MKGE 12 Nr. 6

Nr. 6 20 prudence concernant le refus de servir pour des motifs de conscience s'il est ou non admissible d'octroyer le sursis à un militaire qui refuse unique- ment un service d'avancement. 11 faut à ce propos se fonder sur toutes les circonstances de l'espêce. Si ces circonstances plaident en faveur du sur- sis, les motifs de prévention générale doivent céder le pas. Le juge de ré- pression dispose à cet égard d'un pouvoir d'appréciation, dont le Tribunal militaire de cassation ne revoit l'exercice qu'en cas d'abus ou d'excàs. En l'espêce, pas d'erreur d'appréciation et, partant, confirmation du sursis oc- troyé en instance inférieure. Sospensione condizionale de/la pena in caso di rifiuto di un servizio d'avanzamento (art. 32 cfr. 1 cpv. 1 CPM) lndicazioni sull'evoluzione della giurisprudenza, con particolare riferimento all'introduzione del servizio civile. Non e lecito dedurre a priori dalla giuri- sprudenza sul rifiuto del servizio per motivi di coscienza se sia o meno am- missibile concedere il beneficio della sospensione condizionale della pena ad un milite che rifiuti unicamente un servizio d'avanzamento. In proposito si, devono considerare tutte le circostanze del caso di specie. Se queste cir- costanze parlano a favore della sospensione condizionale della pena, rifles- sioni sulla prevenzione generale devono cedere il passo. 11 Tribunale militare di cassazione non interviene sul potere di apprezzamento esercitato dai giu- dice del merito, salvo in casi di abuso o eccesso. Nel caso di specie non vi e stato errore di apprezzamento; di conseguenza, la sospensione condizionale della pena concessa dall'istanza inferiore deve essere confermata. In fatto: A. 11 sdt can lm Christian G. ha rifiutato il servizio di avanzamento come cpl per il quale era stato chiamato alia SSU fant mont 209/95 di Airolo, dai 19 · giugno al 28 luglio 1995, ed alia susseguente SR per il pagament~ del g rado. 11 Tribunale di divisione 98, con sentenza 2 febbraio 1996, l'ha riconosciu- to colpevole di rifiuto del servizio ai sensi dell'art. 81 cifra 1 CPM e l'ha condannato alia pena di 40 giorni di detenzione da espiare. B. 11 Tribunale militare di appello 3, statuendo il 25 febbraio 1997 sull'appello del condannato, ha· confermato l'entità della pena detentiva, ma l'ha so- spesa condizionalmente per un periodo di prova di 4 anni. C. Contro questa pronuncia ricorre in cassazione, con ricorso 18 aprile 1997, I'Uditore, il quale chiede che la stessa venga annullata in quanto la con- cessione della sospensione condizionale della pena viola, nel caso speci- fico, il diritto federale. Con osservazioni 7 maggio 1997, il sdt G. postula che il ricorso per cassa- zione venga respinto.

