Sachverhalt
A.- A. hatte seinerzeit als Grenadier die RS und einen WK bestanden, bevor er auf sein Gesuch hin 1978 zum Sanitatsdienst ohne Waffe umgeteilt worden war. Am 16. November 1981 sprach er- in Zivilkleidung- beim Kurskommandanten vor un d eroffnete ihm, er wolle na eh reiflicher Überle- gung den Dienst verweigern. Zur Begründung berief er sich auf das Gebot, niemanden zu toten. Spater machte er geltend, gerade im San UK erkannt zu haben, dass auch der Sanitatsdienst den Zielen der Armee diene, indem er eine bewaffnete Auseinandersetzung unterstütze. Er lehne indessen in allen Lebensbereichen die Anwendung von Gewalt ab und sei bereit, für einen positiven Frieden und für gerechtere Verhaltnisse einen Zivildienst zu leisten. Zu diesem Zweck verfasse er Zeitungsberichte un d Flugblatter, wie eines im San UK verteilt wurde, widme sich der Beratung anderer Dienst- verweigerer und helfe leidenden Mitmenschen in verschiedenen Teilen der Welt. B.- Am 7. Juli 1982 sprach das Divisionsgericht lOB A. der Dienstver- weigerung gemass Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig, verurteilte ihn zu vier Monaten Gefangnis, vollziehbar in den Formen der Haft, und schloss ihn aus der Armee aus. Auf Appellation der Verteidigerin bestatigte das Militarappellationsge- richt 2A mit Urteil vom 12. Oktober 1982 den Entscheid der Vorinstanz. C.- Die Verteidigerin führt innert Frist Kassationsbeschwerde mit dem Antrag, dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug zu gewahren. Aus den Erwiigungen: l.- Soweit verlangt wird, das Militarkassationsgericht ha be dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug zu gewahren, kann auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden. Denn anders als unter früherem Recht (Art. 194 MStGO) ist es dem Militarkassationsgericht gemass Art. 190 un d 191 MStP verwehrt, selber in der Sache zu urteilen, wenn es di e Kas- sationsbeschwerde für begründet halt. 2.- Umstritten ist, wie schon vor dem Militarappellationsgericht 2A, einzig noch der Entscheid über den bedingten Strafvollzug . Gegen di e V erweigerung di e ser Rechtswohltat macht d er Beschwerde- führer im wesentlichen geltend, de r Richter dürfe ni eh t aus denselben Grün-
151 Nr. 46 den, die ihm nach Art. 81 Ziff. 2 MStG eine Privilegierung des Taters vor- schreiben, allgemein den bedingten Strafvollzug ablehnen. Ein solcher Aus- schluss des Strafaufschubs sei re in generalpraventiv begründet un d v er- stosse deshalb nicht n ur gegen Art. 32 Ziff. l MStG, sondern auch gegen Art. 4 BV und Art. 7 in Verbindung mit Art. 9 und 14 der EMRK. 3.- Folgende Erwagungen sprechen gegen diese Auffassung: Durch die Gesetzesnovelle vom 5. Oktober 1967 erfuhren Dienstverweigerer, die aus religiõsen oder ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot handeln, eine gesetzlich genau umschriebene und umgrenzte Privilegierung (Art. 81 Ziff. 2 MStG). Die Strafdrohung wurde von «Gefangnis bis zu drei Jahren» auf «Gefangnis bis zu sechs Monaten oder Haft» gesenkt und gleichzeitig bestimmt, dass auch die Gefangnisstrafe in den Formen de r Haft zu vollzie- hen sei. Ferner erhielt der Bundesrat die Kompetenz, den Vollzug der Haft- strafe einheitlich zu regeln, und damit die Mõglichkeit, für einen mõglichst wenig diskriminierenden Vollzug zu sorgen. Gemass der bundesratlichen Regelung ( Art. 87 MSt V) ist d em Gefangenen e ine womõglich sein en Fahig- keiten entsprechende Ar bei t ausserhalb der Anstalt zuzuweisen. Di e Ar bei t besteht im Einsatz in einem der Gemeinschaft dienenden õffentlichen oder privaten Betrieb, insbesondere in einer Heil- oder Pflegeanstalt, beim Stras- senbau und in der Land- oder Forstwirtschaft. Privilegierend sind ausser- dem die Bestimmungen, wonach bei Rückfall unter bestimmten Bedingun- gen Art. 48 MStG keine Anwendung findet und die Ausschliessung aus der Armee auch bei Ausfallung einer Haftstrafe erfolgen kann (Art. 81 Ziff. 2 Abs. 1 und 3 MStG). Di e klaren Bestimmungen des Art. 81 Ziff. 2 MStG wie a ue h di e entspre- chenden Gesetzesmaterialien (vor allem der Beratung im Nationalrat vom 12.6.1967, Amtl. Buli. 1967, S.184-193; ferner Botschaft des Bundesrats vom 6.3.1967, BB1.119 (1967) I S. 581-585) zeigen deutlich, dass es dem Gesetzgeber darum ging, den Dienstverweigerern aus Gewissensgründen im Strafmass und im Vollzug der Strafe in einer Weise entgegenzukommen, die sich merklich von der Behandlung anderer Straftater abhebt. Hingegen lasst sich weder aus dem Gesetz noch aus dessen Entstehungsgeschichte ableiten, dass sich die Privilegierung auch auf weitere Bereiche, insbeson- dere di e Frage des bedingten Strafvollzugs erstrecken sollte. Diesbezüglich erfahrt somit der Gewissenstater keinerlei Sonderbehandlung oder Besser- stellung. Auch für ihn entscheidet sich allein nach den Bestimmungen des Art. 32 Ziff. l MStG, ob der bedingte Strafvollzug zu gewahren ist oder nicht (vgl. MKGE 6.6.1974 i.S.H.). 4.- Gemass Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vor- leben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren V erbrechen abgehalten.
