Sachverhalt
A.- Mit Befehl vom 30. Juli 1985 ordnete die Direktion der Eidgenõssi- schen Militãrverwaltung eine Voruntersuchung an, weil der Angeklagte nicht in den Mi-UK 1985 Nr. 3 eingerückt war. Am 7. August 1985 wurde das Haupt- sowie am 22. August 1985 das Widerrufsverfahren erõffnet. Mit Verfügung vom 22. August 1985 wurde zudem die Untersuchung auf die Meldeverhãltnisse ausgedehnt. Am 29. August 1985 erfolgte die Ausschrei- bung des Angeklagten im Schweizerischen Polizeianzeiger. Dader Ange- klagte unbekannten Aufenthaltes war, wurde er zur Hauptverhandlung vom 21. November 1985 im Bundesblatt õffentlich vorgeladen. Der Ange- klagte kam dieser Vorladung nicht nach, weshalb im Abwesenheitsverfah- ren zu urteilen w ar. B.- Mit Abwesenheitsurteil vom 21. November 1985 sprach das Divi- sionsgericht 9 AMi S. schuldig des vorsãtzlichen Dienstversãumnisses sowie der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften und bestrafte ihn mit 45 Tagen Haft. Ferner schloss es ihn aus der Armee aus und auferlegte ihm die Ver- fahrenskosten. Gleichentags widerrief es - ebenfalls im Abwesenheitsverfahren - den Mi S. mit Urteil des Bezirksgerichts W. vom 21. Januar 1983, ferner mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Z. vom 12. Januar 1984 und schliesslich mit Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 für verschiedene Strafen gewãhrten bedingten Strafvollzug. Von Bedeutung war dabei, dass das Urteil des Divisionsgerichts vom 25. Januar 1985 ebenfalls im Abwesen- heitsverfahren gefãllt worden w ar.
321 Nr. 97 C.- Gegen den Widerrufsbeschluss bezüglich des Urteils des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 meldete der Verteidiger des Verurteilten fristgerecht Kassationsbeschwerde an. Innert der ihm eingerãumten Frist reichte er seine Begründung ein und beantragte, es sei der angefochtene Kontumazialbeschluss des Div Ger 9A vom 21. November 1985 aufzuheben, soweit darin der dem Verurteilten mit Urteil des Divisionsgerichts 11 vom 25. Januar 1985 für eine Strafe von 30 Tagen gewãhrte bedingte Strafvollzug widerrufen werde. Es wurde insbe- sondere geltend gemacht, der Verurteilte sei seit Ende 1984 unbekannten Aufenthaltes. Schon beim Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 habe es sich um ein Abwesenheitsurteil gehandelt. S. sei zu jener Verhandlung durch Publikation im Bundesblatt õffentlich vorgeladen worden. Bis heute habe er jedoch nicht betroffen werden kõnnen. Es stelle sich somit die Frage, o b di e de m V erurteilten mit U rteil des Divisionsgerichts 11 bezüglich des bedingten Strafvollzuges für die dreissigtãgige Haftstrafe angesetzte Probezeit überhaupt zu laufen begonnen ha be. Werde dies verneint, so ha be mit de m angefochtenen Beschluss des Di v Ger 9 A d er bedingte Strafvollzug nicht widerrufen werden dürfen. Das Gesetz regle den Beginn de r Probezeit nirgends. Zurecht stelle das Bundesgericht den Beginn der Probezeit weder auf die Rechtskraft noch auf die Vollstreckbarkeit des Urteils a b, sondern auf dessen mündliche oder schriftliche Erõffnung an den Angeklagten (BGE 90 IV242, 104 IV 59). Das Urteil des Div Ger 11 habe S. nie zugestellt und damit nicht erõffnet werden kõnnen. Die Zustellung an den V erteidiger vermõge im Abwesenheitsverfahren die Erõffnung an den Angeklagten nicht zu substituieren. Die mit Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 angesetzte Probezeit ha be noch gar nicht zu laufen begonnen. Daher sei der Widerruf des injenem Urteil gewãhrten bedingten Strafvollzuges durch das Div Ger 9A zu Unrecht erfolgt, verstosse somit gegen das Strafgesetz und sei daher zu kassieren. Auch wenn man vom Gesetzestext ausgehe, gelange man zum gleichen Resultat. Auslõsendes Ele m en t für einen Widerruf sei die Tãuschung richterlichen Vertrauens (Art. 32 Ziff. 3 Abs. l MStG). Dabei sei die schwerste Form einer Tãuschung richterlichen Vertrauens das erneute Delinquieren (BGE 90 IV 242). Das Entgegenbringen richterlichen Vertrauens sei indessen empfangsbedürftig. Ein Vertrauen, von dem man keine Ahnung habe und ernstlich auch nicht habe erwartet werden dürfen, kõnne man auch nicht tãuschen. D.- In seiner Vernehmlassung beantragte der Auditor Abweisung de r Kassationsbeschwerde. Zur Begründung führte er an, das Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 sei rechtskrãftig, auch wenn es sich um ein Abwesenheitsurteil handle. Korrelat dazu sei die Mõglichkeit, dagegen die Wiederaufnahme gemãss Art. 156 MStP zu verlangen. Es stehe fest, dass di e dem Urteil des Div Ger 9A vom 21. November 1985 zugrunde liegenden Delikte na eh de m 25. J anuar 1985 begangen w orden sei en, also in d er Probe- zeit. Gemãss Art. 32 Ziff. 3 Abs. l MStG sei somit die Strafe zu vollziehen.
-------~----- --~--- ----------~- Nr. 97 322 Der Wortlaut des Gesetzes lasse die in der Beschwerdebegründung vor- getragene Argumentation nicht zu. Ware diese richtig, so würde Art. 32 Ziff. 3 Abs. 5 MStG sinnlos, weil die in einem Kontumazialurteil angesetzte Probezeit unter Urnstanden nie zu laufen beginnen und entsprechend auch nie ablaufen kõnnte. D er Prasident des Div Ger 9A beantragte ebenfalls Abweisung de r Kas- sationsbeschwerde. Erwiigungen: 1.- Sowohl gegen das Urteil als auch gegen der Widerrufsentscheid eines Divisionsgerichts irn Abwesenheitsverfahren ist die Kassationsbe- schwerde zulassig (MKGE 10 Nr. 47 und 49). Auf die rechtzeitig angernel- dete und fristgernass begründete Kassationsbeschwerde ist dernnach einzu- treten. 2.- Das Div Ger 11 sprach arn 25. Januar 1985 S. u.a. schuldig des vor- satzlichen Dienstversaurnnisses und verurteilte ihn in Abwesenheit zu 30 Tagen Haft. Es gewahrte ihrn den bedingten Strafvollzug und setzte ihrn eine Probezeit von drei Jahren an. Kontrovers ist die Frage, ob diese Probe- zeit überhaupt zu laufen begonnen hat und die Vorinstanz darnit einen Widerrufsentscheid fallen durfte.