Considerato in diritto: 1. 11 ricorso per cassazione nei confronti della sentenza del Tribunale militare di appello (art. 184 cpv. 1 litt. a PPM) proposta daii'Uditore, che ne ha le- gittimazione (art. 186 cpv. 1 PPM), ê stato annunciato nel termine di legge (art. 186 cpv. 2 PPM) ed ê stato motivato in tempo utile (art. 187 cpv. 1 PPM). Esso ê di conseguenza ammissibile in ordine. 2. La qualificazione giuridica del comportamento del condannato e la deter- minazione della pena non sono piu in discussione. 11 ricorso deii'Uditore in- fatti ê rivolto unicamente contro la concessione della sospensione condi- zionale della pena, avvenuta, secondo il ricorrente, in violazione dell'art. 32 cfr. 1 cpv. 1 CPM e quindi configurando motivo di cassazione ai sensi dell'art. 185 cpv. 1 litt. d PPM. Va tuttavia espressamente rilevato che in nessuna sede il condannato si ê avvalso dell'argomento dell'inconciliabilità del servizio d'avanzamento in questione con la propria coscienza: non entra pertanto in linea di conto il nuovo art. 81 cpv. 4 CPM. 3. Per l'art. 32 cfr. 1 CPM, il giudice puà sospendere l'esecuzione di una condanna a una pena privativa della libertà non superiora a 18 mési o a una pena accessoria, se la vita anteriore e il carattere del condannato la- sciano supporre che tale provvedimento lo tratterrà dai commettere nuovi crimini o delitti (cpv. 1) e se, nei cinque an ni precedenti i l reato commesso, egli non ha scontato una pena di reclusione o di detenzione superiora a tre mesi per un crimine o un delitto intenzionale (cpv. 2). Ne lia fattispecie concreta son o presenti e pacifici g li elementi oggettivi (du- rata della pena e mancanza di recidiva) che permettono la concessione del beneficio della sospensione condizionale. Resta da decidere se, come ha concluso il Tribunale militare di àppello, sia realizzata la condizione soggettiva relativa alia prognosi riguardante il comportamento futuro del condannato. 3.1. a) La giurisprudenza del Tribunale militare di cassazione aveva fino a d ora negato la possibilità di concedere la sospensione condizionale della pena a chi rifiuta il servizio di avanzamento e dichiara, come nel caso concreto, di non volerlo assolutamente assolvere. Con tale atteggiamento, il con- dannato dimostra infatti di non avere coscienza di aver commesso un atto illecito, e quindi di non essersi ravveduto (STMC 9 n. 86; Hauri, Militar- strafgesetz, Bern 1983, n. 23 ad art. 32 CPM; questa giurisprudenza ê poi stata confermata e precisata in numerose successive decisioni, tutte su casi di rifiuto del servizio come tale, v. STMC 10 n. 14, consid. 2°; 10 n. 18, consid. 2; 10 n. 36, consid. 2; 10 n. 40, consid. 1; 10 n. 91, consid. 4; 10 n. 115, consid. 1b). Tale ravvedimento deve intendersi come un cam- biamento di atteggiamento del reo che garantisca in futuro un suo compor- tamento conforme alia legge non solo per quanto attiene a norme legate al servizio militare, ma pure a tutti gli altri campi dell'ordinamento giuridico. Nr. 6 21

Nr. 6 22 Con la STMC 11 n. 26, il Tribunale militare di cassazione ha precisato, e nel contempo limitato, la portata di questo principio, in virtu del quale la prognosi sul futuro comportamento del reo debba estendersi all'intero or- dinamento giuridico: nuovamente chiamata a giudicare sull'eventuale con- cessione della sospensione condizionale della pena ad un obiettore di co- scienza (senza possibilità di ravvedimento per quanto. riguarda l'assolvimento di servizio militare ), questa Corte aveva ammesso eh e, la regola restando quella di una prognosi negativa riguardo al rispetto futuro dell'ordinamento giuridico secondo piacimento del reo, nulla ostava a che a questi venisse concessa la facoltà di portare la prova del contrario (loc. cit., consid. 4): "in particolare, la disponibilità a compiere servizio civile di- mostra che il rifiuto si limita agli obblighi militari e che non c'ê da aspettarsi un'ulteriore situazione conflittuale nel campo piu ampio della difesa nazio- nale" (loc. cit., consid. 5b, qui riportato come nella massima). Nel caso al- lara in discussione, dati per accertati sia la seria disponibilità del reo a prestare servizio nella protezione civile sia l'adempimento delle ulteriori condizioni soggettive richieste dalla legge, la sospensione condizionale della pena era stata concessa.