Nr. 46 152 Nach dem Sinn und Wortlaut dieser Bestimmung Iiegt der Grundge- danke des bedingten Strafvollzugs in der Spezialpravention. Mit der Ausfal- lung einer blossen Warnstrafe soll erreicht werden, dass der Verurteilte in Zukunft nicht mehr straffallig werde, wobei sich diese Erwartung auf das ganze Verhalten des Taters im Rechtsleben erstrecken muss. Dies setzt beim Dienstverweigerer unter anderem voraus, dass er sich künftighin zur Leistung von Militardienst bereit findet. Es ist bei der Anwendung von Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG nicht angangig, sich mit der Aussicht aufjenes Wohl- verhalten zu begnügen, welches der Tater als richtig erachtet. Unsere in demokratischer Willensbildung zustandegekommene Rechtsordnung ist als Ganzes für jedermann verbindlich. Es ist mit den Prinzipien des Rechtsstaa- tes nicht vereinbar, in das Ermessen des Einzelnen zu stellen, inwieweit er diese Rechtsordnung respektieren will. Diese Überlegungen gelten nicht minder, wenn ein Dienstverweigerer infolge Ausschlusses oder Ausmuste- rung aus der Armee nicht mehr in di e Lage kommen wird, das gleiche Delikt erneut zu verüben. Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG lasst den bedingten Auf- schub des Strafvollzugs nur zu, wenn die bessernde Wirkung vorwiegend von di ese r Rechtswohltat zu erwarten ist. Wird dagegen di e V erhütung wei- terer Delinquenz allein durch di e V erhangung e in er sichernden Massnahme oder Nebenstrafe, zum Beispiel im Sinne der Art. 12 Abs. l, Art. 36 Abs. 2 und Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG bewirkt, welche die Begehung eines bestimmten Delikts geradezu verunmoglichen, so ist erwiesen, dass mit einer blossen Warnstrafe allein die innere Wandlung und dauernde Besse- rung des Verurteilten eben nicht zu erreichen ist. Abgesehen davon ver- mõchte der Ausschluss aus der Armee Straffalligkeit auf anderen Gebieten des Strafrechts nicht zu verhindern. Ein nicht zur Umkehr bereiter Dienst- verweigerer m us s vielmehr hinnehmen, das s au eh das V ertrauen in sein e all- gemeine Rechtstreue schwindet, vor allem dort, wo e s um di e Befolgung von Geboten oder Verboten geht, die mit der Gesamtverteidigung unseres Lan- des in Zusammenhang stehen. Das sind Grundsatze, welche das Militarkassationsgericht in langjahri- ger Rechtsprechung entwickelt und gerade auch in jüngeren Entscheiden bekraftigt hat (vgl. MKGE 14.9.78 i.S. C., 5.12.80 i.S. G., 11.2.81 i.S.D., 28.4.81 i. S. D. und 24.11.81 i.S. Z.). Aus den Erwagungen des angefochte- nen Urteils ist ersichtlich, dass sich die Vorinstanz durchwegs an diese Grundsatze gehalten und daher das Gesetz richtig angewendet hat. 5.- Die Kritik, welche der Beschwerdeführer an dieser Gesetzesausle- gung übt, ist unbehelflich. Das ergibt sich schon aus den bisherigen Erwa- gungen, welchen noch folgende Bemerkungen beizufügen sind: Zum einen trifft es nicht zu, dass ein in den Genuss der Privilegierung gemass Art. 81 Ziff.. 2 MStG gelangender Dienstverweigerer zum vornherein vom beding- ten Strafvollzug ausgeschlossen würde. Es liegt in de r frei en Entscheidung au eh des Gewissenstaters, auf sein en Entschluss zurückzukommen un d si eh
153 Nr. 46 eines Bessern zu besinnen. Würde der Richter bei ihm auf die Bereitschaft zur inneren Umkehr verzichten, so sprache er entgegen der gesetzlichen Regelung, welche bekanntlich die Privilegierung nur bezüglich des Straf- masses un d der Vollzugsart zulasst, ungleiches Recht. Zum andern ist entge- gen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht einzusehen, weshalb ein religiõs oder ethisch fundierter Gewissensentscheid, der als Tatbestands- merkmal gewürdigt wurde undan dem der Tãter auch für die Zukunft fest- hãlt, bei der Voraussage nach Art. 32 Ziff. l MStG nicht mehr berücksich- tigt werden dürfte. Bei d er Prognosestellung hat de r Richter vielmehr alle im Zeitpunkt der Urteilsfallung vorliegenden Tatsachen heranzuziehen, welche gültige Schlüsse darauf zulassen, ob der Tãter für die Zukunft ein rechtsgetreues Verhalten erwarten lasse. Hiezu gehõrt zweifellos auch die Haltung, die der Tãter zum verletzten Rechtsgut künftighin einzunehmen gewillt ist, mag sie auch auf einern Gewissensentscheid beruhen, der schon bei de r Tatbestandsfestsetzung gewürdigt wurde. E in Tãter, de r unverhoh- len kundtut, ein begangenes Delikt trotz Bestrafung erneut zu begehen, ver- scherzt bewusst das richterliche Vertrauen in sein Wohlverhalten. 6.