MKGE 10 Nr. 2

3 Nr. 2 2. Revision (Art. 200 ff. MStP) - Wiederaufnahmebegehren gegen Urteile des Militãrkassationsgerichts: Zulãssigkeit jedenfalls dann, wenn eine Kassationsbeschwerde be- züglich einer anderen als der im Revisionsbegehren aufgeworfenen Frage abgewiesen wurde (Erw. la). Überprüfungsbefugnis des MKG als Revisionsinstanz (Erw. lb): Erweiterung gegenüber der unter der Herrschaft der MStGO gülti- gen insofern, als der Revisionsrichter schon im Bewilligungsverfah- ren zu entsc~eiden hat, ob das angefochtene Urteil aufzuheben ist (Art. 207 MStP); Bedeutung antizipierter Beweiswürdigung hinsichtlich der Prüfung, ob nova rechtlich erheblich sind. Bedeutung des neuen Beweismittels im Rahmen von Art. 200 Abs. l Bst. a MStP: Ein neues Beweismittel zu einer dem früheren Richter bereits bekann- ten Tatsache ist kein Revisionsgrund, sofern damit nicht eben diese Tat- sache in e in anderes Licht gerückt wird (Erw. lc/aa). Dienstversiiumnis (Art. 81, 82 MStG) Voraussetzungen, unter denen die nachtrãglich geltend gemachte Feh- lerhaftigkeit der Aushebungsverfügung als Revisionsgr~nd hinsichtlich einer rechtskriiftigen Verurteilung wegen dieses Delikts taugen kann (Erw. lc/bb). Révision (art. 200 ss. PPM) révision d'un arrêt du Tribunal militaire de cassation: - la demande est en too t cas recevable lorsque le pourvoi en cassation a été rejeté pour un motif étranger à la question soulevée en révision (cons. la); - pouvoir d'examen du TMC en sa qualité d'autorité de révision (cons. lb): compétence plus étendue que soos le régime de I'OJPPM, en ce sens que le juge de la révision décide, lors de la procédure d"admission de la demande déjà, si le jugement attaqué doit être mis à né an t (art. 207 PPM); - portée de l"appréciation préliminaire des preuves, servant à détermi- ner si les faits nouveaux sont importants; - portée d"une preuve nouvelle dans le cadre de l" arti ele 200, 1 er alinéa, let- tre a, de la PPM: une preuve nouvelle apportée à un fait dont le premier juge avait con- naissance ne constitue pas un motif de révision, à moins que le fait en cause n" en apparaisse soos un autre jour (cons. le, aa). lnsoumission (art. 81 et 82 CPM) Conditions auxquelles un vice de la décision de recrutement, allégué

Nr. 2 4 apres coup, peut être considéré comme un motif de réviser unjugement exé- cutoire relatif au délit susdit (cons. le, b b). Revisione (art. 200 ss. PPM) - Domanda di rivedere ona sentenza del tribunale militare di cassazione: e in ogni caso ricevibile quando ona domanda di cassazione era stata respinta per un motivo diverso da quello fatto valere con la domanda di revisione (cons. la). Potere d'indagine del tribunale militare di cassazione come istanza di revisione (cons. lb): estensione nei confronti di quanto disponeva I'OGPPM, nel senso ebe il giudice della revisione deve giudicare già preliminarmente se ii decreto o la sentenza impugnata siano da annullare (art. 207 PPM); - portata della valutazione preliminare delle prove per giudicare se le nuove s ian o decisive. Portata di ona nuova prova nell'ambito dell'art. 200 cpv.llett. a PPM: un nuovo mezzo di prova concernente un fatto già no to al primo giudice non e un motivo di revisione fino a quando tale fatto non assuma un valore diverso (cons. lc/aa). Omissione del servizio (art. 81, 82 CPM) Presupposti affinche un errore inerente alia decisione di reclutamento fatto valere successivamente possa costituire un motivo di revisione in rela- zione con ona condanna per tale reato passata in forza di cosa giudicata (cons. le/b b). Aus den Erwiigungen: l.- Zur Begründung seines Revisionsbegehrens macht der Gesuchstel- ler im wesentlichen geltend: Das Divisionsgericht 9A ha be zwar gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. H.J. Weber, Zürich, vom 22. J uni 1978 e ine in mittlerem Grade herabgesetzte Zurechnungsfahigkeit des Sch. angenommen. Weder von diesem Gericht noch vom Militarkassations- gericht sei jedoch die Frage geprüft worden, o b der Angeklagte wegen sei- nes Geisteszustandes nicht schon bei der Aushebung als dienstuntauglich hatte erklart werden müssen. Diese Frage stelle sich aber schon aufgrund des erwahnten Gutachtens, worin sicher eine nachtragliche Dienstuntaug- lichkeit des Sch. festgestellt werde, und sei durch ein bei Dr. Weber einzu- holendes Erganzungsgutachten weiter zu klaren. Es werde sich dann heraus- stellen, dass das Aufgebot zur Rekrutenschule als nichtiger Verwaltungsakt von vornherein keinerlei Rechtswirkungen entfaltet ha be, weshalb e s an einer objektiven Strafbarkeitsbedingung fehle. Weil diese Frage von beiden Instanzen nicht geprüft worden sei, bedeute die Geltendmachung dieser neuen Tatsache einen Revisionsgrund im Sinne des Art. 200 Abs. llit. a MStP. Nach Art. 200 Abs. llit. a MStP kann die Revision eines rechtskraftigen Strafmandats oder Urteils verlangt werden, wenn Tatsachen oder Beweis-