b) Per eh i, invece de l servizio come ta le, si limita a rifiutare un servizio d'avanzamento, una tale prova del contrario, da intendersi come prova dell'atto ("Tatbeweis"), deve poter consistere nella convincente, dichiarata disponibilità a continuare ad assolvere il proprio servizio militare nel grado finora ricoperto. Negare aprioristicamente questa possibilità, significa attri- buire all'aspetto di prevenzione generale un pesa eccessivo, se non addi- rittura esclusivo (infra, consid. 3.1.e). Ma cià risulterebbe incompatibile con il diritto penale vigente, cosl come interpretato dai Tribunale federale in relazione, ad esempio ma non solo, al reato di circolazione in stato di ebrietà (DTF 118 IV 97, consid. 2c p. 101; v. anche DTF 118 IV 342, con- sid. 2f p. 349 s.; Wiprãchtiger, Die Abklarung der Personlichkeit des Be- schuldigten - Di e Si eh t des Richters, in: RPS 111 [1993], p. 175 ss., pto. 11.5.a p. 190; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT 11, Bern 1989, § 4 margin. 60) - una giurisprudenza che, nel frattempo, ha addirittura ele- vato la possibilità di concedere la condizionale al rango di criterio per la commisurazione della pena (DTF 118 IV 337, consid. 2c p. 339 ss.; v. an- che Nay, Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung des Kassations- hofes des Bundesgerichts, in: RPS 112 [1994], p. 170 ss., pto.ll.fp.181 ss.; Wiprãchtiger, loc. cit., pto. 11.5.b p. 190 s.; v. anche, in senso conver- gente, DTF 119 IV 125 per quanto riguarda la commissione di un nuovo reato durante i l periodo di prova, e DTF 121 IV 97, consid. 2d/bb p. 102, per la commisurazione di una pena aggiuntiva). e) A ta le conclusione no n osta neppure un raffronto de l presente caso con i l trattamento riservato oggi all'obiettore di coscienza. E vero che l'obiettore deve prestare un servizio civile sostitutivo di durata superiore a quella del servizio mancato (art. 81 cpv. 3 e 4 CPM, art. 1 e 8 LSC [RS 824.0]), men- tre il milite condannato per rifiuto non viene obbligato ad alcun servizio in sostituzione di quello mancato; ma ê pure vero che l'obiettore di coscienza va esente da qualsiasi conseguenza penalmente rilevante, inclusa l'iscrizione a casellario giudiziale (art. 226 CPM). E comunque, oggi il con- fronto fra le due fattispecie- storicamente connesse - non ê piu possibile:

le menzionate disparità di trattamento derivano dall'applicabilità di diverse basi legali, ovvero da circostanze che sfuggono al potere d'apprezzamento del giudice. Quand'anche il legislatore, legiferando sul trattamento da destinare all'obiettore di coscienza (compreso l'obiettore eh e rifiuta i l so lo servizio di avanzamento ), abbia eventualmente posto le basi per le disparità di trattamento indicate, cià non esime il giudice dai concentrare la propria attenzione sul caso specifico, nell'ottica dei principi generali relativi alia concessione della sospensione condizionale della pe- na. In tale contesto, appare giustificato distinguere fra il rifiuto generalizza- to del servizio militare come tale e l'esclusivo rifiuto di un servizio d'avanzamento, almeno nella misura in cui si debba tener conto del fatto che l'obbligo al servizio come tale concerne ogni astretto, diversamente dall'obbligo ad un servizio d'avanzamento.

d) Si pone anche la questione a sapere se si debba tener conto dell'età del reo: quando questi, come in casu, sia prossimo al compimento del ventot- tesimo anno d'età, ê prassi delle autorità militari di stralciarlo dalla lista dei candidati sottufficiali. Nei suoi confronti vengono pertanto a cadere le con- dizioni oggettive per una recidiva specifica. In dottrina vi ê chi riíiene ~he questo sia un elemento di cui vada legittimamente tenuto debito conto nell'ambito di una valutazione globale di tutte le circostanze, poiché, nella prioritaria ottica della prevenzione speciale, importa soprattutto rilevare l'assenza delle condizioni oggettive per un nuovo delinquere, piuttosto che soffermarsi sulle ragioni di tale assenza (v. Stratenwerth, loc. cit., margin. 48, con rinvii). Tale opinione non ê al di sopra di ogni critica, poiché con- duce ad un immeritato trattamento di favore nei confronti di colui che, con stratagemmi vari, sia riuscito a procrastinare il momento del proprio rifiuto del servizio (oppure di colui che, avendo rifiutato il servizio come tale, vie- ne escluso dall'esercito ). Tuttavia, almeno n ei confronti di colui eh e rifiuta il solo servizio di avanzamento, tale obiezione perde di consistenza, nella misura in cui il reo si dichiara disposto a continuare ad assolvere i propri doveri di servizio; e cià distingue il presente caso da quello del milite che rifiuta il servizio come tale. La questione puà pertanto rimanere indecisa.