- Nach den für das MKG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ga b der Beschwerdeführer wiederholt kiar zu verstehen, dass er jedenfalls in Friedenszeiten keinen Militãrdienst mehr .. leisten werde. Einzig für den Kriegsfallliess er offen, o b er sich für seine Uberzeugung «an die W an d stel- len» liesse. A ue h erklarte er, ausser de r Militãrdienstpflicht ke in V er bot oder Gebot unserer Rechtsordnung zu kennen, das er missachten würde (Urteil S. 4). Di e s hinderte ihn indessen nicht, noch vor d em Militãrappellationsge- richt 2A singend ein Gedicht von Tucholsky vorzutragen und sich damit über e ine ausdrückliche W eis un g des Gerichtsprasidenten hinwegzusetzen (vgl. Art. 49 MStP). Es liegt ferner auf der Hand, dass sich der Beschwerde- führer mit der Herausgabe und Verbreitung von armeefeindlichen Schrif- ten, mit dern Widerstand gegen Wehrveranstaltungen und mit dem Betrieb einer Beratungsstelle für Dienstverweigerer ganz in de r Nahe neuer strafba- rer Handlungen bewegt (vgl. z.B. Art. 98 und 99 MStG, Art. 276 StGB; BGE vom 22.11.82 zum «Menschenteppich» an der «W 81» in Winterthur). Selbst e in en Zivildienst würde er n ur leisten, «sofern er friedensrelevant ist». Unter diesei?; Umstãnden erscheint die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs in Ubereinstimmung mit der Praxis des Bundesgerichts (BGE 108 IV 10) keineswegs willkürlich. Dass in einem ãhnlichen Fali ein Divi- sionsgericht anders geurteilt haben soll, verrnag ebenfalls keinen Verstoss gegen Art. 4 BV zu begründen ( vgl. BGE 102 la 87). D er Entscheid des Mili- tarappellationsgerichts 2A steht schliesslich auch nicht zu Art. 7 in Verbin- dung mit Art. 9 un d 14 EMRK in Widerspruch; denn aus diesen Bestimmun- gen ergibt sich nichts anderes als d er Grundsatz «nulla poena sin e lege», wie
Nr. 46, 47 154 er schon nach Art. l MStG zu beachten ist und im vorliegenden Fali durch die Anwendung von Art. 32 Ziff. l MStG tatsachlich beachtet wurde. Damit erweist sich die Kassationsbeschwerde als unbegründet, was ihre Abweisung nach sich zieht. 7.-... (Kosten) (11. Marz 1983, A. e. MAG 2A) 47. Kassationsbeschwerde (Art. 184 MStP) gegen Widerrufsentscheide im Abwesenheitsverfahren Gegen Widerrufsentscheide im Abwesenheitsverfahren ist einzig die Kassationsbeschwerde gegeben (Ausfüllung einer Gesetzeslücke) (Erw. 1/ 1-4). Pourvoi en cassation (art. 184 PPM) contre les décisions de révocation de sursis rendues par défaut Le pourvoi en cassation est le seul moyen de recours contre les décisions de révocation de sursis rendues par défaut ( comblement d'une lacune de la loi) (cons. 1/1-4). Ricorso per cassazione avverso decisioni di revoca del beneflcio deHa sospensione condizionale della pena pronunciate in contumacia (lacuna della legge) 11 ricorso per cassazione e l'unico rimedio giuridico contro le decisioni di revoca del beneficio della sospensione condizionale della pena pronunciate in contumacia (in tai senso dev'essere completato il testo dell'art. 184 lett. e PPM) (cons. 1/1-4). Aus den Erwiigungen: 1.- Soweit sich die Kassationsbeschwerde des Auditors auf Art. 184 Abs. l Bst. e MStP stützt, si eh mithin gegen das Abwesenheitsurteil des Divisionsgerichts 6 vom 3. November 1982 als solches richtet, ist sie ohne weiteres zulassig. Kontrovers ist hingegen, o b gegen de n Entscheid des Divisionsgerichts 6 vom gleichen Datum betreffend Nichtvollzug der Gefangnisstrafe von 45 Tagen gemass Urteil des Divisionsgerichts 6 vom 25. September 1981 und die Verwarnung des Angeklagten ebenfalls die Kassationsbeschwerde zulassig ist, o d er a b er de r vom Auditor subsidiar eingeschlagene Rekursweg beschritten werden muss, oder o b gar die Appellation an das Militarappella- tionsgericht das zutreffende Rechtsmittel darstellen würde. 2.-Vorab ist festzustellen, dass si eh de m Gesetz nicht ohne weiteres ent- nehmen lasst, mit welchem Rechtsmittel in Abwesenheit des Betroffenen
Erwägungen (6 Absätze)
E. 2 Umstritten ist, wie schon vor dem Militarappellationsgericht 2A, einzig noch der Entscheid über den bedingten Strafvollzug . Gegen di e V erweigerung di e ser Rechtswohltat macht d er Beschwerde- führer im wesentlichen geltend, de r Richter dürfe ni eh t aus denselben Grün-
151 Nr. 46 den, die ihm nach Art. 81 Ziff. 2 MStG eine Privilegierung des Taters vor- schreiben, allgemein den bedingten Strafvollzug ablehnen. Ein solcher Aus- schluss des Strafaufschubs sei re in generalpraventiv begründet un d v er- stosse deshalb nicht n ur gegen Art. 32 Ziff. l MStG, sondern auch gegen Art. 4 BV und Art. 7 in Verbindung mit Art. 9 und 14 der EMRK.