a) Nach Art. 32 MStG hat der Richter, der den bedingten Strafaufschub bewilligt, dern Verurteilten eine Probezeit von zwei bis zu fünf Jahren anzu- setzen (Ziff. l Abs. 3). Begeht der Verurteilte wahrend der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, und handelt es sich nicht urn einen leichten Fall, so lasst der Richter die Strafe vollziehen (Ziff. 3, Abs. l und 2). Wann die Probezeit zu laufen beginnt, sagt das Gesetz nicht, ist aber nach standi- ger Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des eidgenossischen Rechts (BGE 90 IV 242). In diesern Entscheid hat das Bundesgericht ausge- führt, die Probezeit beginne frühestens rnit der Eroffnung des Urteils und spatestens von dern Tage an zu laufen, an dem die Bestrafung als solche rechtskraftig un d di e Entscheidung irn Strafpunkte vollziehbar geworden sei (Bestatigung in BGE 104 IV 59 un d 109 IV 89). Ausgangspunkt war bei die- sern Entscheid die Beantwortung der Frage, o b die Probezeit schon vor der Rechtskraft und der Vollstreckbarkeit des Urteils beginnen konne. Es hat di ese Frage bejaht un t er Hinweis darauf, das s di e Verurteilung zu e in er bedingt vollziehbaren Strafe de m V erurteilten als Warnung dienen solle, weshalb für den Beginn der Probezeit die Eroffnung und nicht erst der Zeit- punkt der Rechtskraftbeschreitung oder Vollstreckbarkeit rnassgebend sei. Das Bundesgericht wollte darnit jedoch nicht de r Meinung Ausdruck geben, de r Angeklagte rnüsse in jedern Fali vorn U rteil tatsachlich Kenntnis genorn- men ha ben. Das geht daraus hervor, dass es ausgeführt hat, die Eroffnung an den Anwalt genüge. -
323 Nr. 97
b) Es stellt sich somit als erstes die Frage der Eroffnung des Versiiumnis- urteils. Schon di e alte Militarstrafgerichtsordnung begnügte si eh mit d er V erkündung am Schluss de r Hauptverhandlung des Abwesenheitsverfah- rens. Gemass Pfenninger (Das Kontumazialverfahren und die Wahrheits- forschung, SJZ 52, 1956, S.140) lasst die Tatsache, dass Art. 189 MStGO Anmeldung der Kassationsbeschwerde binnen 24 Stunden «nach Erõffnung des Urteilsspruchs» verlange und von einer õffentlichen Bekanntmachung nichts sage, darauf schliessen, dass weder eine Mitteilung an den in contu- maciam Verurteilten, die sehr oft nicht mõglich ware, noch eine õffentliche Bekanntmachung (die j a n ur Formsache bliebe, da sie ihm selten zu Gesicht kame) notwendig erscheine. D er Militarstrafprozess hat in di ese r Hinsicht nichts geandert. Er spricht sich ebenfalls nicht über eine õffentliche Bekanntmachung aus, vielmehr ist Art. 186 MStP zu entnehmen, dass die Kassationsbeschwerde innert fünf Tagen «nach der mündlichen Erõffnung des Urteils» anzumelden ist. Im übrigen lassen weder die Botschaft über die Ãnderung des Militarstrafgesetzes und die Totalrevision der Militarstrafge- richtsordnung vom 7. Marz 1977 (S. 93-95), noch die Protokolle der Kom- missionssitzungen des N ationalrates un d des Standerates (NR Sitzung vom
5. Januar 1978 S.104-118, SR Sitzung vom 18. September 1978 S. 40), noch die Beratungen vor den Raten (Bulletin NR 1978 I 643-645, SR 1978 S. 487) eine andere Auslegung zu.
e) Da somit auch ein Versaumnisurteil bloss mündlich erõffnet wird, bleibt die Frage der Rechtskraft eines Abwesenheitsurteils zu prüfen. Im grundlegenden MKGE 6 Nr. 123 hielt das Kassationsgericht (in Abwei- chung einer kurze Zeit vorher festgelegten Praxis) fest, dass ein Kontuma- zialurteil wohl in Rechtskraft erwachse. Diese Rechtskraft sei aber beschrankt. Stelle sich der Verurteilte oder werde er ergriffen, so müsse das gegen ihn ergangene Strafurteil auf sein Verlangen vom Gericht ohne wei- teres, d.h. ohne dass er Anfechtungsgründe geltend zu machen ha be, aufge- hoben werden, worauf das ordentliche Verfahren stattfinde. Dem Kontu- mazialurteil fehle somit g e rade das, was sonst di e Rechtskraft ausmache, namlich dass seine Anfechtung nicht mehr im freien Belieben einer Partei stehe. Auch sei das dem Kontumazialverfahren vorangegangene Strafver- fahren nur vorlaufig geschlossen. Sobald der Kontumazierte, der sich stelle o d er ergriffen werde, di e Wiederaufnahme verlange, sei das Strafverfahren wieder zu õffnen. Das Kontumazurteil sei somit, bevor es der Kontuma- zierte anerkannt oder bevor er dessen Aufhebung verlangt habe, nur auflo- send bedingt rechtskraftig. Diese Rechtsprechung hat es - entgegen der etwas widersprüchlichen Begründung- in MKGE 9 N r. 19 bestatigt, indem es ausdrücklich auf den erwahnten Entscheid 6 Nr. 123 Bezug genommen hat. Die so verstandene Rechtskraft ist denn auch von Literatur und Recht- sprechung nicht in Zweifel gezogen worden. Gemass Hafliger (Komm Mili- tarstrafgerichtsordnung, 2. Auflage, N. 12 zu Art. 166) wird das Kontuma- zialurteil mit der Nichteinreichung oder Abweisung der Kassationsbe-
Nr. 97 324 schwerde rechtskraftig und - wenigstens formell - vollstreckbar. Nach Hauser (Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 262) ist das Abwesenheitsurteil vor seiner Anerkennung durch den Ange- klagten bedingt rechtskraftig un d fali t mit dessen Aufhebung dahin (vgl. dazu noch weitergehend Pfenninger, a.a.O, und derselbe in SJZ 53, 1957, Z ur Tagung d er «Schweizerischen Kriminalistischen Gesellschaft» am 25./
26. Mai 1957 in Lugano, S. 338, allerdings unter Bezugnahme auf das spater überholte Urteil des MKG vom 13. September 1955). Das Zürcher Oberge- richt führte dazu in ZR 57, 1958, N r. 3 aus, es komme dem Kontumazialur- teil (im Militarstrafverfahren) bis zur Aufhebung gemass Art. 167 MStGO Rechtskraftwirkung zu. Es sei auch unbestritten, dass das Kontumazialur- teil die Vollstreckungsverjahrung beginnen lasse, und zwar auch dann schon, wenn dem Verurteilten die Befugnis, gemass Art. 167 MStGO die Aufhebung des Kontumazialurteils verlangen zu konnen, noch zustehe. Die Vollstreckungsverjahrung setze jedoch ein rechtskraftiges Urteil voraus (Art. 55 MStG, Art. 7 4 StGB). Das Bundesgericht ging in sein em Entscheid 95 IV 127 unter Bezugnahme auf das erwahnte Zürcher Urteil ebenfalls von der Rechtskraft un d der Vollstreckbarkeit eines militargerichtlichen Kontu- mazialurteils aus. A ue h daran hat d er ne ue Militarstrafprozess, vergleicht man die beiden Gesetzestexte (Art. 166 und 167 MStGO mit Art. 155 und 156 MStP), nichts geandert. In de n Beratungen de r nationalrãtlichen Kom- mission wurde vielmehr von der Rechtskraft eines Abwesenheitsurteils aus- gegangen (Sitzung vom 5. Januar 1978 Voten Beek, Virot und Lohner S.106-108). N ur so ist auch verstandlich, dass in Art. 156 Abs. 2 MStP neu der Suspensiveffekt bei einem Gesuch um Aufhebung des Abwesenheitsur- teils vorgesehen ist.
d) Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass das Urteil des Divisionsgerichts 11 vom 25. J anuar 1985 mit de r Nichteinreichung de r Kas- sationsbeschwerde rechtskraftig un d formell vollstreckbar geworden ist. Da eine V eroffentlichung des Abwesenheitsurteils im Militãrstrafprozess nicht vorgesehen ist, ist für d en Beginn d er Probezeit auf de n Zeitpunkt de r Rechtskraft abzustellen (so auch BGE 95 IV 127). Einzurãumen ist zwar, dass eine Tauschung des Vertrauens gemass Art. 32 grundsãtzlich die Kenntnis der Tatsache, dass ein solches Vertrauen entgegengebracht wor- den ist, voraussetzt (BGE 90 IV 243). Allerdings konnte auch gegenteilig argumentiert werden: Vertrauen bedeute Sicherheit, dass man sich auf etwas oder jemanden verlassen konne; es konne somit jemand ein auf ihn gesetztes Vertrauen auch dann enttauschen, wenn er von diesem auf ihn gesetzten Vertrauen ke ine Kenntnis gehabt ha be; insofern sei es ni eh t aus- geschlossen, dass man jemanden in dieser Beziehung auf die Probe stellen konne, ohne dass der Betroffene davon eine Ahnung habe. Anderseits hat der Gesetzgeber mit der Beibehaltung des Verfahrens gegen Abwesende bewusst auch dessen Nachteile in Kauf genommen (zur Problematik des Abwesenheitsurteils statt vieler Hauser, a. a. O.). lm übrigen hãtte die
325 Nr. 97, 98 Annahme des Beginns der Probezeit ab Kenntnisnahme durch den Verur- teilten im Gegenteil einen n oe h schwereren N achteil als das Nichtwissen um den Beginn der Probezeit, indem das unsinnige Ergebnis eintreten kõnnte, dass der bedingt Verurteilte Nachwirkungen der ursprünglichen Verurtei- lung auf sich nehmen muss, die den unbedingt Verurteilten nicht treffen. Dies wãre dann der Fall, wenn die Vollstreckungsverjãhrung vor Kenntnis- nahme des Urteils durch den Verurteilten eintritt (Auszüge aus den Ent- scheidungen der Militãrappellationsgerichte 2A und 2B 1980-1983, Urteil MAG 2A vom 21.10.80 i.S. S.). Den Beginn der Probezeit auf den Zeit- punkt der Rechtskraft des Abwesenheitsurteils festzusetzen, ist um so weni- ger problematisch, als der Beschwerdeführer- wenn er sich stellt oder fest- genommen wird- nach Aushãndigung des betreffenden Urteils sowohl die Aufhebung des Urteils vom 25. Januar 1985 wie auch desjenigen vom 21. November 1985 verlangen kann (Art. 156 Abs. 1 MStP). Das Divisionsgericht 9A hat demnach Art. 32 MStG nicht verletzt, indem es das neue deliktische Verhalten S. als in der Probezeit begangen erachtete. Dass gegen Art. 32 MStG darüber hinaus verstossen worden wãre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Eine Verletzung des Strafgesetzes gemãss Art. 185 Abs. 1lit. d MStP liegt nicht vor, was zur Abweisung der Kassationsbeschwerde und zur Kostenbelastung des Beschwerdeführers führt. (13. Juni 1986, S. e. DG 9A) 98. Zuliissigkeit des Rekurses bei Befangenheit eines Richters (Art. 195, Art. 34 Bst. b MStP) Der Rekurs gegen Vor- und Zwischenurteile der Militargerichte ist nicht allgemein zulassig, insbesondere dann nicht, wenn der .. Angeklagte keine wesentlichen Nachteile in Kaufnehmen muss, falls eine Uberprüfung durch eine weitere Gerichtsinstanz unterbleibt. Dagegen ist der Rekurs zulassig, wenn ein wesentlicher V erfahrensmangel, d er das erstinstanzliche Verfah- ren als rechtsstaatlich bedenklich erscheinen liesse, nicht mehr behoben werden kõnnte. Die Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter ist ein wesentlicher Verfahrensmangel. D er Richter, d er aus d en Akten oder d er V erhandlung von einer Partei einen bestimmten Eindruck gewinnt, ist deswegen in der Regel nicht befan- gen, au eh dann nicht, wenn sich sein gegebenenfalls ungünstiger Eindruck in einer momentanen und aus d er Situation hera us erklarbaren Unbeherrscht- heit ãussert.
Erwägungen (3 Absätze)
E. 1 Sowohl gegen das Urteil als auch gegen der Widerrufsentscheid eines Divisionsgerichts irn Abwesenheitsverfahren ist die Kassationsbe- schwerde zulassig (MKGE 10 Nr. 47 und 49). Auf die rechtzeitig angernel- dete und fristgernass begründete Kassationsbeschwerde ist dernnach einzu- treten.
