MKGE 12 Nr. 8

8. Begehren um Aufhebung des Abwesenheitsurteils wider Treu und Glauben (Art. 156 Abs. 1 MStP) Eine bereits vollzogene Strafe schliesst ein schutzwürdiges lnteresse an der Aufhebung eines Abwesenheitsurteils ni eh t o h ne weiteres aus. Di e 1 0-tãgige Frist, eine Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren zu begehren, beginnt mit der Aushãndigung des begründeten Abwesenheitsurteils zu laufen. Die Aushãndigung des Dispositivs lõst diese Frist nicht aus. Vor Aushãndigung des begründeten Abwesenheitsurteils ist ein allfãlliger Verzicht auf dessen Aufhebung nicht wirksam. Diese Grundsãtze stehen indes unter dem Vorbe- halt des auch im Strafprozess geltenden Grundsatzes von Treu und Glau- ben. Wider Treu und Glauben handelt, wer im Wissen, dass erst die Aushãn- digung des begründeten Abwesenheitsurteils die Frist, auf dessen Aufhe- bung zu verzichten, auslõst bei Erhalt des Dispositivs den Verzicht erklãrt, die Strafe antritt und nach deren Verbüssung, nach Aushãndigung des be- gründeten Abwesenheitsurteils, das Begehren um Neubeurteilung im or- dentlichen Verfahren stellt. Demande de relief d'un jugement par défaut présentée contrairement aux régles de la bon ne foi (art. 156 al. 1 PPM) L'intérêt digne de protection à l'annulation d'un jugement rendu par défaut ne disparait pas nécessairement apres que la peine a été exécutée. Le délai de dix jours pour demander à être rejugé selon la procédure ordinaire court des la remise de l'exemplaire motivé du jugement par défaut. La remise du seul dispositif ne fait pas courir ce délai. Une éventuelle renonciation au re- lief manifestée avant la remise du jugement motivé ne déploie aucun effet. Ces regles ne peuvent cependant être appliquées que pour autant que cela ne contrevienne pas au principe de la bonne foi ou à l'interdiction de l'abus de droit, lesquels valent également en procédure pénale. Agit contrairement à la bonne foi celui qui - sachant que le délai de relief ne commence à courir qu'à partir de la remise du jugement par défaut motivé - déclare renoncer au relief au moment de la communication du seul dispositif (sans réclamer à ce moment une motivation), purge sa peine et, à la fin de l'exécution, des qu'on lui remet le jugement motivé, demande à être jugé à nouveau selon la procé- dure ordinaire. Revoca de/la sentenza contumaciale, domanda contraria al/e regole de/la buona fede (art. 156 cpv. 1 CPM) L'avvenuta espiazione della pena non fa necessariamente venir meno un in- teresse degno di protezione a che una sentenza contumaciale sia revocata. 11 termine di dieci giorni per chiedere un nuovo giudizio in procedura ordinaria inizia a decorrere con l'intimazione della sentenza motivata. Con l'intimazione del solo dispositivo, questo termine non comincia a decorrere. Un'eventuale rinuncia alia revoca della sentenza contumaciale espressa prima dell'intimazione della sentenza motivata non esplica effetto alcuno. L'applicazione dei principi menzionati, tuttavia, e esclusa nella misura in cui cio dovesse apparire contrario al principio della buona fede o al divieto dell'abuso di diritto, che valgono pure per la procedura penale. Agisce in modo contrario alia buona fede colui che - pur sapendo che il termine per Nr. 8 35