E. 3 Folgende Erwagungen sprechen gegen diese Auffassung: Durch die Gesetzesnovelle vom 5. Oktober 1967 erfuhren Dienstverweigerer, die aus religiõsen oder ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot handeln, eine gesetzlich genau umschriebene und umgrenzte Privilegierung (Art. 81 Ziff. 2 MStG). Die Strafdrohung wurde von «Gefangnis bis zu drei Jahren» auf «Gefangnis bis zu sechs Monaten oder Haft» gesenkt und gleichzeitig bestimmt, dass auch die Gefangnisstrafe in den Formen de r Haft zu vollzie- hen sei. Ferner erhielt der Bundesrat die Kompetenz, den Vollzug der Haft- strafe einheitlich zu regeln, und damit die Mõglichkeit, für einen mõglichst wenig diskriminierenden Vollzug zu sorgen. Gemass der bundesratlichen Regelung ( Art. 87 MSt V) ist d em Gefangenen e ine womõglich sein en Fahig- keiten entsprechende Ar bei t ausserhalb der Anstalt zuzuweisen. Di e Ar bei t besteht im Einsatz in einem der Gemeinschaft dienenden õffentlichen oder privaten Betrieb, insbesondere in einer Heil- oder Pflegeanstalt, beim Stras- senbau und in der Land- oder Forstwirtschaft. Privilegierend sind ausser- dem die Bestimmungen, wonach bei Rückfall unter bestimmten Bedingun- gen Art. 48 MStG keine Anwendung findet und die Ausschliessung aus der Armee auch bei Ausfallung einer Haftstrafe erfolgen kann (Art. 81 Ziff. 2 Abs. 1 und 3 MStG). Di e klaren Bestimmungen des Art. 81 Ziff. 2 MStG wie a ue h di e entspre- chenden Gesetzesmaterialien (vor allem der Beratung im Nationalrat vom 12.6.1967, Amtl. Buli. 1967, S.184-193; ferner Botschaft des Bundesrats vom 6.3.1967, BB1.119 (1967) I S. 581-585) zeigen deutlich, dass es dem Gesetzgeber darum ging, den Dienstverweigerern aus Gewissensgründen im Strafmass und im Vollzug der Strafe in einer Weise entgegenzukommen, die sich merklich von der Behandlung anderer Straftater abhebt. Hingegen lasst sich weder aus dem Gesetz noch aus dessen Entstehungsgeschichte ableiten, dass sich die Privilegierung auch auf weitere Bereiche, insbeson- dere di e Frage des bedingten Strafvollzugs erstrecken sollte. Diesbezüglich erfahrt somit der Gewissenstater keinerlei Sonderbehandlung oder Besser- stellung. Auch für ihn entscheidet sich allein nach den Bestimmungen des Art. 32 Ziff. l MStG, ob der bedingte Strafvollzug zu gewahren ist oder nicht (vgl. MKGE 6.6.1974 i.S.H.).
E. 4 Gemass Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vor- leben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren V erbrechen abgehalten.
Nr. 46 152 Nach dem Sinn und Wortlaut dieser Bestimmung Iiegt der Grundge- danke des bedingten Strafvollzugs in der Spezialpravention. Mit der Ausfal- lung einer blossen Warnstrafe soll erreicht werden, dass der Verurteilte in Zukunft nicht mehr straffallig werde, wobei sich diese Erwartung auf das ganze Verhalten des Taters im Rechtsleben erstrecken muss. Dies setzt beim Dienstverweigerer unter anderem voraus, dass er sich künftighin zur Leistung von Militardienst bereit findet. Es ist bei der Anwendung von Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG nicht angangig, sich mit der Aussicht aufjenes Wohl- verhalten zu begnügen, welches der Tater als richtig erachtet. Unsere in demokratischer Willensbildung zustandegekommene Rechtsordnung ist als Ganzes für jedermann verbindlich. Es ist mit den Prinzipien des Rechtsstaa- tes nicht vereinbar, in das Ermessen des Einzelnen zu stellen, inwieweit er diese Rechtsordnung respektieren will. Diese Überlegungen gelten nicht minder, wenn ein Dienstverweigerer infolge Ausschlusses oder Ausmuste- rung aus der Armee nicht mehr in di e Lage kommen wird, das gleiche Delikt erneut zu verüben. Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG lasst den bedingten Auf- schub des Strafvollzugs nur zu, wenn die bessernde Wirkung vorwiegend von di ese r Rechtswohltat zu erwarten ist. Wird dagegen di e V erhütung wei- terer Delinquenz allein durch di e V erhangung e in er sichernden Massnahme oder Nebenstrafe, zum Beispiel im Sinne der Art. 12 Abs. l, Art. 36 Abs. 2 und Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG bewirkt, welche die Begehung eines bestimmten Delikts geradezu verunmoglichen, so ist erwiesen, dass mit einer blossen Warnstrafe allein die innere Wandlung und dauernde Besse- rung des Verurteilten eben nicht zu erreichen ist. Abgesehen davon ver- mõchte der Ausschluss aus der Armee Straffalligkeit auf anderen Gebieten des Strafrechts nicht zu verhindern. Ein nicht zur Umkehr bereiter Dienst- verweigerer m us s vielmehr hinnehmen, das s au eh das V ertrauen in sein e all- gemeine Rechtstreue schwindet, vor allem dort, wo e s um di e Befolgung von Geboten oder Verboten geht, die mit der Gesamtverteidigung unseres Lan- des in Zusammenhang stehen. Das sind Grundsatze, welche das Militarkassationsgericht in langjahri- ger Rechtsprechung entwickelt und gerade auch in jüngeren Entscheiden bekraftigt hat (vgl. MKGE 14.9.78 i.S. C., 5.12.80 i.S. G., 11.2.81 i.S.D., 28.4.81 i. S. D. und 24.11.81 i.S. Z.). Aus den Erwagungen des angefochte- nen Urteils ist ersichtlich, dass sich die Vorinstanz durchwegs an diese Grundsatze gehalten und daher das Gesetz richtig angewendet hat.
