Sachverhalt
A.- E. leistete den Aufgeboten zur Rekrutierung vom 13. und 28. Oktober 1981 sowie 14. Mai 1982 keine Folge. B.- Am 3. November 1982 sprach das Divisionsgericht 8 E. der fortge- setzten Dienstverweigerung gemass Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG schuldig und ordnete an Stelle einer Strafe eine Einweisung in eine Arbeitserzie- hungsanstalt an. Gleichzeitig widerrief das Gericht den dem Verurteilten in den Urteilen des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 27. Aprill982 für fünf Tage Haft und vom 11. Mai 1982 für fünf Tage Gefangnis gewahrten bedingten Strafvollzug, schob diesen aber gestützt auf Art. 32 Ziff. 3 Abs. 4 MStG erneut auf. Auf Appellation des Auditors und des Verteidigers hin bestatigte das Militarappellationsgericht 2A am 7. April 1983 das divisionsgerichtliche Urteil und schloss den Verurteilten gestützt auf Art. 12 Abs. l MStG aus der Armee aus. Das Appellationsgericht besUitigte ferner den divisionsgericht- lichen Widerrufsentscheid. C.- Dagegen erhob der Verurteilte rechtzeitig Kassationsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil und der Entscheid des Militarappellationsgerichts 2A vom 7. Aprill983 seien aufzuheben un d di e Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschadigungsfolge zu Lasten des S taa tes. Der Auditor tragt auf Abweisung der Kassationsbeschwerde an. Erwiigungen: l.- D er Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Massnahme d er Arbeitserziehung. Er macht geltend, mehrere gesetzliche Voraussetzungen für eine solche Massnahme seien nicht erfüllt. Damit beruft er sich unaus- gesprochen auf den Kassationsgrund der Gesetzesverletzung im Sinne von Art. 185 Abs. l Bst. d MStP. Gemass Art. lOObis Ziff. l StGB, der nach Art. 14a Abs. 2 MStG auch für das Militarstrafrecht gilt, kann der Richter an Stelle einer Strafe die Ein- weisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt anord- nen, wenn dieser in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestort o de r gefahrdet, verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu ist un d sein e Ta t damit im Zusammenhang steht, sofern anzunehmen ist, durch diese Mass- nahme lasse si eh di e Gefahr künftiger V erbrechen oder V ergehen verhüten. Schon der Wortlaut von Art. lOObis StGB lasst erkennen, dass dem Richter bei dessen Anwendung verhaltnismassig en g e Grenzen gesetzt sin d.
197 Nr. 59 Die Anordnung dieser Massnahme hangt stets von kiar umschriebenen gesetzlichen Voraussetzungen ab. Sind sie erfüllt, so muss der Richter die Arbeitserziehung anordnen. Anderseits liegt es bei Fehien auch nur einer Voraussetzung nicht mehr im richterlichen Ermessen, die Massnahme den- noch zu verhangen. Darüber vermag auch der Umstand nicht hinwegzutau- schen, dass Art. 100bis Ziff. l StGB nach seinem Wortlaut ais «Kann»- Vorschrift in Erscheinung tritt. Vielmehr soll das «Kann» bioss die Zustan- digkeit des Richters zum Ausdruck bringen ·(BGE 102 IV 171; Schultz, StGB AT 11, 1982, 181; Rehberg, Strafrecht 11, 1980, 58). 2.- Die Vorinstanz begründete die Anordnung der Arbeitserziehung im wesentlichen wie foigt: Die psychologisch-soziale Betreuung, die E. heute geniesse, sei nicht ausreichend. Für dessen festen Willen, sich wirkiich hei- fen zu lassen, Iagen zuwenig Beweise vor. Zwar empfehie der psychiatrische Gutachter eine ambuiante Behandiung beziehungsweise Betreuung, doch weise er gleichzeitig darauf hin, dass hiezu die Bereitschaft, Selbstdisziplin und Willenskraft auf Seiten von E. nõtig sei. Eine solche Bereitschaft, Selbstdisziplin und Willenskraft müsse aber ais ungewiss angesehen werden. lndessen habe der Gutachter schlüssig dargelegt, dass die Massnahme der Arbeitserziehung angebracht sei, falls von einer ambulanten Behandlung abgesehen werde. Mit der Arbeitserziehung solle verhindert werden, dass E. in seinem regressiven Verhalten und in seiner Verwahriosung verharre. Es drange sich daher die Überzeugung auf, dass die gestõrte persõnliche Entwicklung von E. eher durch die Einweisung in eine Arbeitserziehungs- anstalt als d ur eh de n Strafvollzug verbessert werden kõnne. Bei diesen Erwagungen fãllt auf, das s sich di e Vorinstanz n ur damit aus- einandersetzte, o b e in er fürsorgiichen Betreuung oder de r Arbeitserzie- hung de r Vorzug zu geben sei. Die grundlegende Frage nach de m Voriiegen de r gesetzlichen Voraussetzungen e ine r Arbeitserziehung beantwortete das Gericht in seinen schriftlichen Urteilserwagungen dagegen nicht. Dies erstaunt umso mehr, als di e Massnahme de r Arbeitserziehung weder vom Auditor noch vom Verteidiger'beantragt worden war. Das Urteil enthalt somit zu diesem wichtigen Punkt keine hinreichenden