Nr. 8 36 chiedere la revoca della sentenza contumaciale non inizia a decorrere chE) dall'intimazione della sentenza contumaciale motivata - al momento dell'intimazione del dispositivo (senza chiedere la motivazione) dichiara di rinunciare alia revoca, espia la pena e al termine della medesima, non appe- na gli viene intimata la sentenza motivata, chiede che si proceda a nuovo giudizio in procedura ordinaria. 11 résulte du dossier: A. · Bien que réguliêrement convoqué, Jean-Denis F. ne s'est pas présenté aux cours de répétition en 1992, 1993 et 1994; il n'a pas accompli les tirs obligatoires en 1992 et 1993. 11 a égaré son matériel militaire, laissant en particulier son fusil d'assaut dans le coffre non fermé de sa voiture. Des octobre 1993, il n'a pas annoncé ses changements d'adresse. Le 7 décembre 1994, le juge d'instruction l'a informé des infractions rete- nues contre Iu i et l'a interrogé au sujet de ces faits, qu'il a reconnus. Dans son rapport du 4 février 1995, l'expert psychiatre chargé d'examiner l'accusé a conclu que celui-ci présentait une inaptitude psycho- caractérielle au service militaire qui existait déjà au moment des faits. Le 4 mai 1995, la CVS de I'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée a déclaré Jean-Denis F. inapte au service militaire. Statuant par défaut le 6 septembre 1995, le Tribunal militaire de division 1 a reconnu Jean-Denis F. coupable d'insoumission (art. 81a CPM), d'inobservation de prescriptions de service (art. 72 CPM) et d'abus et dila- pidation de matériel (art. 73 CPM). S'agissant de l'insoumission, il a cons- taté que l'accusé n'était pas punissable en application de l'article 81a, eh. 4 CPM. Pour les autres infractions, il l'a condamné à la peine de 20 jours d'emprisonnement sous déduction de la détention préventive su- bie et a révoqué un sursis accordé précédemment pour u ne peine de 15 jours d'arrêts. B. Le 16 a v rii 1996, Jean-Denis F. a été arrêté, en v ue de purger les peines prononcées. 11 a reçu le dispositif du jugement, qui indiquait les infractions retenues, la peine prononcée et la possibilité de demander le relief. Le lendemain 17 avril 1996, Jean-Denis F. a écrit au service de l'application des peines et mesures qu'il ne contestait « ni la sanction, ni le délit, mais le mode d'exécution de la peine ». 11 souhaitait purger sa peine sous la forme de la semi-détention. 11 a été retenu qu'il comprenait parfaitement le sens et la portée du dispo- sitif reçu, ainsi que des termes employés dans sa lettre du 17 avril 1996. En effet, Jean-Denis F. a suivi des cours de droit au x Universités de Ge- nêve (rapport de police du 22 juillet 1993) et de Neuchâtel (rapport d'expertise du 4 février 1995); au moment de son arrestation, il effectuait un stage de juriste à I'Office cantonal de l'emploi (attestation du 21 octo-

b re 1996); devant le juge d'instruction le 25 février 1997, il a déclaré qu'il avait consulté à l'époque un avocat et qu'il était lui-même (depuis une da te i neon n ue) titu lai re d'une licence en droit. Jean-Denis F. a purgé sa peine du 16 avril au 16 mai 1996. C. Le 17 octobre 1996, le texte complet du jugement rendu le 6 septembre 1995 a été notifié à Jean-Denis F., à sa demande. Le 22 octobre 1996, il a déposé dans un bureau de poste suisse une de- mande de relief. P ar jugement du 4 septembre 1997, le Tribunal militaire de division 1 a re- fusé le relief. 11 a estimé que Jean-Denis F. y avait renoncé expressément par sa lettre du 17 avril 1997 et, par acte concluant, en subissant sa peine; il a considéré également qu'il était contraire au principe de la bonne foi de solliciter la notification d'un jugement prês de six mois aprês la fin de l'exécution de la peine; enfin, il s'est demandé s'il était possible de solliciter un relief aprês que la peine a été exécutée. D. Ayant reçu ce jugement le 12 janvier 1998, le défenseur de Jean-Denis F. a déposé dans un bureau de poste suisse, le 24 janvier 1998, un recours au Tribunal militaire de cassation. 11 conclut à l'annulation du jugement at- taqué et au renvoi de la cause au tribunal de division; subsidiairement, il conclut à l'admission du relief. Le Président du Tribunal militaire de division 1 a renoncé à formuler des observations. L'auditeur a présenté des observations tendant, avec suite de frais et dé- pens, à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Considérant:

1. a) La voie du recours au Tribunal militaire de cassation est ouverte contre le refus du relief prononcé p ar un tribunal de division (art. 195, let. d PPM; ATMC du 20 septembre 1990 dans la cause F., consid. 1). Certes, il résulte de l'art. 195 PPM, comme l'observe l'auditeur, que le re- cours est subsidiaire par rapport à l'appel ou à la cassation. 11 ne s'agit ce- pendant pas en l'espêce d'un jugement sur le fond qui soit susceptible d'appel (art. 172, al. 1 PPM) ou de l'une des décisions prévues par l'article 184 al. 1 PPM, qui peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation.

b) Le défenseur a qualité pour recourir (art. 196 PPM).