E. 5 Die Kritik, welche der Beschwerdeführer an dieser Gesetzesausle- gung übt, ist unbehelflich. Das ergibt sich schon aus den bisherigen Erwa- gungen, welchen noch folgende Bemerkungen beizufügen sind: Zum einen trifft es nicht zu, dass ein in den Genuss der Privilegierung gemass Art. 81 Ziff.. 2 MStG gelangender Dienstverweigerer zum vornherein vom beding- ten Strafvollzug ausgeschlossen würde. Es liegt in de r frei en Entscheidung au eh des Gewissenstaters, auf sein en Entschluss zurückzukommen un d si eh
153 Nr. 46 eines Bessern zu besinnen. Würde der Richter bei ihm auf die Bereitschaft zur inneren Umkehr verzichten, so sprache er entgegen der gesetzlichen Regelung, welche bekanntlich die Privilegierung nur bezüglich des Straf- masses un d der Vollzugsart zulasst, ungleiches Recht. Zum andern ist entge- gen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht einzusehen, weshalb ein religiõs oder ethisch fundierter Gewissensentscheid, der als Tatbestands- merkmal gewürdigt wurde undan dem der Tãter auch für die Zukunft fest- hãlt, bei der Voraussage nach Art. 32 Ziff. l MStG nicht mehr berücksich- tigt werden dürfte. Bei d er Prognosestellung hat de r Richter vielmehr alle im Zeitpunkt der Urteilsfallung vorliegenden Tatsachen heranzuziehen, welche gültige Schlüsse darauf zulassen, ob der Tãter für die Zukunft ein rechtsgetreues Verhalten erwarten lasse. Hiezu gehõrt zweifellos auch die Haltung, die der Tãter zum verletzten Rechtsgut künftighin einzunehmen gewillt ist, mag sie auch auf einern Gewissensentscheid beruhen, der schon bei de r Tatbestandsfestsetzung gewürdigt wurde. E in Tãter, de r unverhoh- len kundtut, ein begangenes Delikt trotz Bestrafung erneut zu begehen, ver- scherzt bewusst das richterliche Vertrauen in sein Wohlverhalten.
E. 6 Nach den für das MKG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ga b der Beschwerdeführer wiederholt kiar zu verstehen, dass er jedenfalls in Friedenszeiten keinen Militãrdienst mehr .. leisten werde. Einzig für den Kriegsfallliess er offen, o b er sich für seine Uberzeugung «an die W an d stel- len» liesse. A ue h erklarte er, ausser de r Militãrdienstpflicht ke in V er bot oder Gebot unserer Rechtsordnung zu kennen, das er missachten würde (Urteil S. 4). Di e s hinderte ihn indessen nicht, noch vor d em Militãrappellationsge- richt 2A singend ein Gedicht von Tucholsky vorzutragen und sich damit über e ine ausdrückliche W eis un g des Gerichtsprasidenten hinwegzusetzen (vgl. Art. 49 MStP). Es liegt ferner auf der Hand, dass sich der Beschwerde- führer mit der Herausgabe und Verbreitung von armeefeindlichen Schrif- ten, mit dern Widerstand gegen Wehrveranstaltungen und mit dem Betrieb einer Beratungsstelle für Dienstverweigerer ganz in de r Nahe neuer strafba- rer Handlungen bewegt (vgl. z.B. Art. 98 und 99 MStG, Art. 276 StGB; BGE vom 22.11.82 zum «Menschenteppich» an der «W 81» in Winterthur). Selbst e in en Zivildienst würde er n ur leisten, «sofern er friedensrelevant ist». Unter diesei?; Umstãnden erscheint die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs in Ubereinstimmung mit der Praxis des Bundesgerichts (BGE 108 IV 10) keineswegs willkürlich. Dass in einem ãhnlichen Fali ein Divi- sionsgericht anders geurteilt haben soll, verrnag ebenfalls keinen Verstoss gegen Art. 4 BV zu begründen ( vgl. BGE 102 la 87). D er Entscheid des Mili- tarappellationsgerichts 2A steht schliesslich auch nicht zu Art. 7 in Verbin- dung mit Art. 9 un d 14 EMRK in Widerspruch; denn aus diesen Bestimmun- gen ergibt sich nichts anderes als d er Grundsatz «nulla poena sin e lege», wie
Nr. 46, 47 154 er schon nach Art. l MStG zu beachten ist und im vorliegenden Fali durch die Anwendung von Art. 32 Ziff. l MStG tatsachlich beachtet wurde. Damit erweist sich die Kassationsbeschwerde als unbegründet, was ihre Abweisung nach sich zieht. 7.-... (Kosten) (11. Marz 1983, A. e. MAG 2A) 47. Kassationsbeschwerde (Art. 184 MStP) gegen Widerrufsentscheide im Abwesenheitsverfahren Gegen Widerrufsentscheide im Abwesenheitsverfahren ist einzig die Kassationsbeschwerde gegeben (Ausfüllung einer Gesetzeslücke) (Erw. 1/ 1-4). Pourvoi en cassation (art. 184 PPM) contre les décisions de révocation de sursis rendues par défaut Le pourvoi en cassation est le seul moyen de recours contre les décisions de révocation de sursis rendues par défaut ( comblement d'une lacune de la loi) (cons. 1/1-4). Ricorso per cassazione avverso decisioni di revoca del beneflcio deHa sospensione condizionale della pena pronunciate in contumacia (lacuna della legge)
E. 11 ricorso per cassazione e l'unico rimedio giuridico contro le decisioni di revoca del beneficio della sospensione condizionale della pena pronunciate in contumacia (in tai senso dev'essere completato il testo dell'art. 184 lett. e PPM) (cons. 1/1-4). Aus den Erwiigungen: 1.- Soweit sich die Kassationsbeschwerde des Auditors auf Art. 184 Abs. l Bst. e MStP stützt, si eh mithin gegen das Abwesenheitsurteil des Divisionsgerichts 6 vom 3. November 1982 als solches richtet, ist sie ohne weiteres zulassig. Kontrovers ist hingegen, o b gegen de n Entscheid des Divisionsgerichts 6 vom gleichen Datum betreffend Nichtvollzug der Gefangnisstrafe von 45 Tagen gemass Urteil des Divisionsgerichts 6 vom 25. September 1981 und die Verwarnung des Angeklagten ebenfalls die Kassationsbeschwerde zulassig ist, o d er a b er de r vom Auditor subsidiar eingeschlagene Rekursweg beschritten werden muss, oder o b gar die Appellation an das Militarappella- tionsgericht das zutreffende Rechtsmittel darstellen würde. 2.-Vorab ist festzustellen, dass si eh de m Gesetz nicht ohne weiteres ent- nehmen lasst, mit welchem Rechtsmittel in Abwesenheit des Betroffenen