Entsc~eidungsgründe im Sinne von Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP, weshalb des se n Uberprüfung im kassationsgerichtlichen Verfahren nicht mõglich ist. Das Urteil vom 7. April 1983 muss daher schon aus diesem Grunde teilweise aufgehoben werden. Zwar wurde dieser Kassationsgrund vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Da aber das Vorliegen l:J:inreichender Entscheidungsgründe unab- dingbare Voraussetzung für die Uberprüfung eines Urteils durch das Mili- tarkassationsgericht ist, kann die Aufhebung des Urteiis nicht von der Anrufung dieses Kassationsgrundes durch den Beschwerdeführer abhangig gemacht werden. Nichts anderes ergibt sich aus der bisherigen Rechtspre- chung des Miiitarkassationsgerichts zu Art. 188 Abs. 1 Ziff. 7 MStGO, der im Unterschied zum neuen Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP von fehlenden En t-
Nr. 59 198 scheidungsgründen schlechthin sprach (nicht publizierte MKGE vom 24.6.1977 i. S. C., vom 2.6.1972 i. S. W. und vom 18.3.1976 i. S. D.). 3.-Dass E. im Lichte des gegenwartigen Aktenstandes in seiner charak- terlichen Entwicklung erheblich gestõrt sowie arbeitsscheu ist, liegt auf de r Hand. Das ergibt sich nicht nur aus dem psychiatrischen Gutachten, laut welchem beim Exploranden «erhebliche Persõnlichkeitsstõrungen, die auf eine psychopathisch-neurotische Fehlentwicklung zurückzuführen sind», festgestellt wurden. Auch geht aus den Angaben von E. selber und aus dem Leumundsbericht de r Kantonspolizei Luzern hervor, dass di ese r sei t J ahren nicht mehr erwerbstatig ist, bal d da un d bal d dort, un t er anderem in Gemeinschaftswohnungen und Abbruchobjekten, Unterschlupf findet und sei t langem regelmassig Haschisch konsumiert. Eine wesentliche Vorausset- zung der Arbeitserziehung ist somit zweifellos gegeben. Auch darf ange- . nommen werden, dass die E. zur Last gelegte Straftat wenigstens zum Teil mit seinem abnormen Zustand zusammenhangt. D er Psychiater aussert sich zwar nicht direkt zu di e ser Frage, d oe h enthalt sein e Beurteilung des Explo- randen wenigstens Hinweise, dass dessen Persõnlichkeitsstõrungen beim Delikt der Dienstverweigerung zumindest eine Rolle gespielt haben. Wenn die Vorinstanz bei ihren Ausführungen zur rechtlichen Würdigung der ein- geklagten Tat festhielt, deren Beweggründe kõnnten teilweise mit der Wesensart des Verurteilten begründet werden, so ist dies auf alle Falle ver- tretbar. Als weitere Voraussetzung für die Anordnung der Arbeitserziehung verlangt das Gesetz, dass wegen des abnormen Zustands des Taters die «Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen» droht. Darunter ist die Gefahr d er V erbrechens- oder V ergehensverübung schlechthin zu verste- hen, das heisst die Gefahr irgendwelcher mit Zuchthaus oder Gefangnis als Hõchststrafe bedrohter Delikte, un d nicht n ur diejenige erneuter Dienst- verweigerung. Diese ist infolge des Ausschlusses des Angeklagten aus der Armee zum vornherein ausgeschaltet. Nun kõnnte zwar gesagt werden, Charakteranomalien, wie si e bei E. diagnostiziert wurden, trügen ohne wei- teres e ine gewisse Gefahr künftigen deliktischen V erhaltens in si eh. E ine solche allgemeine Prognose verrnõchte indessen als Voraussetzung für die Anordnung der Arbeitserziehung nicht auszureichen. Die gesetzlich erfor- derliche Prognose muss vielmehr irn konkreten Einzelfall, das heisst für einen bestimmten Tater unter Berücksichtigung seiner individuellen Ver- haltnisse und seines Vorlebens gestellt werden. Im Falle von E. ist dabei nicht zu übersehen, dass er trotz seines langdauernden fragwürdigen Lebenswandels deliktisch erstaunlich wenig und n ur geringfügig in Erschei- nung getreten ist. Im Zentralstrafregister ist er n ur mit drei Verurteilungen wegen Bagatellfallen verzeichnet. Es han deit sich ausnahmslos um bedingte Strafen: von zwei Tagen Einschliessung wegen Diebstahls aus dem Jahre 1979, von fünf Tagen Haft wegen Widerhandlung gemass Art. 19a BetmG
199 Nr. 59 un d von fünf Tagen Gefangnis wegen Hausfriedensbruchs aus de m J ahre