E. 2 Das Div Ger 11 sprach arn 25. Januar 1985 S. u.a. schuldig des vor- satzlichen Dienstversaurnnisses und verurteilte ihn in Abwesenheit zu 30 Tagen Haft. Es gewahrte ihrn den bedingten Strafvollzug und setzte ihrn eine Probezeit von drei Jahren an. Kontrovers ist die Frage, ob diese Probe- zeit überhaupt zu laufen begonnen hat und die Vorinstanz darnit einen Widerrufsentscheid fallen durfte.
a) Nach Art. 32 MStG hat der Richter, der den bedingten Strafaufschub bewilligt, dern Verurteilten eine Probezeit von zwei bis zu fünf Jahren anzu- setzen (Ziff. l Abs. 3). Begeht der Verurteilte wahrend der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, und handelt es sich nicht urn einen leichten Fall, so lasst der Richter die Strafe vollziehen (Ziff. 3, Abs. l und 2). Wann die Probezeit zu laufen beginnt, sagt das Gesetz nicht, ist aber nach standi- ger Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des eidgenossischen Rechts (BGE 90 IV 242). In diesern Entscheid hat das Bundesgericht ausge- führt, die Probezeit beginne frühestens rnit der Eroffnung des Urteils und spatestens von dern Tage an zu laufen, an dem die Bestrafung als solche rechtskraftig un d di e Entscheidung irn Strafpunkte vollziehbar geworden sei (Bestatigung in BGE 104 IV 59 un d 109 IV 89). Ausgangspunkt war bei die- sern Entscheid die Beantwortung der Frage, o b die Probezeit schon vor der Rechtskraft und der Vollstreckbarkeit des Urteils beginnen konne. Es hat di ese Frage bejaht un t er Hinweis darauf, das s di e Verurteilung zu e in er bedingt vollziehbaren Strafe de m V erurteilten als Warnung dienen solle, weshalb für den Beginn der Probezeit die Eroffnung und nicht erst der Zeit- punkt der Rechtskraftbeschreitung oder Vollstreckbarkeit rnassgebend sei. Das Bundesgericht wollte darnit jedoch nicht de r Meinung Ausdruck geben, de r Angeklagte rnüsse in jedern Fali vorn U rteil tatsachlich Kenntnis genorn- men ha ben. Das geht daraus hervor, dass es ausgeführt hat, die Eroffnung an den Anwalt genüge. -
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b) Es stellt sich somit als erstes die Frage der Eroffnung des Versiiumnis- urteils. Schon di e alte Militarstrafgerichtsordnung begnügte si eh mit d er V erkündung am Schluss de r Hauptverhandlung des Abwesenheitsverfah- rens. Gemass Pfenninger (Das Kontumazialverfahren und die Wahrheits- forschung, SJZ 52, 1956, S.140) lasst die Tatsache, dass Art. 189 MStGO Anmeldung der Kassationsbeschwerde binnen 24 Stunden «nach Erõffnung des Urteilsspruchs» verlange und von einer õffentlichen Bekanntmachung nichts sage, darauf schliessen, dass weder eine Mitteilung an den in contu- maciam Verurteilten, die sehr oft nicht mõglich ware, noch eine õffentliche Bekanntmachung (die j a n ur Formsache bliebe, da sie ihm selten zu Gesicht kame) notwendig erscheine. D er Militarstrafprozess hat in di ese r Hinsicht nichts geandert. Er spricht sich ebenfalls nicht über eine õffentliche Bekanntmachung aus, vielmehr ist Art. 186 MStP zu entnehmen, dass die Kassationsbeschwerde innert fünf Tagen «nach der mündlichen Erõffnung des Urteils» anzumelden ist. Im übrigen lassen weder die Botschaft über die Ãnderung des Militarstrafgesetzes und die Totalrevision der Militarstrafge- richtsordnung vom 7. Marz 1977 (S. 93-95), noch die Protokolle der Kom- missionssitzungen des N ationalrates un d des Standerates (NR Sitzung vom
E. 5 Januar 1978 S.104-118, SR Sitzung vom 18. September 1978 S. 40), noch die Beratungen vor den Raten (Bulletin NR 1978 I 643-645, SR 1978 S. 487) eine andere Auslegung zu.
e) Da somit auch ein Versaumnisurteil bloss mündlich erõffnet wird, bleibt die Frage der Rechtskraft eines Abwesenheitsurteils zu prüfen. Im grundlegenden MKGE 6 Nr. 123 hielt das Kassationsgericht (in Abwei- chung einer kurze Zeit vorher festgelegten Praxis) fest, dass ein Kontuma- zialurteil wohl in Rechtskraft erwachse. Diese Rechtskraft sei aber beschrankt. Stelle sich der Verurteilte oder werde er ergriffen, so müsse das gegen ihn ergangene Strafurteil auf sein Verlangen vom Gericht ohne wei- teres, d.h. ohne dass er Anfechtungsgründe geltend zu machen ha be, aufge- hoben werden, worauf das ordentliche Verfahren stattfinde. Dem Kontu- mazialurteil fehle somit g e rade das, was sonst di e Rechtskraft ausmache, namlich dass seine Anfechtung nicht mehr im freien Belieben einer Partei stehe. Auch sei das dem Kontumazialverfahren vorangegangene Strafver- fahren nur vorlaufig geschlossen. Sobald der Kontumazierte, der sich stelle o d er ergriffen werde, di e Wiederaufnahme verlange, sei das Strafverfahren wieder zu õffnen. Das Kontumazurteil sei somit, bevor es der Kontuma- zierte anerkannt oder bevor er dessen Aufhebung verlangt habe, nur auflo- send bedingt rechtskraftig. Diese Rechtsprechung hat es - entgegen der etwas widersprüchlichen Begründung- in MKGE 9 N r. 19 bestatigt, indem es ausdrücklich auf den erwahnten Entscheid 6 Nr. 123 Bezug genommen hat. Die so verstandene Rechtskraft ist denn auch von Literatur und Recht- sprechung nicht in Zweifel gezogen worden. Gemass Hafliger (Komm Mili- tarstrafgerichtsordnung, 2. Auflage, N. 12 zu Art. 166) wird das Kontuma- zialurteil mit der Nichteinreichung oder Abweisung der Kassationsbe-
Nr. 97 324 schwerde rechtskraftig und - wenigstens formell - vollstreckbar. Nach Hauser (Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 262) ist das Abwesenheitsurteil vor seiner Anerkennung durch den Ange- klagten bedingt rechtskraftig un d fali t mit dessen Aufhebung dahin (vgl. dazu noch weitergehend Pfenninger, a.a.O, und derselbe in SJZ 53, 1957, Z ur Tagung d er «Schweizerischen Kriminalistischen Gesellschaft» am 25./
26. Mai 1957 in Lugano, S. 338, allerdings unter Bezugnahme auf das spater überholte Urteil des MKG vom 13. September 1955). Das Zürcher Oberge- richt führte dazu in ZR 57, 1958, N r. 3 aus, es komme dem Kontumazialur- teil (im Militarstrafverfahren) bis zur Aufhebung gemass Art. 167 MStGO Rechtskraftwirkung zu. Es sei auch unbestritten, dass das Kontumazialur- teil die Vollstreckungsverjahrung beginnen lasse, und zwar auch dann schon, wenn dem Verurteilten die Befugnis, gemass Art. 167 MStGO die Aufhebung des Kontumazialurteils verlangen zu konnen, noch zustehe. Die Vollstreckungsverjahrung setze jedoch ein rechtskraftiges Urteil voraus (Art. 55 MStG, Art. 7 4 StGB). Das Bundesgericht ging in sein em Entscheid 95 IV 127 unter Bezugnahme auf das erwahnte Zürcher Urteil ebenfalls von der Rechtskraft un d der Vollstreckbarkeit eines militargerichtlichen Kontu- mazialurteils aus. A ue h daran hat d er ne ue Militarstrafprozess, vergleicht man die beiden Gesetzestexte (Art. 166 und 167 MStGO mit Art. 155 und 156 MStP), nichts geandert. In de n Beratungen de r nationalrãtlichen Kom- mission wurde vielmehr von der Rechtskraft eines Abwesenheitsurteils aus- gegangen (Sitzung vom 5. Januar 1978 Voten Beek, Virot und Lohner S.106-108). N ur so ist auch verstandlich, dass in Art. 156 Abs. 2 MStP neu der Suspensiveffekt bei einem Gesuch um Aufhebung des Abwesenheitsur- teils vorgesehen ist.
d) Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass das Urteil des Divisionsgerichts 11 vom 25. J anuar 1985 mit de r Nichteinreichung de r Kas- sationsbeschwerde rechtskraftig un d formell vollstreckbar geworden ist. Da eine V eroffentlichung des Abwesenheitsurteils im Militãrstrafprozess nicht vorgesehen ist, ist für d en Beginn d er Probezeit auf de n Zeitpunkt de r Rechtskraft abzustellen (so auch BGE 95 IV 127). Einzurãumen ist zwar, dass eine Tauschung des Vertrauens gemass Art. 32 grundsãtzlich die Kenntnis der Tatsache, dass ein solches Vertrauen entgegengebracht wor- den ist, voraussetzt (BGE 90 IV 243). Allerdings konnte auch gegenteilig argumentiert werden: Vertrauen bedeute Sicherheit, dass man sich auf etwas oder jemanden verlassen konne; es konne somit jemand ein auf ihn gesetztes Vertrauen auch dann enttauschen, wenn er von diesem auf ihn gesetzten Vertrauen ke ine Kenntnis gehabt ha be; insofern sei es ni eh t aus- geschlossen, dass man jemanden in dieser Beziehung auf die Probe stellen konne, ohne dass der Betroffene davon eine Ahnung habe. Anderseits hat der Gesetzgeber mit der Beibehaltung des Verfahrens gegen Abwesende bewusst auch dessen Nachteile in Kauf genommen (zur Problematik des Abwesenheitsurteils statt vieler Hauser, a. a. O.). lm übrigen hãtte die
325 Nr. 97, 98 Annahme des Beginns der Probezeit ab Kenntnisnahme durch den Verur- teilten im Gegenteil einen n oe h schwereren N achteil als das Nichtwissen um den Beginn der Probezeit, indem das unsinnige Ergebnis eintreten kõnnte, dass der bedingt Verurteilte Nachwirkungen der ursprünglichen Verurtei- lung auf sich nehmen muss, die den unbedingt Verurteilten nicht treffen. Dies wãre dann der Fall, wenn die Vollstreckungsverjãhrung vor Kenntnis- nahme des Urteils durch den Verurteilten eintritt (Auszüge aus den Ent- scheidungen der Militãrappellationsgerichte 2A und 2B 1980-1983, Urteil MAG 2A vom 21.10.80 i.S. S.). Den Beginn der Probezeit auf den Zeit- punkt der Rechtskraft des Abwesenheitsurteils festzusetzen, ist um so weni- ger problematisch, als der Beschwerdeführer- wenn er sich stellt oder fest- genommen wird- nach Aushãndigung des betreffenden Urteils sowohl die Aufhebung des Urteils vom 25. Januar 1985 wie auch desjenigen vom 21. November 1985 verlangen kann (Art. 156 Abs. 1 MStP). Das Divisionsgericht 9A hat demnach Art. 32 MStG nicht verletzt, indem es das neue deliktische Verhalten S. als in der Probezeit begangen erachtete. Dass gegen Art. 32 MStG darüber hinaus verstossen worden wãre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Eine Verletzung des Strafgesetzes gemãss Art. 185 Abs. 1lit. d MStP liegt nicht vor, was zur Abweisung der Kassationsbeschwerde und zur Kostenbelastung des Beschwerdeführers führt. (13. Juni 1986, S. e. DG 9A) 98. Zuliissigkeit des Rekurses bei Befangenheit eines Richters (Art. 195, Art. 34 Bst. b MStP) Der Rekurs gegen Vor- und Zwischenurteile der Militargerichte ist nicht allgemein zulassig, insbesondere dann nicht, wenn der .. Angeklagte keine wesentlichen Nachteile in Kaufnehmen muss, falls eine Uberprüfung durch eine weitere Gerichtsinstanz unterbleibt. Dagegen ist der Rekurs zulassig, wenn ein wesentlicher V erfahrensmangel, d er das erstinstanzliche Verfah- ren als rechtsstaatlich bedenklich erscheinen liesse, nicht mehr behoben werden kõnnte. Die Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter ist ein wesentlicher Verfahrensmangel. D er Richter, d er aus d en Akten oder d er V erhandlung von einer Partei einen bestimmten Eindruck gewinnt, ist deswegen in der Regel nicht befan- gen, au eh dann nicht, wenn sich sein gegebenenfalls ungünstiger Eindruck in einer momentanen und aus d er Situation hera us erklarbaren Unbeherrscht- heit ãussert.