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Nr. 46 150 - 11 privilegio concesso a colui ebe ha agito in grave conflitto di coscienza si estende unicamente alla misura della pena e alle modalità di esecuzione; non comporta, in particolare, la sospensione condizionale dell'esecu- zione della pena ( cons. 2 e 3). - 11 rifiuto del beneficio della sospensione non e arbitrario se, con altri comportamenti, l'obiettore di coscienza rasenta la sfera delinquenziale (cons. 6). Aus dem Sachverhalt: A.- A. hatte seinerzeit als Grenadier die RS und einen WK bestanden, bevor er auf sein Gesuch hin 1978 zum Sanitatsdienst ohne Waffe umgeteilt worden war. Am 16. November 1981 sprach er- in Zivilkleidung- beim Kurskommandanten vor un d eroffnete ihm, er wolle na eh reiflicher Überle- gung den Dienst verweigern. Zur Begründung berief er sich auf das Gebot, niemanden zu toten. Spater machte er geltend, gerade im San UK erkannt zu haben, dass auch der Sanitatsdienst den Zielen der Armee diene, indem er eine bewaffnete Auseinandersetzung unterstütze. Er lehne indessen in allen Lebensbereichen die Anwendung von Gewalt ab und sei bereit, für einen positiven Frieden und für gerechtere Verhaltnisse einen Zivildienst zu leisten. Zu diesem Zweck verfasse er Zeitungsberichte un d Flugblatter, wie eines im San UK verteilt wurde, widme sich der Beratung anderer Dienst- verweigerer und helfe leidenden Mitmenschen in verschiedenen Teilen der Welt. B.- Am 7. Juli 1982 sprach das Divisionsgericht lOB A. der Dienstver- weigerung gemass Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig, verurteilte ihn zu vier Monaten Gefangnis, vollziehbar in den Formen der Haft, und schloss ihn aus der Armee aus. Auf Appellation der Verteidigerin bestatigte das Militarappellationsge- richt 2A mit Urteil vom 12. Oktober 1982 den Entscheid der Vorinstanz. C.- Die Verteidigerin führt innert Frist Kassationsbeschwerde mit dem Antrag, dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug zu gewahren. Aus den Erwiigungen: l.- Soweit verlangt wird, das Militarkassationsgericht ha be dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug zu gewahren, kann auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden. Denn anders als unter früherem Recht (Art. 194 MStGO) ist es dem Militarkassationsgericht gemass Art. 190 un d 191 MStP verwehrt, selber in der Sache zu urteilen, wenn es di e Kas- sationsbeschwerde für begründet halt. 2.- Umstritten ist, wie schon vor dem Militarappellationsgericht 2A, einzig noch der Entscheid über den bedingten Strafvollzug . Gegen di e V erweigerung di e ser Rechtswohltat macht d er Beschwerde- führer im wesentlichen geltend, de r Richter dürfe ni eh t aus denselben Grün-
151 Nr. 46 den, die ihm nach Art. 81 Ziff. 2 MStG eine Privilegierung des Taters vor- schreiben, allgemein den bedingten Strafvollzug ablehnen. Ein solcher Aus- schluss des Strafaufschubs sei re in generalpraventiv begründet un d v er- stosse deshalb nicht n ur gegen Art. 32 Ziff. l MStG, sondern auch gegen Art. 4 BV und Art. 7 in Verbindung mit Art. 9 und 14 der EMRK. 3.- Folgende Erwagungen sprechen gegen diese Auffassung: Durch die Gesetzesnovelle vom 5. Oktober 1967 erfuhren Dienstverweigerer, die aus religiõsen oder ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot handeln, eine gesetzlich genau umschriebene und umgrenzte Privilegierung (Art. 81 Ziff. 2 MStG). Die Strafdrohung wurde von «Gefangnis bis zu drei Jahren» auf «Gefangnis bis zu sechs Monaten oder Haft» gesenkt und gleichzeitig bestimmt, dass auch die Gefangnisstrafe in den Formen de r Haft zu vollzie- hen sei. Ferner erhielt der Bundesrat die Kompetenz, den Vollzug der Haft- strafe einheitlich zu regeln, und damit die Mõglichkeit, für einen mõglichst wenig diskriminierenden Vollzug zu sorgen. Gemass der bundesratlichen Regelung ( Art. 87 MSt V) ist d em Gefangenen e ine womõglich sein en Fahig- keiten entsprechende Ar bei t ausserhalb der Anstalt zuzuweisen. Di e Ar bei t besteht im Einsatz in einem der Gemeinschaft dienenden õffentlichen oder privaten Betrieb, insbesondere in einer Heil- oder Pflegeanstalt, beim Stras- senbau und in der Land- oder Forstwirtschaft. Privilegierend sind ausser- dem die Bestimmungen, wonach bei Rückfall unter bestimmten Bedingun- gen Art. 48 MStG keine Anwendung findet und die Ausschliessung aus der Armee auch bei Ausfallung einer Haftstrafe erfolgen kann (Art. 81 Ziff. 2 Abs. 1 und 3 MStG). Di e klaren Bestimmungen des Art. 81 Ziff. 2 MStG wie a ue h di e entspre- chenden Gesetzesmaterialien (vor allem der Beratung im Nationalrat vom 12.6.1967, Amtl. Buli. 1967, S.184-193; ferner Botschaft des Bundesrats vom 6.3.1967, BB1.119 (1967) I S. 581-585) zeigen deutlich, dass es dem Gesetzgeber darum ging, den Dienstverweigerern aus Gewissensgründen im Strafmass und im Vollzug der Strafe in einer Weise entgegenzukommen, die sich merklich von der Behandlung anderer Straftater abhebt. Hingegen lasst sich weder aus dem Gesetz noch aus dessen Entstehungsgeschichte ableiten, dass sich die Privilegierung auch auf weitere Bereiche, insbeson- dere di e Frage des bedingten Strafvollzugs erstrecken sollte. Diesbezüglich erfahrt somit der Gewissenstater keinerlei Sonderbehandlung oder Besser- stellung. Auch für ihn entscheidet sich allein nach den Bestimmungen des Art. 32 Ziff. l MStG, ob der bedingte Strafvollzug zu gewahren ist oder nicht (vgl. MKGE 6.6.1974 i.S.H.). 4.- Gemass Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vor- leben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren V erbrechen abgehalten.