1982. Die Haftstrafe bezog sich auf einen Übertretungstatbestand, und die Gefangnisstrafe war die Folge einer Hausbesetzung. Diese Vorfalle lassen kaum darauf schliessen, die Persõnlichkeitsstõrung von E. berge die Gefahr «künftiger Verbrechen oder Vergehen» in sich. Wohl ist nicht auszuschlies- sen, dass E. auch in Zukunft in ahnlicher Weise straffãllig werden kõnnte. Die Gefahr schwerer Straftaten lasst sich indessen nicht voraussagen. N un spricht das Gesetz zwar allgemein von « Verbrechen oder V ergehen», worin grundsatzlich auch Bagatelldelikte eingeschlossen sind. Doch wird auch das Massnahmerecht vom Grundsatz der Verhãltnismassigkeit beherrscht (vgl. Schultz, a.a.O., 177). Dieser Grundsatz vermõchte die Anordnung einer Massnahme mit e in er Mindestdauer von e in em J ahr un d e in er Hõchstdauer von vier Jahren (Art. lOOter Ziff. l Abs. l und4 StGB) jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn die Prognose, wie im vorliegenden Fall, lediglich die sporadische Begehung von Bagatelldelikten befürchten lasst. Eine weitere Voraussetzung der Arbeitserziehung liegt schliesslich in der berechtigten Erwartung, durch diese Massnahme lasse sich die Gefahr künfti- ger Straftaten verhüten. Demzufolge muss es si eh beim abnormen Z us tan d des Einzuweisenden um eine behebbare Stõrung handeln; dauernde Ausfallser- scheinungen charakterlicher Art fallen nicht darunter (Schultz, a.a.O., 177). Di e Frage nach der Behebbarkeit der Personlichkeitsstorung des Angeklagten lasst sich nach dem gegenwartigen Stand der Akten kaum beantworten. Immerhin aussert der Psychiater hiezu etwelche Bedenken, wenn er ausführt, di e Personlichkeit von E. werde si eh a ue h bei Durchführung de r Arbeitserzie- hung (und der fürsorgerischen Betreuung) nicht grundlegend andern. Zudem bleibt fraglich, ob nicht auch die Einsichtslosigkeit in das Unrecht der militar- strafrechtlichen Delikte der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt zum vornherein entgegensteht (vgl. BGE 103 IV 80 ff). Hinzu kommt, dass der Gutachter in erster Linie die sozialfürsorgerische Betreuung des Angeklagten vorgeschlagen und die Arbeitserziehung n ur für den Fall ins Auge gefasst hat, dass der Explorand nicht bereit oder fahig sei, bei einer ambulanten Behand- lung mitzumachen. Der Nachweis mangelnder Kooperationsbereitschaft des Angeklagten w ar zur Zeit der U rteilsfallung indessen ni eh t erbracht. De m Gericht lag namlich e in Schreiben de r Jugendberatung CONT ACT an den Verteidiger vom 18. Marz 1983 vor, worin immerhin bestatigt wurde, dass E. sei t de m 17. J anuar 1983 einige Mal e in de r Beratung gewesen sei un d auch wei- tere ahnliche Institutionen um Beratung ersucht habe. Es ging daher nicht an, di e Betreuung von E. kurzerhand als «marginal» zu bezeichnen un d di e weitere Überprüfung der diesbezüglichen Angaben des Angeklagten, entgegen dem Antrag des Auditors, abzulehnen, um schliesslich zu folgern, es lagen zuwenig Beweise für de n festen Willen des Angeklagten vor, si eh wirklich helfen zu lassen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Anordnung der Arbeitserziehung nach dem gegenwartigen Stand der Akten nicht begrün-
Nr. 59, 60 200 de n lãsst. Insbesondere erscheint diese einschneidende Massnahme im Hin- blick auf die Rückfãlligkeitsprognose als unverhãltnismãssig und überdies muss die Behebbarkeit der Persõnlichkeitsstõrung bei E. angezweifelt wer- den. Schliesslich ist durch nichts bewiesen, dass der Verurteilte bei der bereits angelaufenen fürsorgerischen Betreuung nicht mitgemacht hãtte. 4.- Aus allen diesen Gründen ist di e Ziffer 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzl)- weisen. Dabei werden auch ergãnzende Abklãrungen über das Verhalten des Verurteilten sei t de r Hauptverhandlung vom 7. April 1983 notwendig sein. Ferner wird zu prüfe11 sein, o b di e Akten allenfalls de r zustãndigen Für- sorge- oder Vormundschaftsbehõrde zur Ergreifung geeigneter administra- tiver Massnahmen zu überweisen seien, zumal eine rein fürsorgerische Betreuung als sichernde Massnahme im StGB nicht vorgesehen ist (BGE 103 IV 3). 5.- Die teilweise Aufhebung des Urteils vom 7. April1983 hat auch di e Kassation des Widerrufsentscheids zur Folge, da ein Entscheid in dieser Frage vom neuen Urteilsspruch abhangt. · 6.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des kassa- tionsgerichtlichen Verfahrens zulasten des Bundes (Art. 193 Abs. l MStP). (2. Dezember 1983, Aud und E. e. MAG 2A) 60. Refus de servir (art. 81, eh. 2 CPM) - Cireonstanee atténuante tirée de l'état de dépendanee (art. 45, 3e al. CPM); - lnterdietion de la reformatio in peius en proeédure d'appel (art. 182, 2e al. PPM); - Exelusion de l'armée (art. 81, eh. 2, 1er al. CPM). Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. 2 MStG) - Mildernde Umstãnde, wenn der Tãter in einer Abhãngigkeitssituation gehandelt hat (Art. 45 Abs. 3 MStG); - Verbot der reformatio in peius im Appellationsverfahren (Art.l82 Abs. 2 MStP); - Aussehluss aus der Armee (Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG). Rifluto del servizio (art. 81 efr. 2 CPM) - Cireostanza attenuante desunta dallo stato di dipendenza (art. 45 al. 3 CPM); - divieto di modifiea a pregiudizio del eondannato in sede di appello (art. 182 epv. 2 PPM); - eselusione dall' esereito ( art. 81 efr. 2 epv. l CPM).