5 Nr. 2 mittel vorliegen~ die dem Richter im früheren Verfahren nicht bekannt waren un d di e allein oder zusammen mit den früher festgestellten Tatsachen geeignet sind, Freispruch oder erheblich geringere Bestrafung des Verur- teilten, V erurteilung eines Freigesprochenen o d er V erurteilung wegen einer schwereren Straftat zu bewirken.

a) Unter der Militarstrafgerichtsordnung vom 28. J uni 1889, die bis zum

31. Dezember 1979 in Geltung stand, schloss allerdings die Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts di e Revision eines Urteils, welches eine Kassa- tionsbeschwerde abwies, zum vornherein aus; Wiederaufnahmebegehren gegen Urteile des Militarkassationsgerichts waren nur zulassig, sofern die- ses in Anwendung von Art. 194 MStGO selber entschieden hatte (MKGE 6 Nr. 16; 31.1.74 i.S. P, 3.6.76 i.S. Str.; Kommentar Haefliger, N.2 zu Art. 199 MStGO). Im vorliegenden Fali hatte sich das Kassationsgericht wegen seiner gesetzlich vorgeschriebenen Bindung an das Beschwerdebegehren (Art. 192 MStGO) nur mit der Frage des bedingten Strafvollzugs zu befassen. Es gelangte dabei zu einem abweisenden Entscheid, ohne den Schuldspruch und insbesondere die vom heutigen Gesuchsteller aufgeworfene Frage überprüft zu haben. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb die Revision des kassationsgerichtlichen Urteils vom 13. September 1979 auszuschliessen ware, wenn sich im Revisionsverfahren herausstellen sollte, dass der Schul- dspruch des Divisionsgerichts auf ungenügender Beweisgrundlage beruht. In diesem Falle müssten die starren Grenzen der Rechtskraft im Interesse der materiellen Gerechtigkeit durchbrochen und folgerichtig auch beide U rteile aufgehoben werden. J edenfalls liesse es sich durch nichts rechtferti- gen, di e Revision eines rechtskraftig abgeschlossenen V erfahrens n ur deshalb nicht zu bewilligen, weil eine Kassationsbeschwerde bezüglich einer andern Frage abgewiesen wurde.

b) De r Umfang de r Überprüfungsbefugnis des Militarkassationsgerichts al s Revisionsinstanz ergibt si eh indirekt aus de n in Art. 200 Abs. l li t. a MStP festgelegten Anforderungen an di e Revisionsgründe. De r Revisionsrichter hat demnach nicht nur zu prüfen, o b die geltend gemachten Tatsachen oder Beweismittel tatsachlic~ vorhanden, sondern au eh o b si e ne u un d geeignet sind, eine wesentliche Anderung des Schuld- oder Strafspruches zu bewir- ken. Im Zusammenhang mit der bisherigen Militarstrafgerichtsordnung herrschte zwar die Auffassung vor, de r Revisionsrichter ha be sich einerseits nur auf eine summarische und vorlaufige Prüfung der vorgebrachten Tatsa- chen und Beweismittel zu beschranken und anderseits mit der Schuldfrage überhaupt nicht zu befassen (MKGE l Nr. 133; Kommentar Haefliger N.5 zu Art. 200 MStGO; Desbiolles, Die Rechtsmittel im schweizerischen Mili- tarstrafprozess. Diss. Zürich 1941, S.71 f). Im neuen Militarstrafprozess ist aber die Entscheidungsbefugnis des Revisionsrichters insofern erweitert worden, als er nun schon im ~ewilligungsverfahren zu entscheiden hat~ ob