e) L'Uditore ricorrente si ê in particolare avvalso dell'argomento de lia pre- venzione speciale (allegato di ricorso, p. 4, benché le considerazioni in proposito riguardino piuttosto i l discorso de lia prevenzione generale ). Sia in quanto riferito alia prevenzione generale che a quella speciale, l'argomento addotto daii'Uditore non merita tutela. Per quanto ê del di- scorso di prevenzione generale, va rammentato che - per costante giuri- sprudenza del Tribunale federale (DTF 118 IV 342, consid. 2g p. 350 s., con rinvii), espressamente condivisa da questa Corte - esso ha portata secondaria rispetto al discorso di prevenzione speciale: in altri termini, laddove, con riguardo al caso specifico, una valutazione globale di tutte le circostanze faccia apparire adeguata e, con tutta verosimiglianza, suffi- cientemente efficace una pena sospesa condizionalmente, questo partico- lare beneficio non puà essere negato solo perché, cosl facendo, si inde- bolisce la portata della norma violata, con un indotto indebolimento dell'effetto di prevenzione generale. E pure per quanto riguarda il discorso Nr. 6 23

Nr. 6 24 di prevenzione speciale, e perlomeno azzardato ritenere che una pena da espiare sia la sanzione piu adatta per ottenere il ravvedimento di colui che rifiuti H solo servizio di avanzamento, pur dichiarandosi disposto a prestare servizio nel grado attualmente ricoperto. Appare, al contrario, verosimile che una tale condanna sortirà l'effetto contrario: il milite (e fors'anche l'opinione pubblica, v. Nay, loc. cit., p. 183) non potrà nan percepire come ingiusta una condanna piu incisiva di quanto non siano le conseguenze giuridiche previste per un'obiezione di coscienza. La censura deii'Uditore, inoltre, sembra nan considerare un altro punto importante: in casi come questo, il milite che soddisfa le condizioni per la concessione della sospensione condizionale dimostra nel contempo di a- vere una personalità particolarmente ricettiva all'effetto di prevenzione speciale di una pena sospesa condizionalmente. In altre parole: il cittadi- no-soldato che entra in conflitto con la giustizia solo nel ristretto ambito di un servizio militare d'avanzamento, e con tutta verosimiglianza persona che darà il giusto pesa all'avvertimento contenuto in una condanna so- spesa condizionalmente. Ne discende che proprio nei confronti di questa categoria di rei l'effetto di prevenzione speciale sarà maggiormente tutela- to con una pena sospesa che non con una pena ferma, che potrebbe in- vece essere risentita come eccessiva (e, di conseguenza, ingiusta) e por- tare ad una reazione piu radicale contro l'esercito. 3.2. a) La valutazione globale di tutte le circostanze (DTF 118 IV 97; 117 IV 3; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989 [ristampa 1992], ad art. 41 n. 19-23; Rehberg, Strafrecht 11, 6. Aufl. Zürich 1994, § 6 pto. 2.2, p. 99; Stratenwerth, op. cit., § 4 margin. 43 ss.) deve prendere in considerazione la vita anteriore, la reputazione ed il carattere del condannato (e, piu genericamente, qualsiasi dato di fatto che permetta di trarre conclusioni valide sul carattere dell'autore e sulle prospettive del su o recupero, DTF 101 IV 258; Stratenwerth, loc. cit., margin. 43; Wi- prachtiger, loc. cit., pto. 11.5.a p. 189), l'intensità del proposito, le motiva- zioni che stanno alia base dell'infrazione, i modi di esecuzione del reato, le particolari circostanze del fatto medesimo, infine gli imperativi di preven- zione generale, cosi da permettere al giudice di decidere se il condannato offra o meno le garanzie di buona condotta per l'avvenire.