e) Déposé dans le délai et la forme prévus par l'article 197, al. 1 PPM, le re- cours est recevable. Nr. 8 37

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d) Le Tribunal militaire de eassation revoit librement la cause en fait et en droit so us réserve de l'interdietion de la reformatio in pejus (art. 197, al. 2 et 182 PPM). 2. 11 convient done d'examiner si e'est à juste titre que le tribunal de division a refusé le relief.

a) L'existenee d'un intérêt juridique est en prineipe requis pour justifier l'aeeês à toute voie de reeours (ATF 120 IV 41, eonsid. e). L'exécution de la peine n'a pas fait disparaitre tout intérêt au relief, puis- que, comme l'observe le recourant, il pourrait, suivant l'issue de la proeé- dure, obtenir la radiation de la eondamnation au easier judieiaire. Le relief ne peut done pas être refusé pour le motif que le condamné n'y aurait plus aucun intérêt. Les chances du eondamné d'obtenir un jugement plus favo- rable sur le fond n'ont pas à être examinées ici, paree qu'elles n'entrent pas dans les conditions d'admission du relief.

b) Selon l'art. 156, al. 1 PPM, « lorsque le eondamné par défaut se présente ou qu'il est arrêté, la poliee ou le juge d'instruction lui remet un exemplaire motivé du jugement par défaut. Le condamné peut, dans les dix jours, demander le relief. » Cette eommunieation du jugement au moment de l'arrestation est subsi- diaire par rapport à la notifieation ordinaire prévue par l'article 154, al. 1 PPM; si la notification ordinaire a pu avoir li e u, le délai de 1 O jours eourt à eompter de eelle-ei (ATMC du 22 septembre 1988 dans la eause F., eonsid. 2; ATMC 10 no 114, eonsid. 3 et 4). Le jugement du 6 septembre 1995 indique que le eondamné était alors sans domicile eonnu, de sorte que l'on doit admettre que la notifieation ordinaire n'a pas pu avoir lieu. Dans un tel eas, le jugement motivé doit être remis au eondamné lorsqu'il se présente ou lorsqu'il est arrêté (art. 156, al. 1 PPM). Aueune disposition ne prévoit la remise du seul dispositif, c'est-à-dire du jugement sans sa motivation. La pratique suivie en l'espêce ne trouve aueun point d'appui dans la loi et eonstitue une souree de diffieultés. Selon le texte clair de la loi et la jurisprudenee eonstante, le délai pour demander le relief ne court qu'à eompter de la remise du jugement motivé (art. 156, al. 1 PPM; ATMC 1 O no 37, eonsid. 2). Comme le eondamné n'a reçu le jugement motivé que le 12 janvier 1998, la demande de relief déposée le 24 janvier 1998 n'est pas tardive.

e) Aprês qu'un jugement a été rendu, le eondamné peut en prineipe renon- eer, en eonnaissanee de eause, à utiliser une voie de reeours (Gérard Pi- querez, Précis de proeédure pénale suisse, Lausanne 1994, p. 428 no 2262 s.; Niklaus Sehmid, Strafprozessrecht, Zürieh 1997, p. 297 no 974).

S'agissant de la renonciation au relief dans la procédure pénale militaire, la question est régie de maniêre spéciale par l'art. 157 PPM. Selan l'article 157 al. 1 PPM, « lorsque, aprês avoir pris connaissance du jugement, le condamné renonce à demander le relief, il le déclare soit par écrit, soit oralement avec consignation au procês-verbal ». La renonciation n'est donc possible qu'aprês avoir pris connaissance du jugement. D'aprês la systématique de la loi, il ne peut s'agir que du juge- ment motivé prévu par l'article 153 PPM, qui doit être remis au condamné en vertu des articles 154 e t subsidiairement 156 PPM. Aucune disposition ne prévoit d'ailleurs la remise du seul dispositif. Cette régle s'explique par le fait que la lecture des motifs est souvent déterminante pour apprécier les chances d'obtenir un jugement plus favorable. Par sa lettre du 17 avril 1996, le condamné ne peut avoir renoncé vala- blement à demander le relief, puisqu'il l'a écrite avant d'avoir pris connais- sance du jugement motivé (cf. art. 157, al. 1 PPM). Dans la mesure ou le tribunal de division a vu une renonciation par acte concluant dans le fait que le condamné a purgé sa peine, la même remar- que peut être faite, puisque la peine a été subie avant qu'il ne prenne connaissance du jugement motivé. De surcroTt, l'article 157, al. 1 PPM soumet la renonciation au relief à des exigences de· forme (déclaration écrite ou déclaration ora le protocolée); un e renonciation par a ete concluant n'est envisagée que dans les hypothêses - non réalisées en l'espêce- de l'article 157, al. 2 PPM. L'acte concluant envisagé par le tri- bunal de division ne remplit donc pas nan plus les exigences de forme dé- coulant de l'article 157 PPM. 11 n'y a donc pas eu de renonciation valable à demander le relief.