Erwägungen (4 Absätze)
E. 2 Die Vorinstanz begründete die Anordnung der Arbeitserziehung im wesentlichen wie foigt: Die psychologisch-soziale Betreuung, die E. heute geniesse, sei nicht ausreichend. Für dessen festen Willen, sich wirkiich hei- fen zu lassen, Iagen zuwenig Beweise vor. Zwar empfehie der psychiatrische Gutachter eine ambuiante Behandiung beziehungsweise Betreuung, doch weise er gleichzeitig darauf hin, dass hiezu die Bereitschaft, Selbstdisziplin und Willenskraft auf Seiten von E. nõtig sei. Eine solche Bereitschaft, Selbstdisziplin und Willenskraft müsse aber ais ungewiss angesehen werden. lndessen habe der Gutachter schlüssig dargelegt, dass die Massnahme der Arbeitserziehung angebracht sei, falls von einer ambulanten Behandlung abgesehen werde. Mit der Arbeitserziehung solle verhindert werden, dass E. in seinem regressiven Verhalten und in seiner Verwahriosung verharre. Es drange sich daher die Überzeugung auf, dass die gestõrte persõnliche Entwicklung von E. eher durch die Einweisung in eine Arbeitserziehungs- anstalt als d ur eh de n Strafvollzug verbessert werden kõnne. Bei diesen Erwagungen fãllt auf, das s sich di e Vorinstanz n ur damit aus- einandersetzte, o b e in er fürsorgiichen Betreuung oder de r Arbeitserzie- hung de r Vorzug zu geben sei. Die grundlegende Frage nach de m Voriiegen de r gesetzlichen Voraussetzungen e ine r Arbeitserziehung beantwortete das Gericht in seinen schriftlichen Urteilserwagungen dagegen nicht. Dies erstaunt umso mehr, als di e Massnahme de r Arbeitserziehung weder vom Auditor noch vom Verteidiger'beantragt worden war. Das Urteil enthalt somit zu diesem wichtigen Punkt keine hinreichenden Entsc~eidungsgründe im Sinne von Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP, weshalb des se n Uberprüfung im kassationsgerichtlichen Verfahren nicht mõglich ist. Das Urteil vom 7. April 1983 muss daher schon aus diesem Grunde teilweise aufgehoben werden. Zwar wurde dieser Kassationsgrund vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Da aber das Vorliegen l:J:inreichender Entscheidungsgründe unab- dingbare Voraussetzung für die Uberprüfung eines Urteils durch das Mili- tarkassationsgericht ist, kann die Aufhebung des Urteiis nicht von der Anrufung dieses Kassationsgrundes durch den Beschwerdeführer abhangig gemacht werden. Nichts anderes ergibt sich aus der bisherigen Rechtspre- chung des Miiitarkassationsgerichts zu Art. 188 Abs. 1 Ziff. 7 MStGO, der im Unterschied zum neuen Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP von fehlenden En t-
Nr. 59 198 scheidungsgründen schlechthin sprach (nicht publizierte MKGE vom 24.6.1977 i. S. C., vom 2.6.1972 i. S. W. und vom 18.3.1976 i. S. D.). 3.-Dass E. im Lichte des gegenwartigen Aktenstandes in seiner charak- terlichen Entwicklung erheblich gestõrt sowie arbeitsscheu ist, liegt auf de r Hand. Das ergibt sich nicht nur aus dem psychiatrischen Gutachten, laut welchem beim Exploranden «erhebliche Persõnlichkeitsstõrungen, die auf eine psychopathisch-neurotische Fehlentwicklung zurückzuführen sind», festgestellt wurden. Auch geht aus den Angaben von E. selber und aus dem Leumundsbericht de r Kantonspolizei Luzern hervor, dass di ese r sei t J ahren nicht mehr erwerbstatig ist, bal d da un d bal d dort, un t er anderem in Gemeinschaftswohnungen und Abbruchobjekten, Unterschlupf findet und sei t langem regelmassig Haschisch konsumiert. Eine wesentliche Vorausset- zung der Arbeitserziehung ist somit zweifellos gegeben. Auch darf ange- . nommen werden, dass die E. zur Last gelegte Straftat wenigstens zum Teil mit seinem abnormen Zustand zusammenhangt. D er Psychiater aussert sich zwar nicht direkt zu di e ser Frage, d oe h enthalt sein e Beurteilung des Explo- randen wenigstens Hinweise, dass dessen Persõnlichkeitsstõrungen beim Delikt der Dienstverweigerung zumindest eine Rolle gespielt haben. Wenn die Vorinstanz bei ihren Ausführungen zur rechtlichen Würdigung der ein- geklagten Tat festhielt, deren Beweggründe kõnnten teilweise mit der Wesensart des Verurteilten begründet werden, so ist dies auf alle Falle ver- tretbar. Als weitere Voraussetzung für die Anordnung der Arbeitserziehung verlangt das Gesetz, dass wegen des abnormen Zustands des Taters die «Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen» droht. Darunter ist die Gefahr d er V erbrechens- oder V ergehensverübung schlechthin zu verste- hen, das heisst die Gefahr irgendwelcher mit Zuchthaus oder Gefangnis als Hõchststrafe bedrohter Delikte, un d nicht n ur diejenige erneuter Dienst- verweigerung. Diese ist infolge des Ausschlusses des Angeklagten aus der Armee zum vornherein ausgeschaltet. Nun kõnnte zwar gesagt werden, Charakteranomalien, wie si e bei E. diagnostiziert wurden, trügen ohne wei- teres e ine gewisse Gefahr künftigen deliktischen V erhaltens in si eh. E ine solche allgemeine Prognose verrnõchte indessen als Voraussetzung für die Anordnung der Arbeitserziehung nicht auszureichen. Die gesetzlich erfor- derliche Prognose muss vielmehr irn konkreten Einzelfall, das heisst für einen bestimmten Tater unter Berücksichtigung seiner individuellen Ver- haltnisse und seines Vorlebens gestellt werden. Im Falle von E. ist dabei nicht zu übersehen, dass er trotz seines langdauernden fragwürdigen Lebenswandels deliktisch erstaunlich wenig und n ur geringfügig in Erschei- nung getreten ist. Im Zentralstrafregister ist er n ur mit drei Verurteilungen wegen Bagatellfallen verzeichnet. Es han deit sich ausnahmslos um bedingte Strafen: von zwei Tagen Einschliessung wegen Diebstahls aus dem Jahre 1979, von fünf Tagen Haft wegen Widerhandlung gemass Art. 19a BetmG