b) Ovviamente, ogni singolo elemento di giudizio riveste un'importanza di- versa di volta in volta, e anche a seconda del genere di reato. Nei casi come quello qui in discussione, va tuttavia sottolineato eh e la dichiarata (e credibile) disponibilità de l condannato a continuare a d assolvere i l proprio servizio militare nel g rado finora ricoperto assume una valenza particolare. Cià permette infatti di accertare che il milite non si oppone al servizio mili- tare come tale, bensi soltanto all'obbligo di doverlo assolvere con un altro grado ed in un'altra funzione; a sua volta, questo accertamento e impor- tante nell'ottica della prognosi, poiché permette di escludere l'eventualità di futuri conflitti del condannato con i propri obblighi di servizio e, piu in generale, con gli impegni che gli derivano dai principio della partecipazio- ne diretta alia difesa globale - questo medesimo ragionamento, già formu- lato in STMC 11 n. 26 nei riguardi del reo disposto a prestare servizio nel- la protezione civile, deve ovviamente valere a fortiori nel presente caso. In

altre parole, il condannato che convince la Corte della propria disponibilità a prestare servizio con il grado attuale, fornisce (fra i tanti) quell'elemento positivo di giudizio che - se supportato dagli altri fattori - deve prevalere sull'unico elemento negativa di giudizio scaturente dai rifiuto di un servizio d'avanzamento, e risulta pertanto decisivo per la concessione della condi- zionale. e) L'applicazione pratica dei criteri suesposti comporta comunque una latitu- dine di apprezzamento, nell'ambito della quale l'autorità di cassazione puà intervenire, considerando violato il diritto federale, solo ove il giudice del merito sia caduto nell'eccesso o nell'abuso, emettendo un giudizio inso- stenibile, arbitrariamente severo (o mite ), oppure abbia preso in conside- razione motivi estranei alia disposizione applicabile e non abbia tenuto conto invece d ei principi insiti nella norma (DTF 118 IV 100, consid. 2°; STMC 20 marzo 1995 in re B.). 4. a) 11 Tribunale militare di appello, contrariamente al Tribunale di divisione che ha basato la sua prognosi negativa sulla sala circostanza della dichiarata indisponibilità del condannato ad assolvere un servizio di avanzamento, ha esaminato anche altre concrete circostanze soggettive ed ha ritenuto di poter giungere ad una valutazione tutto sommato positiva riguardo al futu- ro comportamento del condannato nei confronti dei suoi obblighi sia milita- ri sia civili. In particolare ha tratto questa conclusione dai fatto che gli ac- certamenti istruttori hanno evidenziato come il condannato nutra un asso- luto rispetto verso le istituzioni civili e sociali, nelle quali ê perfettamente integrato, ed abbia compiuto regolarmente in passato il servizio militare, dichiarando di volerlo svolgere anche in futuro con spirito positivo e co- struttivo. b) U na ta le valutazione di prognosi favorevole no n viola, alia luce delle con- siderazioni che precedono, il diritto federale, e non ê assolutamente arbi- traria, poiché corrisponde alle risultanze di causa: queste comprovano come il condannato sia incensurato e goda di buona condotta e di buona fama, abbia portato a termine studi accademici in medicina dentaria con profitto, abbia dato seguito ai suoi obblighi militari (scuola reclute e corsi di ripetizione, pur con domande di dispensa e di rinvio motivate da ragioni di studio, e del resto sempre accolte dalle autorità militari) e si sia dichiarato disposto, senza che tale affermazione possa essere considerata di como- do, a continuare a compierli anche in futuro. Quest'ultima constatazione merita di essere ribadita: fra gli elementi che fanno parte dell'analisi globa- le ne l se n so descritto, la dichiarata (e credibile) disponibilità de l condanna- to a continuare ad assolvere il proprio servizio militare nel grado finora ri- coperto assume una valenza particolare (supra, consid. 3.2 b). La vita anteriore ed il carattere del condannato lasciano cos1 presupporre, come ha correttamente valutato il Tribunale militare di appello (la cui con- clusione resisterebbe anche a censure non limitate all'arbitrio), un futuro assolutamente privo di ulteriori comportamenti penalmente riprensibili. Ed ê quanto basta per concedergli il beneficio della sospensione condizionale della pena per un reato la cui specificità, in relazione con tutte le altre po- Nr. 6 25