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Nr. 97 320 97. Bedingter Strafvollzug; Beginn der Probezeit beim Abwesenheitsurteil (Art. 32 Ziff. 3 Abs. l MStG) Auch beim Abwesenheitsurteil beginnt die Probezeit mit der Rechts- kraft zu laufen. Diese tritt ein, wenn gegen ein Abwesenheitsurteil keine Kassationsbeschwerde eingereicht wird. Sursis à l'exécution de la peine; début du délai d'épreuve en cas de juge- ment par défaut (art. 32, eh. 3, l er al. CPM) S'agissant d'unjugement par défaut, le délai d'épreuve commence à cou- rir du jour ou le jugement entre en fore e. L'entrée en force intervient lors- qu'aucun pourvoi en cassation n'est déposé. Sospensione condizionale deH'esecuzione della pena; inizio del periodo di prova in caso di sentenza contumaciale (art. 32 cfr. 3 cpv. l CPM) An eh e n ei caso di sentenza in contumacia il periodo di prova ha inizio dai momento della crescita in giudicato, che si verifica se non viene inoltrato ricorso per cassazione. Aus dem Sachverhalt: A.- Mit Befehl vom 30. Juli 1985 ordnete die Direktion der Eidgenõssi- schen Militãrverwaltung eine Voruntersuchung an, weil der Angeklagte nicht in den Mi-UK 1985 Nr. 3 eingerückt war. Am 7. August 1985 wurde das Haupt- sowie am 22. August 1985 das Widerrufsverfahren erõffnet. Mit Verfügung vom 22. August 1985 wurde zudem die Untersuchung auf die Meldeverhãltnisse ausgedehnt. Am 29. August 1985 erfolgte die Ausschrei- bung des Angeklagten im Schweizerischen Polizeianzeiger. Dader Ange- klagte unbekannten Aufenthaltes war, wurde er zur Hauptverhandlung vom 21. November 1985 im Bundesblatt õffentlich vorgeladen. Der Ange- klagte kam dieser Vorladung nicht nach, weshalb im Abwesenheitsverfah- ren zu urteilen w ar. B.- Mit Abwesenheitsurteil vom 21. November 1985 sprach das Divi- sionsgericht 9 AMi S. schuldig des vorsãtzlichen Dienstversãumnisses sowie der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften und bestrafte ihn mit 45 Tagen Haft. Ferner schloss es ihn aus der Armee aus und auferlegte ihm die Ver- fahrenskosten. Gleichentags widerrief es - ebenfalls im Abwesenheitsverfahren - den Mi S. mit Urteil des Bezirksgerichts W. vom 21. Januar 1983, ferner mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Z. vom 12. Januar 1984 und schliesslich mit Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 für verschiedene Strafen gewãhrten bedingten Strafvollzug. Von Bedeutung war dabei, dass das Urteil des Divisionsgerichts vom 25. Januar 1985 ebenfalls im Abwesen- heitsverfahren gefãllt worden w ar.
321 Nr. 97 C.- Gegen den Widerrufsbeschluss bezüglich des Urteils des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 meldete der Verteidiger des Verurteilten fristgerecht Kassationsbeschwerde an. Innert der ihm eingerãumten Frist reichte er seine Begründung ein und beantragte, es sei der angefochtene Kontumazialbeschluss des Div Ger 9A vom 21. November 1985 aufzuheben, soweit darin der dem Verurteilten mit Urteil des Divisionsgerichts 11 vom 25. Januar 1985 für eine Strafe von 30 Tagen gewãhrte bedingte Strafvollzug widerrufen werde. Es wurde insbe- sondere geltend gemacht, der Verurteilte sei seit Ende 1984 unbekannten Aufenthaltes. Schon beim Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 habe es sich um ein Abwesenheitsurteil gehandelt. S. sei zu jener Verhandlung durch Publikation im Bundesblatt õffentlich vorgeladen worden. Bis heute habe er jedoch nicht betroffen werden kõnnen. Es stelle sich somit die Frage, o b di e de m V erurteilten mit U rteil des Divisionsgerichts 11 bezüglich des bedingten Strafvollzuges für die dreissigtãgige Haftstrafe angesetzte Probezeit überhaupt zu laufen begonnen ha be. Werde dies verneint, so ha be mit de m angefochtenen Beschluss des Di v Ger 9 A d er bedingte Strafvollzug nicht widerrufen werden dürfen. Das Gesetz regle den Beginn de r Probezeit nirgends. Zurecht stelle das Bundesgericht den Beginn der Probezeit weder auf die Rechtskraft noch auf die Vollstreckbarkeit des Urteils a b, sondern auf dessen mündliche oder schriftliche Erõffnung an den Angeklagten (BGE 90 IV242, 104 IV 59). Das Urteil des Div Ger 11 habe S. nie zugestellt und damit nicht erõffnet werden kõnnen. Die Zustellung an den V erteidiger vermõge im Abwesenheitsverfahren die Erõffnung an den Angeklagten nicht zu substituieren. Die mit Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 angesetzte Probezeit ha be noch gar nicht zu laufen begonnen. Daher sei der Widerruf des injenem Urteil gewãhrten bedingten Strafvollzuges durch das Div Ger 9A zu Unrecht erfolgt, verstosse somit gegen das Strafgesetz und sei daher zu kassieren. Auch wenn man vom Gesetzestext ausgehe, gelange man zum gleichen Resultat. Auslõsendes Ele m en t für einen Widerruf sei die Tãuschung richterlichen Vertrauens (Art. 32 Ziff. 3 Abs. l MStG). Dabei sei die schwerste Form einer Tãuschung richterlichen Vertrauens das erneute Delinquieren (BGE 90 IV 242). Das Entgegenbringen richterlichen Vertrauens sei indessen empfangsbedürftig. Ein Vertrauen, von dem man keine Ahnung habe und ernstlich auch nicht habe erwartet werden dürfen, kõnne man auch nicht tãuschen. D.- In seiner Vernehmlassung beantragte der Auditor Abweisung de r Kassationsbeschwerde. Zur Begründung führte er an, das Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 sei rechtskrãftig, auch wenn es sich um ein Abwesenheitsurteil handle. Korrelat dazu sei die Mõglichkeit, dagegen die Wiederaufnahme gemãss Art. 156 MStP zu verlangen. Es stehe fest, dass di e dem Urteil des Div Ger 9A vom 21. November 1985 zugrunde liegenden Delikte na eh de m 25. J anuar 1985 begangen w orden sei en, also in d er Probe- zeit. Gemãss Art. 32 Ziff. 3 Abs. l MStG sei somit die Strafe zu vollziehen.