199 Nr. 59 un d von fünf Tagen Gefangnis wegen Hausfriedensbruchs aus de m J ahre
1982. Die Haftstrafe bezog sich auf einen Übertretungstatbestand, und die Gefangnisstrafe war die Folge einer Hausbesetzung. Diese Vorfalle lassen kaum darauf schliessen, die Persõnlichkeitsstõrung von E. berge die Gefahr «künftiger Verbrechen oder Vergehen» in sich. Wohl ist nicht auszuschlies- sen, dass E. auch in Zukunft in ahnlicher Weise straffãllig werden kõnnte. Die Gefahr schwerer Straftaten lasst sich indessen nicht voraussagen. N un spricht das Gesetz zwar allgemein von « Verbrechen oder V ergehen», worin grundsatzlich auch Bagatelldelikte eingeschlossen sind. Doch wird auch das Massnahmerecht vom Grundsatz der Verhãltnismassigkeit beherrscht (vgl. Schultz, a.a.O., 177). Dieser Grundsatz vermõchte die Anordnung einer Massnahme mit e in er Mindestdauer von e in em J ahr un d e in er Hõchstdauer von vier Jahren (Art. lOOter Ziff. l Abs. l und4 StGB) jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn die Prognose, wie im vorliegenden Fall, lediglich die sporadische Begehung von Bagatelldelikten befürchten lasst. Eine weitere Voraussetzung der Arbeitserziehung liegt schliesslich in der berechtigten Erwartung, durch diese Massnahme lasse sich die Gefahr künfti- ger Straftaten verhüten. Demzufolge muss es si eh beim abnormen Z us tan d des Einzuweisenden um eine behebbare Stõrung handeln; dauernde Ausfallser- scheinungen charakterlicher Art fallen nicht darunter (Schultz, a.a.O., 177). Di e Frage nach der Behebbarkeit der Personlichkeitsstorung des Angeklagten lasst sich nach dem gegenwartigen Stand der Akten kaum beantworten. Immerhin aussert der Psychiater hiezu etwelche Bedenken, wenn er ausführt, di e Personlichkeit von E. werde si eh a ue h bei Durchführung de r Arbeitserzie- hung (und der fürsorgerischen Betreuung) nicht grundlegend andern. Zudem bleibt fraglich, ob nicht auch die Einsichtslosigkeit in das Unrecht der militar- strafrechtlichen Delikte der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt zum vornherein entgegensteht (vgl. BGE 103 IV 80 ff). Hinzu kommt, dass der Gutachter in erster Linie die sozialfürsorgerische Betreuung des Angeklagten vorgeschlagen und die Arbeitserziehung n ur für den Fall ins Auge gefasst hat, dass der Explorand nicht bereit oder fahig sei, bei einer ambulanten Behand- lung mitzumachen. Der Nachweis mangelnder Kooperationsbereitschaft des Angeklagten w ar zur Zeit der U rteilsfallung indessen ni eh t erbracht. De m Gericht lag namlich e in Schreiben de r Jugendberatung CONT ACT an den Verteidiger vom 18. Marz 1983 vor, worin immerhin bestatigt wurde, dass E. sei t de m 17. J anuar 1983 einige Mal e in de r Beratung gewesen sei un d auch wei- tere ahnliche Institutionen um Beratung ersucht habe. Es ging daher nicht an, di e Betreuung von E. kurzerhand als «marginal» zu bezeichnen un d di e weitere Überprüfung der diesbezüglichen Angaben des Angeklagten, entgegen dem Antrag des Auditors, abzulehnen, um schliesslich zu folgern, es lagen zuwenig Beweise für de n festen Willen des Angeklagten vor, si eh wirklich helfen zu lassen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Anordnung der Arbeitserziehung nach dem gegenwartigen Stand der Akten nicht begrün-
Nr. 59, 60 200 de n lãsst. Insbesondere erscheint diese einschneidende Massnahme im Hin- blick auf die Rückfãlligkeitsprognose als unverhãltnismãssig und überdies muss die Behebbarkeit der Persõnlichkeitsstõrung bei E. angezweifelt wer- den. Schliesslich ist durch nichts bewiesen, dass der Verurteilte bei der bereits angelaufenen fürsorgerischen Betreuung nicht mitgemacht hãtte.
E. 4 Aus allen diesen Gründen ist di e Ziffer 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzl)- weisen. Dabei werden auch ergãnzende Abklãrungen über das Verhalten des Verurteilten sei t de r Hauptverhandlung vom 7. April 1983 notwendig sein. Ferner wird zu prüfe11 sein, o b di e Akten allenfalls de r zustãndigen Für- sorge- oder Vormundschaftsbehõrde zur Ergreifung geeigneter administra- tiver Massnahmen zu überweisen seien, zumal eine rein fürsorgerische Betreuung als sichernde Massnahme im StGB nicht vorgesehen ist (BGE 103 IV 3).
E. 5 Die teilweise Aufhebung des Urteils vom 7. April1983 hat auch di e Kassation des Widerrufsentscheids zur Folge, da ein Entscheid in dieser Frage vom neuen Urteilsspruch abhangt. ·
E. 6 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des kassa- tionsgerichtlichen Verfahrens zulasten des Bundes (Art. 193 Abs. l MStP). (2. Dezember 1983, Aud und E. e. MAG 2A) 60. Refus de servir (art. 81, eh. 2 CPM) - Cireonstanee atténuante tirée de l'état de dépendanee (art. 45, 3e al. CPM); - lnterdietion de la reformatio in peius en proeédure d'appel (art. 182, 2e al. PPM); - Exelusion de l'armée (art. 81, eh. 2, 1er al. CPM). Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. 2 MStG) - Mildernde Umstãnde, wenn der Tãter in einer Abhãngigkeitssituation gehandelt hat (Art. 45 Abs. 3 MStG); - Verbot der reformatio in peius im Appellationsverfahren (Art.l82 Abs. 2 MStP); - Aussehluss aus der Armee (Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG). Rifluto del servizio (art. 81 efr. 2 CPM) - Cireostanza attenuante desunta dallo stato di dipendenza (art. 45 al. 3 CPM); - divieto di modifiea a pregiudizio del eondannato in sede di appello (art. 182 epv. 2 PPM); - eselusione dall' esereito ( art. 81 efr. 2 epv. l CPM).
