. 1 lit. d bzw. lit. e MStP). 2.3.5 Beizupflichten ist dem Militärappellationsgericht schliesslich auch insoweit, als es die Vorgehensweise der Militärverwaltung als unverständlich bezeichnet, wenn diese bei renitenten Militärdienstpflichtigen die Zustellung eines Aufgebots nicht durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Zustellnachweis vornehmen lässt. Solches wäre nicht mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden und würde Klarheit darüber schaffen, ob das betreffende Aufgebot dem Militärdienstpflichtigen wirklich zugestellt worden ist.
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2.3.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass bei der Zustellung von Marschbefehlen als Massengeschäft zunächst von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden kann, dass der Marschbefehl den Adressaten erreicht, wenn die Daten direkt aus dem elektronischen Kontrollsystem ausgedruckt werden und dazu eine korrekte Marschbefehlskontrolle geführt wird, soweit der Empfänger korrekt gemeldet und der Briefkasten richtig beschriftet ist. Diese natürliche Vermutung wird verstärkt, wenn innert kurzer Zeit ein zweites Dokument zugestellt wird, das den gleichen Anforderungen genügt. Dann darf davon ausgegangen werden, dass mindestens eines der beiden Dokumente den Adressaten erreicht hat. Sind jedoch
– wie im vorliegenden Fall – Unregelmässigkeiten nachgewiesen, wofür ebenfalls das Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit genügt, so ist die natürliche Vermutung der Zustellung zugunsten des Empfängers, der den Nichterhalt behauptet, widerlegt. Will die Militärverwaltung solche Konsequenzen vermeiden, kann sie bei Dienstpflichtigen, die schon einmal einem Aufgebot nicht Folge ge- leistet haben, den Marschbefehl eingeschrieben oder mit einem anderen Zustellnachweis zustellen. 3. Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde des Auditors als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfahrens vor Militärkassations- gericht zu Lasten des Bundes. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Angeklagten und Beschwerdegegners für das Verfahren vor Militär- kassationsgericht erfolgt usanzgemäss durch separate Verfügung des Präsi- denten (MKGE 13 Nr. 9 E. 5).
Das Militärkassationsgericht hat erkannt:
1. Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Militärkassationsgericht gehen zu Lasten des Bundes.
(Nr. 825, 10. Dezember 2010, Aud Mil Ger 7 gegen D. D.)