e) Selan l'article 156, al. 1 PPM, la demande de relief « est admissible tan t que la peine n'est pas prescrite ». On peut se demander si cette rêgle a seulement pour but de régler le problême des rapports entre la prescrip- tion de l'action pénale et la prescription de la peine ou si elle prévoit, de maniêre spéciale, que le relief est exclu lorsque la peine ne peut plus être exécutée, ce qui est le cas en l'espêce, puisqu'elle a déjà été purgée. 11 n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question en l'espêce. f) Le principe de la bon ne foi et l'interdiction de l'abus de droit, qui sont étroi- tement liés, s'appliquent également dans le domaine de la procédure pé- nale (ATF 120 IV 110). Le principe de la bonne foi s'oppose à ce qu'une partie qui constate un prétendu vice de procédure ne le signale pas immédiatement, à un mo- ment ou il pourrait être le cas échéant corrigé, mais attende un stade ulté- rieur en vue d'en tirer un avantage (cf. ATF 119 la 228 s., consid. a et les références citées). ·Nr. 8 39

Nr. 8, 9 40 En l'espêce, le condamné a su, dês son audition par le juge d'instruction, quels étaient les faits qui lui étaient reprochés et qu'elles étaient les infrac- tions dont il était accusé; lorsque le dispositif du jugement lui a été com- muniqué, il a su quelles étaient en définitive les infractions retenues, quelle peine avait été prononcée et quelle voie de recours s'offrait à lui. 11 disposait alors d'informations suffisantes pour comprendre et apprécier la situation. On ne voit pas, dans le cas concret, ce que la motivation - par- faitement prévisible - aurait pu lui apporter de décisif; le recourant ne tente d'ailleurs même pas de le démontrer. 11 invoque donc un vice de pro- cédure d'une maniêre três formaliste. On ne peut pas imaginer que le condamné, qui a des connaissances juri- diques et qui a même consulté un avocat, ait cru que le jugement ne consistait qu'en un dispositif ou qu'il ne pouvait pas en obtenir la motiva- tion. Le recourant ne tente même pas de soutenir le contraire. 11 n'essaie pas non plus d'expliquer son absence de réaction, à la réception du dis- positif, par un étàt dépressif ou d'autres circonstances excusables. Lors- que le condamné a voulu connaltre la motivation, il a su comment procé- der pour l'obtenir sans délai. 11 faut en déduire que le condamné savait, au moment de la remise du dispositif, que le jugement était incomplet et qu'il lui était possible d'en ré- clamer la motivation. Si celle-ci lui importait, la bonne foi lui imposait de réagir immédiatement, alors que le vice de procédure pouvait être facile- ment réparé. Au lieu de cela, le condamné a attendu d'avoir purgé sa peine pour se prévaloir du vice de procédure dans l'espoir - comme cela résulte du recours- d'être indemnisé pour sa période de détention. Une telle maniêre de procéder est contraire aux rêgles de la bonne foi et justifie le refus de relief. 3. Comme la remise su seul dispositif a créé une situation insatisfaisante, il ne sera pas perçu de frais (art. 199, al. 1 PPM). (711, 13 mai 1998, F. e. TO 1) 9. Entschadigung für einen privaten Verteidiger (Art. 151 Abs. 5 und Art. 117 Abs. 3 MStP) Der Anspruch auf angemessene Entschãdigung für einen privaten Verteidi- ger verlangt Mass in zweifacher Hinsicht: zum einen mit Bezug auf die zu honorierenden Bemühungen, zum andern mit Bezug auf den Honoraransatz. Fehlt es an den hierfür erforderlichen Grundlagen, so hat der Richter sie zu beschaffen und darf nicht weil ihm eine spezifizierte Kostennote nicht vor- liegt unbesehen ersatzweise die für amtliche Verteidiger geltenden Ansãtze übernehmen. Allgemeine Hinweise zum Unterschied zwischen amtlicher und privater Verteidigung.