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Nr. 59 196 CoHocamento di un giovane adulto in una casa di educazione allavoro (art. 14a cpv. 2 CPM l art. lOObis cfr. l CPS) L'applicazione di questa misura soggiace a chiare disposizioni Iegali e non e lasciata allibero apprezzamento del giudice. Sachverhalt: A.- E. leistete den Aufgeboten zur Rekrutierung vom 13. und 28. Oktober 1981 sowie 14. Mai 1982 keine Folge. B.- Am 3. November 1982 sprach das Divisionsgericht 8 E. der fortge- setzten Dienstverweigerung gemass Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG schuldig und ordnete an Stelle einer Strafe eine Einweisung in eine Arbeitserzie- hungsanstalt an. Gleichzeitig widerrief das Gericht den dem Verurteilten in den Urteilen des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 27. Aprill982 für fünf Tage Haft und vom 11. Mai 1982 für fünf Tage Gefangnis gewahrten bedingten Strafvollzug, schob diesen aber gestützt auf Art. 32 Ziff. 3 Abs. 4 MStG erneut auf. Auf Appellation des Auditors und des Verteidigers hin bestatigte das Militarappellationsgericht 2A am 7. April 1983 das divisionsgerichtliche Urteil und schloss den Verurteilten gestützt auf Art. 12 Abs. l MStG aus der Armee aus. Das Appellationsgericht besUitigte ferner den divisionsgericht- lichen Widerrufsentscheid. C.- Dagegen erhob der Verurteilte rechtzeitig Kassationsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil und der Entscheid des Militarappellationsgerichts 2A vom 7. Aprill983 seien aufzuheben un d di e Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschadigungsfolge zu Lasten des S taa tes. Der Auditor tragt auf Abweisung der Kassationsbeschwerde an. Erwiigungen: l.- D er Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Massnahme d er Arbeitserziehung. Er macht geltend, mehrere gesetzliche Voraussetzungen für eine solche Massnahme seien nicht erfüllt. Damit beruft er sich unaus- gesprochen auf den Kassationsgrund der Gesetzesverletzung im Sinne von Art. 185 Abs. l Bst. d MStP. Gemass Art. lOObis Ziff. l StGB, der nach Art. 14a Abs. 2 MStG auch für das Militarstrafrecht gilt, kann der Richter an Stelle einer Strafe die Ein- weisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt anord- nen, wenn dieser in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestort o de r gefahrdet, verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu ist un d sein e Ta t damit im Zusammenhang steht, sofern anzunehmen ist, durch diese Mass- nahme lasse si eh di e Gefahr künftiger V erbrechen oder V ergehen verhüten. Schon der Wortlaut von Art. lOObis StGB lasst erkennen, dass dem Richter bei dessen Anwendung verhaltnismassig en g e Grenzen gesetzt sin d.
197 Nr. 59 Die Anordnung dieser Massnahme hangt stets von kiar umschriebenen gesetzlichen Voraussetzungen ab. Sind sie erfüllt, so muss der Richter die Arbeitserziehung anordnen. Anderseits liegt es bei Fehien auch nur einer Voraussetzung nicht mehr im richterlichen Ermessen, die Massnahme den- noch zu verhangen. Darüber vermag auch der Umstand nicht hinwegzutau- schen, dass Art. 100bis Ziff. l StGB nach seinem Wortlaut ais «Kann»- Vorschrift in Erscheinung tritt. Vielmehr soll das «Kann» bioss die Zustan- digkeit des Richters zum Ausdruck bringen ·(BGE 102 IV 171; Schultz, StGB AT 11, 1982, 181; Rehberg, Strafrecht 11, 1980, 58). 2.- Die Vorinstanz begründete die Anordnung der Arbeitserziehung im wesentlichen wie foigt: Die psychologisch-soziale Betreuung, die E. heute geniesse, sei nicht ausreichend. Für dessen festen Willen, sich wirkiich hei- fen zu lassen, Iagen zuwenig Beweise vor. Zwar empfehie der psychiatrische Gutachter eine ambuiante Behandiung beziehungsweise Betreuung, doch weise er gleichzeitig darauf hin, dass hiezu die Bereitschaft, Selbstdisziplin und Willenskraft auf Seiten von E. nõtig sei. Eine solche Bereitschaft, Selbstdisziplin und Willenskraft müsse aber ais ungewiss angesehen werden. lndessen habe der Gutachter schlüssig dargelegt, dass die Massnahme der Arbeitserziehung angebracht sei, falls von einer ambulanten Behandlung abgesehen werde. Mit der Arbeitserziehung solle verhindert werden, dass E. in seinem regressiven Verhalten und in seiner Verwahriosung verharre. Es drange sich daher die Überzeugung auf, dass die gestõrte persõnliche Entwicklung von E. eher durch die Einweisung in eine Arbeitserziehungs- anstalt als d ur eh de n Strafvollzug verbessert werden kõnne. Bei diesen Erwagungen fãllt auf, das s sich di e Vorinstanz n ur damit aus- einandersetzte, o b e in er fürsorgiichen Betreuung oder de r Arbeitserzie- hung de r Vorzug zu geben sei. Die grundlegende Frage nach de m Voriiegen de r gesetzlichen Voraussetzungen e ine r Arbeitserziehung beantwortete das Gericht in seinen schriftlichen Urteilserwagungen dagegen nicht. Dies