Nr. 46 152 Nach dem Sinn und Wortlaut dieser Bestimmung Iiegt der Grundge- danke des bedingten Strafvollzugs in der Spezialpravention. Mit der Ausfal- lung einer blossen Warnstrafe soll erreicht werden, dass der Verurteilte in Zukunft nicht mehr straffallig werde, wobei sich diese Erwartung auf das ganze Verhalten des Taters im Rechtsleben erstrecken muss. Dies setzt beim Dienstverweigerer unter anderem voraus, dass er sich künftighin zur Leistung von Militardienst bereit findet. Es ist bei der Anwendung von Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG nicht angangig, sich mit der Aussicht aufjenes Wohl- verhalten zu begnügen, welches der Tater als richtig erachtet. Unsere in demokratischer Willensbildung zustandegekommene Rechtsordnung ist als Ganzes für jedermann verbindlich. Es ist mit den Prinzipien des Rechtsstaa- tes nicht vereinbar, in das Ermessen des Einzelnen zu stellen, inwieweit er diese Rechtsordnung respektieren will. Diese Überlegungen gelten nicht minder, wenn ein Dienstverweigerer infolge Ausschlusses oder Ausmuste- rung aus der Armee nicht mehr in di e Lage kommen wird, das gleiche Delikt erneut zu verüben. Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG lasst den bedingten Auf- schub des Strafvollzugs nur zu, wenn die bessernde Wirkung vorwiegend von di ese r Rechtswohltat zu erwarten ist. Wird dagegen di e V erhütung wei- terer Delinquenz allein durch di e V erhangung e in er sichernden Massnahme oder Nebenstrafe, zum Beispiel im Sinne der Art. 12 Abs. l, Art. 36 Abs. 2 und Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG bewirkt, welche die Begehung eines bestimmten Delikts geradezu verunmoglichen, so ist erwiesen, dass mit einer blossen Warnstrafe allein die innere Wandlung und dauernde Besse- rung des Verurteilten eben nicht zu erreichen ist. Abgesehen davon ver- mõchte der Ausschluss aus der Armee Straffalligkeit auf anderen Gebieten des Strafrechts nicht zu verhindern. Ein nicht zur Umkehr bereiter Dienst- verweigerer m us s vielmehr hinnehmen, das s au eh das V ertrauen in sein e all- gemeine Rechtstreue schwindet, vor allem dort, wo e s um di e Befolgung von Geboten oder Verboten geht, die mit der Gesamtverteidigung unseres Lan- des in Zusammenhang stehen. Das sind Grundsatze, welche das Militarkassationsgericht in langjahri- ger Rechtsprechung entwickelt und gerade auch in jüngeren Entscheiden bekraftigt hat (vgl. MKGE 14.9.78 i.S. C., 5.12.80 i.S. G., 11.2.81 i.S.D., 28.4.81 i. S. D. und 24.11.81 i.S. Z.). Aus den Erwagungen des angefochte- nen Urteils ist ersichtlich, dass sich die Vorinstanz durchwegs an diese Grundsatze gehalten und daher das Gesetz richtig angewendet hat. 5.- Die Kritik, welche der Beschwerdeführer an dieser Gesetzesausle- gung übt, ist unbehelflich. Das ergibt sich schon aus den bisherigen Erwa- gungen, welchen noch folgende Bemerkungen beizufügen sind: Zum einen trifft es nicht zu, dass ein in den Genuss der Privilegierung gemass Art. 81 Ziff.. 2 MStG gelangender Dienstverweigerer zum vornherein vom beding- ten Strafvollzug ausgeschlossen würde. Es liegt in de r frei en Entscheidung au eh des Gewissenstaters, auf sein en Entschluss zurückzukommen un d si eh
153 Nr. 46 eines Bessern zu besinnen. Würde der Richter bei ihm auf die Bereitschaft zur inneren Umkehr verzichten, so sprache er entgegen der gesetzlichen Regelung, welche bekanntlich die Privilegierung nur bezüglich des Straf- masses un d der Vollzugsart zulasst, ungleiches Recht. Zum andern ist entge- gen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht einzusehen, weshalb ein religiõs oder ethisch fundierter Gewissensentscheid, der als Tatbestands- merkmal gewürdigt wurde undan dem der Tãter auch für die Zukunft fest- hãlt, bei der Voraussage nach Art. 32 Ziff. l MStG nicht mehr berücksich- tigt werden dürfte. Bei d er Prognosestellung hat de r Richter vielmehr alle im Zeitpunkt der Urteilsfallung vorliegenden Tatsachen heranzuziehen, welche gültige Schlüsse darauf zulassen, ob der Tãter für die Zukunft ein rechtsgetreues Verhalten erwarten lasse. Hiezu gehõrt zweifellos auch die Haltung, die der Tãter zum verletzten Rechtsgut künftighin einzunehmen gewillt ist, mag sie auch auf einern Gewissensentscheid beruhen, der schon bei de r Tatbestandsfestsetzung gewürdigt wurde. E in Tãter, de r unverhoh- len kundtut, ein begangenes Delikt trotz Bestrafung erneut zu begehen, ver- scherzt bewusst das richterliche Vertrauen in sein Wohlverhalten. 