-------~----- --~--- ----------~- Nr. 97 322 Der Wortlaut des Gesetzes lasse die in der Beschwerdebegründung vor- getragene Argumentation nicht zu. Ware diese richtig, so würde Art. 32 Ziff. 3 Abs. 5 MStG sinnlos, weil die in einem Kontumazialurteil angesetzte Probezeit unter Urnstanden nie zu laufen beginnen und entsprechend auch nie ablaufen kõnnte. D er Prasident des Div Ger 9A beantragte ebenfalls Abweisung de r Kas- sationsbeschwerde. Erwiigungen: 1.- Sowohl gegen das Urteil als auch gegen der Widerrufsentscheid eines Divisionsgerichts irn Abwesenheitsverfahren ist die Kassationsbe- schwerde zulassig (MKGE 10 Nr. 47 und 49). Auf die rechtzeitig angernel- dete und fristgernass begründete Kassationsbeschwerde ist dernnach einzu- treten. 2.- Das Div Ger 11 sprach arn 25. Januar 1985 S. u.a. schuldig des vor- satzlichen Dienstversaurnnisses und verurteilte ihn in Abwesenheit zu 30 Tagen Haft. Es gewahrte ihrn den bedingten Strafvollzug und setzte ihrn eine Probezeit von drei Jahren an. Kontrovers ist die Frage, ob diese Probe- zeit überhaupt zu laufen begonnen hat und die Vorinstanz darnit einen Widerrufsentscheid fallen durfte.
a) Nach Art. 32 MStG hat der Richter, der den bedingten Strafaufschub bewilligt, dern Verurteilten eine Probezeit von zwei bis zu fünf Jahren anzu- setzen (Ziff. l Abs. 3). Begeht der Verurteilte wahrend der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, und handelt es sich nicht urn einen leichten Fall, so lasst der Richter die Strafe vollziehen (Ziff. 3, Abs. l und 2). Wann die Probezeit zu laufen beginnt, sagt das Gesetz nicht, ist aber nach standi- ger Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des eidgenossischen Rechts (BGE 90 IV 242). In diesern Entscheid hat das Bundesgericht ausge- führt, die Probezeit beginne frühestens rnit der Eroffnung des Urteils und spatestens von dern Tage an zu laufen, an dem die Bestrafung als solche rechtskraftig un d di e Entscheidung irn Strafpunkte vollziehbar geworden sei (Bestatigung in BGE 104 IV 59 un d 109 IV 89). Ausgangspunkt war bei die- sern Entscheid die Beantwortung der Frage, o b die Probezeit schon vor der Rechtskraft und der Vollstreckbarkeit des Urteils beginnen konne. Es hat di ese Frage bejaht un t er Hinweis darauf, das s di e Verurteilung zu e in er bedingt vollziehbaren Strafe de m V erurteilten als Warnung dienen solle, weshalb für den Beginn der Probezeit die Eroffnung und nicht erst der Zeit- punkt der Rechtskraftbeschreitung oder Vollstreckbarkeit rnassgebend sei. Das Bundesgericht wollte darnit jedoch nicht de r Meinung Ausdruck geben, de r Angeklagte rnüsse in jedern Fali vorn U rteil tatsachlich Kenntnis genorn- men ha ben. Das geht daraus hervor, dass es ausgeführt hat, die Eroffnung an den Anwalt genüge. -
323 Nr. 97
b) Es stellt sich somit als erstes die Frage der Eroffnung des Versiiumnis- urteils. Schon di e alte Militarstrafgerichtsordnung begnügte si eh mit d er V erkündung am Schluss de r Hauptverhandlung des Abwesenheitsverfah- rens. Gemass Pfenninger (Das Kontumazialverfahren und die Wahrheits- forschung, SJZ 52, 1956, S.140) lasst die Tatsache, dass Art. 189 MStGO Anmeldung der Kassationsbeschwerde binnen 24 Stunden «nach Erõffnung des Urteilsspruchs» verlange und von einer õffentlichen Bekanntmachung nichts sage, darauf schliessen, dass weder eine Mitteilung an den in contu- maciam Verurteilten, die sehr oft nicht mõglich ware, noch eine õffentliche Bekanntmachung (die j a n ur Formsache bliebe, da sie ihm selten zu Gesicht kame) notwendig erscheine. D er Militarstrafprozess hat in di ese r Hinsicht nichts geandert. Er spricht sich ebenfalls nicht über eine õffentliche Bekanntmachung aus, vielmehr ist Art. 186 MStP zu entnehmen, dass die Kassationsbeschwerde innert fünf Tagen «nach der mündlichen Erõffnung des Urteils» anzumelden ist. Im übrigen lassen weder die Botschaft über die Ãnderung des Militarstrafgesetzes und die Totalrevision der Militarstrafge- richtsordnung vom 7. Marz 1977 (S. 93-95), noch die Protokolle der Kom- missionssitzungen des N ationalrates un d des Standerates (NR Sitzung vom
5. Januar 1978 S.104-118, SR Sitzung vom 18. September 1978 S. 40), noch die Beratungen vor den Raten (Bulletin NR 1978 I 643-645, SR 1978 S. 487) eine andere Auslegung zu.
e) Da somit auch ein Versaumnisurteil bloss mündlich erõffnet wird, bleibt die Frage der Rechtskraft eines Abwesenheitsurteils zu prüfen. Im grundlegenden MKGE 6 Nr. 123 hielt das Kassationsgericht (in Abwei- chung einer kurze Zeit vorher festgelegten Praxis) fest, dass ein Kontuma- zialurteil wohl in Rechtskraft erwachse. Diese Rechtskraft sei aber beschrankt. Stelle sich der Verurteilte oder werde er ergriffen, so müsse das gegen ihn ergangene Strafurteil auf sein Verlangen vom Gericht ohne wei- teres, d.h. ohne dass er Anfechtungsgründe geltend zu machen ha be, aufge- hoben werden, worauf das ordentliche Verfahren stattfinde. Dem Kontu- mazialurteil fehle somit g e rade das, was sonst di e Rechtskraft ausmache, namlich dass seine Anfechtung nicht mehr im freien Belieben einer Partei stehe. Auch sei das dem Kontumazialverfahren vorangegangene Strafver- fahren nur vorlaufig geschlossen. Sobald der Kontumazierte, der sich stelle o d er ergriffen werde, di e Wiederaufnahme verlange, sei das Strafverfahren wieder zu õffnen. Das Kontumazurteil sei somit, bevor es der Kontuma- zierte anerkannt oder bevor er dessen Aufhebung verlangt habe, nur auflo- send bedingt rechtskraftig. Diese Rechtsprechung hat es - entgegen der etwas widersprüchlichen Begründung- in MKGE 9 N r. 19 bestatigt, indem es ausdrücklich auf den erwahnten Entscheid 6 Nr. 123 Bezug genommen hat. Die so verstandene Rechtskraft ist denn auch von Literatur und Recht- sprechung nicht in Zweifel gezogen worden. Gemass Hafliger (Komm Mili- tarstrafgerichtsordnung, 2. Auflage, N. 12 zu Art. 166) wird das Kontuma- zialurteil mit der Nichteinreichung oder Abweisung der Kassationsbe-