erstaunt umso mehr, als di e Massnahme de r Arbeitserziehung weder vom Auditor noch vom Verteidiger'beantragt worden war. Das Urteil enthalt somit zu diesem wichtigen Punkt keine hinreichenden Entsc~eidungsgründe im Sinne von Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP, weshalb des se n Uberprüfung im kassationsgerichtlichen Verfahren nicht mõglich ist. Das Urteil vom 7. April 1983 muss daher schon aus diesem Grunde teilweise aufgehoben werden. Zwar wurde dieser Kassationsgrund vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Da aber das Vorliegen l:J:inreichender Entscheidungsgründe unab- dingbare Voraussetzung für die Uberprüfung eines Urteils durch das Mili- tarkassationsgericht ist, kann die Aufhebung des Urteiis nicht von der Anrufung dieses Kassationsgrundes durch den Beschwerdeführer abhangig gemacht werden. Nichts anderes ergibt sich aus der bisherigen Rechtspre- chung des Miiitarkassationsgerichts zu Art. 188 Abs. 1 Ziff. 7 MStGO, der im Unterschied zum neuen Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP von fehlenden En t-
Nr. 59 198 scheidungsgründen schlechthin sprach (nicht publizierte MKGE vom 24.6.1977 i. S. C., vom 2.6.1972 i. S. W. und vom 18.3.1976 i. S. D.). 3.-Dass E. im Lichte des gegenwartigen Aktenstandes in seiner charak- terlichen Entwicklung erheblich gestõrt sowie arbeitsscheu ist, liegt auf de r Hand. Das ergibt sich nicht nur aus dem psychiatrischen Gutachten, laut welchem beim Exploranden «erhebliche Persõnlichkeitsstõrungen, die auf eine psychopathisch-neurotische Fehlentwicklung zurückzuführen sind», festgestellt wurden. Auch geht aus den Angaben von E. selber und aus dem Leumundsbericht de r Kantonspolizei Luzern hervor, dass di ese r sei t J ahren nicht mehr erwerbstatig ist, bal d da un d bal d dort, un t er anderem in Gemeinschaftswohnungen und Abbruchobjekten, Unterschlupf findet und sei t langem regelmassig Haschisch konsumiert. Eine wesentliche Vorausset- zung der Arbeitserziehung ist somit zweifellos gegeben. Auch darf ange- . nommen werden, dass die E. zur Last gelegte Straftat wenigstens zum Teil mit seinem abnormen Zustand zusammenhangt. D er Psychiater aussert sich zwar nicht direkt zu di e ser Frage, d oe h enthalt sein e Beurteilung des Explo- randen wenigstens Hinweise, dass dessen Persõnlichkeitsstõrungen beim Delikt der Dienstverweigerung zumindest eine Rolle gespielt haben. Wenn die Vorinstanz bei ihren Ausführungen zur rechtlichen Würdigung der ein- geklagten Tat festhielt, deren Beweggründe kõnnten teilweise mit der Wesensart des Verurteilten begründet werden, so ist dies auf alle Falle ver- tretbar. Als weitere Voraussetzung für die Anordnung der Arbeitserziehung verlangt das Gesetz, dass wegen des abnormen Zustands des Taters die «Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen» droht. Darunter ist die Gefahr d er V erbrechens- oder V ergehensverübung schlechthin zu verste- hen, das heisst die Gefahr irgendwelcher mit Zuchthaus oder Gefangnis als Hõchststrafe bedrohter Delikte, un d nicht n ur diejenige erneuter Dienst- verweigerung. Diese ist infolge des Ausschlusses des Angeklagten aus der Armee zum vornherein ausgeschaltet. Nun kõnnte zwar gesagt werden, Charakteranomalien, wie si e bei E. diagnostiziert wurden, trügen ohne wei- teres e ine gewisse Gefahr künftigen deliktischen V erhaltens in si eh. E ine solche allgemeine Prognose verrnõchte indessen als Voraussetzung für die Anordnung der Arbeitserziehung nicht auszureichen. Die gesetzlich erfor- derliche Prognose muss vielmehr irn konkreten Einzelfall, das heisst für einen bestimmten Tater unter Berücksichtigung seiner individuellen Ver- haltnisse und seines Vorlebens gestellt werden. Im Falle von E. ist dabei nicht zu übersehen, dass er trotz seines langdauernden fragwürdigen Lebenswandels deliktisch erstaunlich wenig und n ur geringfügig in Erschei- nung getreten ist. Im Zentralstrafregister ist er n ur mit drei Verurteilungen wegen Bagatellfallen verzeichnet. Es han deit sich ausnahmslos um bedingte Strafen: von zwei Tagen Einschliessung wegen Diebstahls aus dem Jahre 1979, von fünf Tagen Haft wegen Widerhandlung gemass Art. 19a BetmG
199 Nr. 59 un d von fünf Tagen Gefangnis wegen Hausfriedensbruchs aus de m J ahre