6.- Nach den für das MKG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ga b der Beschwerdeführer wiederholt kiar zu verstehen, dass er jedenfalls in Friedenszeiten keinen Militãrdienst mehr .. leisten werde. Einzig für den Kriegsfallliess er offen, o b er sich für seine Uberzeugung «an die W an d stel- len» liesse. A ue h erklarte er, ausser de r Militãrdienstpflicht ke in V er bot oder Gebot unserer Rechtsordnung zu kennen, das er missachten würde (Urteil S. 4). Di e s hinderte ihn indessen nicht, noch vor d em Militãrappellationsge- richt 2A singend ein Gedicht von Tucholsky vorzutragen und sich damit über e ine ausdrückliche W eis un g des Gerichtsprasidenten hinwegzusetzen (vgl. Art. 49 MStP). Es liegt ferner auf der Hand, dass sich der Beschwerde- führer mit der Herausgabe und Verbreitung von armeefeindlichen Schrif- ten, mit dern Widerstand gegen Wehrveranstaltungen und mit dem Betrieb einer Beratungsstelle für Dienstverweigerer ganz in de r Nahe neuer strafba- rer Handlungen bewegt (vgl. z.B. Art. 98 und 99 MStG, Art. 276 StGB; BGE vom 22.11.82 zum «Menschenteppich» an der «W 81» in Winterthur). Selbst e in en Zivildienst würde er n ur leisten, «sofern er friedensrelevant ist». Unter diesei?; Umstãnden erscheint die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs in Ubereinstimmung mit der Praxis des Bundesgerichts (BGE 108 IV 10) keineswegs willkürlich. Dass in einem ãhnlichen Fali ein Divi- sionsgericht anders geurteilt haben soll, verrnag ebenfalls keinen Verstoss gegen Art. 4 BV zu begründen ( vgl. BGE 102 la 87). D er Entscheid des Mili- tarappellationsgerichts 2A steht schliesslich auch nicht zu Art. 7 in Verbin- dung mit Art. 9 un d 14 EMRK in Widerspruch; denn aus diesen Bestimmun- gen ergibt sich nichts anderes als d er Grundsatz «nulla poena sin e lege», wie
Nr. 46, 47 154 er schon nach Art. l MStG zu beachten ist und im vorliegenden Fali durch die Anwendung von Art. 32 Ziff. l MStG tatsachlich beachtet wurde. Damit erweist sich die Kassationsbeschwerde als unbegründet, was ihre Abweisung nach sich zieht. 7.-... (Kosten) (11. Marz 1983, A. e. MAG 2A) 47. Kassationsbeschwerde (Art. 184 MStP) gegen Widerrufsentscheide im Abwesenheitsverfahren Gegen Widerrufsentscheide im Abwesenheitsverfahren ist einzig die Kassationsbeschwerde gegeben (Ausfüllung einer Gesetzeslücke) (Erw. 1/ 1-4). Pourvoi en cassation (art. 184 PPM) contre les décisions de révocation de sursis rendues par défaut Le pourvoi en cassation est le seul moyen de recours contre les décisions de révocation de sursis rendues par défaut ( comblement d'une lacune de la loi) (cons. 1/1-4). Ricorso per cassazione avverso decisioni di revoca del beneflcio deHa sospensione condizionale della pena pronunciate in contumacia (lacuna della legge) 11 ricorso per cassazione e l'unico rimedio giuridico contro le decisioni di revoca del beneficio della sospensione condizionale della pena pronunciate in contumacia (in tai senso dev'essere completato il testo dell'art. 184 lett. e PPM) (cons. 1/1-4). Aus den Erwiigungen: 1.- Soweit sich die Kassationsbeschwerde des Auditors auf Art. 184 Abs. l Bst. e MStP stützt, si eh mithin gegen das Abwesenheitsurteil des Divisionsgerichts 6 vom 3. November 1982 als solches richtet, ist sie ohne weiteres zulassig. Kontrovers ist hingegen, o b gegen de n Entscheid des Divisionsgerichts 6 vom gleichen Datum betreffend Nichtvollzug der Gefangnisstrafe von 45 Tagen gemass Urteil des Divisionsgerichts 6 vom 25. September 1981 und die Verwarnung des Angeklagten ebenfalls die Kassationsbeschwerde zulassig ist, o d er a b er de r vom Auditor subsidiar eingeschlagene Rekursweg beschritten werden muss, oder o b gar die Appellation an das Militarappella- tionsgericht das zutreffende Rechtsmittel darstellen würde. 2.-Vorab ist festzustellen, dass si eh de m Gesetz nicht ohne weiteres ent- nehmen lasst, mit welchem Rechtsmittel in Abwesenheit des Betroffenen