Nr. 6, 7 26 sitive situazioni oggettive, lascia il sua autore nella categoria di coloro che lo commettono per situazioni esterna contingenti, pur essendo sprovvisti di ogni inclinazione a d infrangere le leggi. (706, 5 settembre 1997, uditore e. TMA 3) 7. Bedingter Strafvol/zug bei Verweigerung eines Befõrderungsdienstes {Art. 32 Ziff. 1 Abs. 1 MStG) Bestãtigung der einlãsslieh begründeten Verdeutlichung der Reehtspre- chung vom 5. September 1997 {Aud. Div Ger 98 e. G). Eine allfãllige Un- gleichbehandlung von Armeeangehõrigen, die einen Befõrderungsdienst verweigern je naehdem, ob dies aus Gewissensgründen gesehieht oder nieht, beruht auf unterschiedliehen Reehtsgrundlagen und damit auf Um- stãnden, die riehterlieher Überprüfung entzogen sind. In der Tendenz zu- stimmend erwogen, aber offen gelassen, wird die Frage, inwiefern bei Ar- meeangehõrigen, die einen Befõrderungsdienst verweigern, im Hinbliek auf eine günstige Prognose zu berüeksiehtigen sei, ob {beispielsweise wegen vorgerüekten Alters) e ine Rüekfallgefahr objektiv überhaupt n oe h bestehe. Massgebend für die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs sind alle Tatsa- ehen, aus denen sieh zuverlãssige Rüeksehlüsse auf den Charakter des Tã- ters und die Mõglichkeit der Besserung ziehen lassen, sodann die Sehwere des Vorsatzes, die Beweggründe, die Tatumstãnde sowie generalprãventive Erwãgungen. Bei der Würdigung dieser Gesiehtspunkte im Hinbliek auf ei ne günstige Prognose verfügt der Saehriehter über Ermessensspielraum, in welehen das Militãrkassationsgericht nur bei Ermessensfehlern berichtigend eingreift. Fallbezogen bestand hierzu kein Anlass. Bestãtigung des vor- instanzlieh gewãhrten bedingten Strafvollzugs. Sursis à l'exécution de la peine en cas de refus d'un service d'avancement {art. 32 eh. 1 al. 1 CPM) Confirmation de la préeision de la jurisprudenee exposée de façon détaillée dans un arrêt du 5 septembre 1997 {Aud. Trib div 98 e. G.). Une éventuelle différenee de traitement entre des militaires refusant un serviee d'avanee- ment - selon qu'ils invoquent ou non des motifs de eonseienee - repose sur des regles juridiques différentes et done sur des éléments soustraits au contrôle du juge. Faut-il, à propos du pronostie favorable, prendre en eonsi- dération l'impossibilité objeetive, pour un militaire refusant un serviee d'avaneement, d'un risque de réeidive {en raison par exemple de l'âge avan- eé)? Question laissée indéeise, avee cependant des indiees dans le sens d'une réponse positive. Pour l'oetroi du sursis, sont déterminants tous les faits dont on peut tirer des conclusions fiables sur le caraetere de l'auteur, les chances d'un amendement, le degré d'intention, la motivation pour agir, les eirconstanees concretes et des motifs de prévention générale. Pour po- ser un pronostie favorable sur la base des différents éléments pertinents, le juge de répression jouit d'un eertain pouvoir d'appréciation; le Tribunal mili- taire de cassation ne rectifie le résultat de eet examen qu'en eas d'erreur