1982. Die Haftstrafe bezog sich auf einen Übertretungstatbestand, und die Gefangnisstrafe war die Folge einer Hausbesetzung. Diese Vorfalle lassen kaum darauf schliessen, die Persõnlichkeitsstõrung von E. berge die Gefahr «künftiger Verbrechen oder Vergehen» in sich. Wohl ist nicht auszuschlies- sen, dass E. auch in Zukunft in ahnlicher Weise straffãllig werden kõnnte. Die Gefahr schwerer Straftaten lasst sich indessen nicht voraussagen. N un spricht das Gesetz zwar allgemein von « Verbrechen oder V ergehen», worin grundsatzlich auch Bagatelldelikte eingeschlossen sind. Doch wird auch das Massnahmerecht vom Grundsatz der Verhãltnismassigkeit beherrscht (vgl. Schultz, a.a.O., 177). Dieser Grundsatz vermõchte die Anordnung einer Massnahme mit e in er Mindestdauer von e in em J ahr un d e in er Hõchstdauer von vier Jahren (Art. lOOter Ziff. l Abs. l und4 StGB) jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn die Prognose, wie im vorliegenden Fall, lediglich die sporadische Begehung von Bagatelldelikten befürchten lasst. Eine weitere Voraussetzung der Arbeitserziehung liegt schliesslich in der berechtigten Erwartung, durch diese Massnahme lasse sich die Gefahr künfti- ger Straftaten verhüten. Demzufolge muss es si eh beim abnormen Z us tan d des Einzuweisenden um eine behebbare Stõrung handeln; dauernde Ausfallser- scheinungen charakterlicher Art fallen nicht darunter (Schultz, a.a.O., 177). Di e Frage nach der Behebbarkeit der Personlichkeitsstorung des Angeklagten lasst sich nach dem gegenwartigen Stand der Akten kaum beantworten. Immerhin aussert der Psychiater hiezu etwelche Bedenken, wenn er ausführt, di e Personlichkeit von E. werde si eh a ue h bei Durchführung de r Arbeitserzie- hung (und der fürsorgerischen Betreuung) nicht grundlegend andern. Zudem bleibt fraglich, ob nicht auch die Einsichtslosigkeit in das Unrecht der militar- strafrechtlichen Delikte der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt zum vornherein entgegensteht (vgl. BGE 103 IV 80 ff). Hinzu kommt, dass der Gutachter in erster Linie die sozialfürsorgerische Betreuung des Angeklagten vorgeschlagen und die Arbeitserziehung n ur für den Fall ins Auge gefasst hat, dass der Explorand nicht bereit oder fahig sei, bei einer ambulanten Behand- lung mitzumachen. Der Nachweis mangelnder Kooperationsbereitschaft des Angeklagten w ar zur Zeit der U rteilsfallung indessen ni eh t erbracht. De m Gericht lag namlich e in Schreiben de r Jugendberatung CONT ACT an den Verteidiger vom 18. Marz 1983 vor, worin immerhin bestatigt wurde, dass E. sei t de m 17. J anuar 1983 einige Mal e in de r Beratung gewesen sei un d auch wei- tere ahnliche Institutionen um Beratung ersucht habe. Es ging daher nicht an, di e Betreuung von E. kurzerhand als «marginal» zu bezeichnen un d di e weitere Überprüfung der diesbezüglichen Angaben des Angeklagten, entgegen dem Antrag des Auditors, abzulehnen, um schliesslich zu folgern, es lagen zuwenig Beweise für de n festen Willen des Angeklagten vor, si eh wirklich helfen zu lassen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Anordnung der Arbeitserziehung nach dem gegenwartigen Stand der Akten nicht begrün-
Nr. 59, 60 200 de n lãsst. Insbesondere erscheint diese einschneidende Massnahme im Hin- blick auf die Rückfãlligkeitsprognose als unverhãltnismãssig und überdies muss die Behebbarkeit der Persõnlichkeitsstõrung bei E. angezweifelt wer- den. Schliesslich ist durch nichts bewiesen, dass der Verurteilte bei der bereits angelaufenen fürsorgerischen Betreuung nicht mitgemacht hãtte. 4.- Aus allen diesen Gründen ist di e Ziffer 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzl)- weisen. Dabei werden auch ergãnzende Abklãrungen über das Verhalten des Verurteilten sei t de r Hauptverhandlung vom 7. April 1983 notwendig sein. Ferner wird zu prüfe11 sein, o b di e Akten allenfalls de r zustãndigen Für- sorge- oder Vormundschaftsbehõrde zur Ergreifung geeigneter administra- tiver Massnahmen zu überweisen seien, zumal eine rein fürsorgerische Betreuung als sichernde Massnahme im StGB nicht vorgesehen ist (BGE 103 IV 3). 5.- Die teilweise Aufhebung des Urteils vom 7. April1983 hat auch di e Kassation des Widerrufsentscheids zur Folge, da ein Entscheid in dieser Frage vom neuen Urteilsspruch abhangt. · 6.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des kassa- tionsgerichtlichen Verfahrens zulasten des Bundes (Art. 193 Abs. l MStP). (2. Dezember 1983, Aud und E. e. MAG 2A) 60. Refus de servir (art. 81, eh. 2 CPM) - Cireonstanee atténuante tirée de l'état de dépendanee (art. 45, 3e al. CPM); - lnterdietion de la reformatio in peius en proeédure d'appel (art. 182, 2e al. PPM); - Exelusion de l'armée (art. 81, eh. 2, 1er al. CPM). Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. 2 MStG) - Mildernde Umstãnde, wenn der Tãter in einer Abhãngigkeitssituation gehandelt hat (Art. 45 Abs. 3 MStG); - Verbot der reformatio in peius im Appellationsverfahren (Art.l82 Abs. 2 MStP); - Aussehluss aus der Armee (Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG). Rifluto del servizio (art. 81 efr. 2 CPM) - Cireostanza attenuante desunta dallo stato di dipendenza (art. 45 al. 3 CPM); - divieto di modifiea a pregiudizio del eondannato in sede di appello (art. 182 epv. 2 PPM); - eselusione dall' esereito ( art. 81 efr. 2 epv. l CPM).