Nr. 97 324 schwerde rechtskraftig und - wenigstens formell - vollstreckbar. Nach Hauser (Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 262) ist das Abwesenheitsurteil vor seiner Anerkennung durch den Ange- klagten bedingt rechtskraftig un d fali t mit dessen Aufhebung dahin (vgl. dazu noch weitergehend Pfenninger, a.a.O, und derselbe in SJZ 53, 1957, Z ur Tagung d er «Schweizerischen Kriminalistischen Gesellschaft» am 25./
26. Mai 1957 in Lugano, S. 338, allerdings unter Bezugnahme auf das spater überholte Urteil des MKG vom 13. September 1955). Das Zürcher Oberge- richt führte dazu in ZR 57, 1958, N r. 3 aus, es komme dem Kontumazialur- teil (im Militarstrafverfahren) bis zur Aufhebung gemass Art. 167 MStGO Rechtskraftwirkung zu. Es sei auch unbestritten, dass das Kontumazialur- teil die Vollstreckungsverjahrung beginnen lasse, und zwar auch dann schon, wenn dem Verurteilten die Befugnis, gemass Art. 167 MStGO die Aufhebung des Kontumazialurteils verlangen zu konnen, noch zustehe. Die Vollstreckungsverjahrung setze jedoch ein rechtskraftiges Urteil voraus (Art. 55 MStG, Art. 7 4 StGB). Das Bundesgericht ging in sein em Entscheid 95 IV 127 unter Bezugnahme auf das erwahnte Zürcher Urteil ebenfalls von der Rechtskraft un d der Vollstreckbarkeit eines militargerichtlichen Kontu- mazialurteils aus. A ue h daran hat d er ne ue Militarstrafprozess, vergleicht man die beiden Gesetzestexte (Art. 166 und 167 MStGO mit Art. 155 und 156 MStP), nichts geandert. In de n Beratungen de r nationalrãtlichen Kom- mission wurde vielmehr von der Rechtskraft eines Abwesenheitsurteils aus- gegangen (Sitzung vom 5. Januar 1978 Voten Beek, Virot und Lohner S.106-108). N ur so ist auch verstandlich, dass in Art. 156 Abs. 2 MStP neu der Suspensiveffekt bei einem Gesuch um Aufhebung des Abwesenheitsur- teils vorgesehen ist.
d) Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass das Urteil des Divisionsgerichts 11 vom 25. J anuar 1985 mit de r Nichteinreichung de r Kas- sationsbeschwerde rechtskraftig un d formell vollstreckbar geworden ist. Da eine V eroffentlichung des Abwesenheitsurteils im Militãrstrafprozess nicht vorgesehen ist, ist für d en Beginn d er Probezeit auf de n Zeitpunkt de r Rechtskraft abzustellen (so auch BGE 95 IV 127). Einzurãumen ist zwar, dass eine Tauschung des Vertrauens gemass Art. 32 grundsãtzlich die Kenntnis der Tatsache, dass ein solches Vertrauen entgegengebracht wor- den ist, voraussetzt (BGE 90 IV 243). Allerdings konnte auch gegenteilig argumentiert werden: Vertrauen bedeute Sicherheit, dass man sich auf etwas oder jemanden verlassen konne; es konne somit jemand ein auf ihn gesetztes Vertrauen auch dann enttauschen, wenn er von diesem auf ihn gesetzten Vertrauen ke ine Kenntnis gehabt ha be; insofern sei es ni eh t aus- geschlossen, dass man jemanden in dieser Beziehung auf die Probe stellen konne, ohne dass der Betroffene davon eine Ahnung habe. Anderseits hat der Gesetzgeber mit der Beibehaltung des Verfahrens gegen Abwesende bewusst auch dessen Nachteile in Kauf genommen (zur Problematik des Abwesenheitsurteils statt vieler Hauser, a. a. O.). lm übrigen hãtte die
325 Nr. 97, 98 Annahme des Beginns der Probezeit ab Kenntnisnahme durch den Verur- teilten im Gegenteil einen n oe h schwereren N achteil als das Nichtwissen um den Beginn der Probezeit, indem das unsinnige Ergebnis eintreten kõnnte, dass der bedingt Verurteilte Nachwirkungen der ursprünglichen Verurtei- lung auf sich nehmen muss, die den unbedingt Verurteilten nicht treffen. Dies wãre dann der Fall, wenn die Vollstreckungsverjãhrung vor Kenntnis- nahme des Urteils durch den Verurteilten eintritt (Auszüge aus den Ent- scheidungen der Militãrappellationsgerichte 2A und 2B 1980-1983, Urteil MAG 2A vom 21.10.80 i.S. S.). Den Beginn der Probezeit auf den Zeit- punkt der Rechtskraft des Abwesenheitsurteils festzusetzen, ist um so weni- ger problematisch, als der Beschwerdeführer- wenn er sich stellt oder fest- genommen wird- nach Aushãndigung des betreffenden Urteils sowohl die Aufhebung des Urteils vom 25. Januar 1985 wie auch desjenigen vom 21. November 1985 verlangen kann (Art. 156 Abs. 1 MStP). Das Divisionsgericht 9A hat demnach Art. 32 MStG nicht verletzt, indem es das neue deliktische Verhalten S. als in der Probezeit begangen erachtete. Dass gegen Art. 32 MStG darüber hinaus verstossen worden wãre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Eine Verletzung des Strafgesetzes gemãss Art. 185 Abs. 1lit. d MStP liegt nicht vor, was zur Abweisung der Kassationsbeschwerde und zur Kostenbelastung des Beschwerdeführers führt. (13. Juni 1986, S. e. DG 9A) 98. Zuliissigkeit des Rekurses bei Befangenheit eines Richters (Art. 195, Art. 34 Bst. b MStP) Der Rekurs gegen Vor- und Zwischenurteile der Militargerichte ist nicht allgemein zulassig, insbesondere dann nicht, wenn der .. Angeklagte keine wesentlichen Nachteile in Kaufnehmen muss, falls eine Uberprüfung durch eine weitere Gerichtsinstanz unterbleibt. Dagegen ist der Rekurs zulassig, wenn ein wesentlicher V erfahrensmangel, d er das erstinstanzliche Verfah- ren als rechtsstaatlich bedenklich erscheinen liesse, nicht mehr behoben werden kõnnte. Die Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter ist ein wesentlicher Verfahrensmangel. D er Richter, d er aus d en Akten oder d er V erhandlung von einer Partei einen bestimmten Eindruck gewinnt, ist deswegen in der Regel nicht befan- gen, au eh dann nicht, wenn sich sein gegebenenfalls ungünstiger Eindruck in einer momentanen und aus d er Situation hera us erklarbaren Unbeherrscht- heit ãussert.