Nr. 2 6 das angefochtene Urteil aufzuheben ist oder nicht: Art. 207 MStP. Es sprechen daher gute Gründe für die in der neueren Rechtsprechung und Lehre vertretene Auffassung, wonach die im Revisionsverfahren neu g_eltend gemachten Tatsachen und Beweismittel beim Revisionsrichter die Uberzeugung von der Unrichtigkeit des früheren Urteils erwecken müssen. Di ese r darf sich daher nicht mit e in er blossen Wahrscheinlichkeit begnügen und den endgültigen Entscheid über die Schlüssigkeit der neuen Unterlagen dem Richter im wiederaufgenommenen Verfahren überlassen. Der Revi- sionsrichter hat vielmehr gleich wie der Sachrichter die neuen Tatsachen oder Beweismittel auf ihren Beweiswert zu überprüfen und im Zusammen- hang mit dern übrigen Beweisrnaterial auch rechtlich zu würdigen. U m die rechtliche Würdigung vornehmen zu kõnnen, muss aber der Revisionsrich- ter die vorn Gesuchsteller angebotenen Beweise nicht unbedingt erhoben haben. Er darf auch auf dern Wege der antizipierten Beweiswürdigung vor- weg die rechtliche Erheblichkeit der nova prüfen, indem er den angeblich veranderten Sachverhalt als bewiesen unterstellt (Hauser, Kurzlehrbuch des Schweiz. Strafprozessrechts, Basel1978, S.270, mit Hinweisen auf Pra- judizien; Gerspach, Die Wiederaufnahrne des Verfahrens im aargauischen Strafprozess, Diss. Zürich 1973, S.100 f; BGE 92 IV 180).

e) Urnfassend ist allerdings die Frage der Überprüfungsbefugnis des Militarkassationsgerichts im Revisionsverfahren hier insofern nicht zu beantworten, als das Revisionsbegehren schon aus andern Überlegungen abzuweisen ist. aa) Als neue Tatsache, die beiden Gerichten nicht bekannt gewesen sei, macht der Gesuchsteller die Dienstuntauglichkeit des Sch. geltend, die schon zur Zeit de r Aushebung bestanden ha be. Er beruft sich hiefür auf das psychiatrische Gutachten von Dr. Weber vom 22. J uni 1978 sowie auf einen beim gleichen Experten einzuholenden Erganzungsbericht. Im vorliegen- den Gutachten stellt Dr. Weber nach Ausführungen zur Frage der Zurech- nungsfahigkeit fest, es bedürfe keiner weiteren Begründung, dass der Explorand nicht diensttauglich sei. Zur Frage, o b Sch. schon bei der Aushe- bung ni eh t diensttauglich w ar, aussert si eh de r Sachverstandige nicht direkt. Doch erklart er, das Zustandsbild des Exploranden habe sich seit 1974 nicht wesentlich geandert, wenn man davon absehe, dass die bei ihrn festgestell- ten Verwahrlosungsstrukturen si eh allmahlich verstarken würden (act. 37 S.6/7). Da aber Dr. Weber die Dienstuntauglichkeit des Sch. vor allem auf dessen Debilitat zurückführt, m us s gestützt auf sein Gutachten geschlossen werden, dass Sch. schon im Zeitpunkt der Rekrutierung ni eh t diensttauglich war. Das Gutachten Dr. Webers wurde dem Divisionsgericht an der Haupt- verhandlung vollurnfanglich zur Kenntnis gebracht, was durch das betref- fende Protokoll belegt ist (act.42 S.3). Dass das Gericht die Tatsache der Dienstuntauglichkeit des Sch. auch rechtlich gewürdigt hat, ergibt sich aus

7 Nr. 2 Ziff. VI (S. 15) der Urteilserwagungen, wonach Sch. aus der Armee ausge- schlossen wurde, weil er «gemass schlüssigem Gutachten in charakterlich- psychischer Hinsicht zum Militardienst ungeeignet» sei. Nun hat der damalige Verteidiger des Sch. offenbar weder auf dessen Dienstuntauglichkeit zur Zeit der Aushebung hingewiesen, noch die damit zusammenhangende Frage der Nichtigkeit der Aushebungsverfügung auf- geworfen. Darauf kommt es indessen bei der Prüfung der Neuheit einer im Revisionsverfahren geltend gemachten Tatsache aus zwei Gründen nicht an. Zum einen ist es nach herrschender Rechtsprechung, der sich auch das Militarkassationsgericht angeschlossen hat, ohne Belang, o b der Verteidiger oder der Verurteilte eine bestimmte Tatsache im früheren Verfahren vorge- bracht hat oder nicht (Hauser, a. a. O., S.268 mit Hinweisen auf Urteile des BG und des MKG; MKGE 6 N r. 47; Kommentar Haefliger, N.6zuArt. 199 MStGO; Pfenninger, Probleme des Schweiz. Strafprozessrechts, Zürich 1966, S.327). Zum andern ist auch unbeachtlich, ob eine Tatsache unter einem bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt vorgetragen wurde. Der Revi- sionsrichter hat ni eh t zu prüfen, o b das angefochtene Urteil an e ine m recht- lichen Mangel leidet, sondern nur, ob der Richter in einem Sachirrtum befangen war. Entscheidend ist somit allein, o b di e betreffende Tatsache dem früheren Richter zur Beurteilung vorlag oder ni eh t (vgl. BGE 80 IV 42, 92 IV 179; ferner Clerc, SJKNr. 955, Ziff. 34; Gerspach, a.a.O., S.86-88). Diese Frage muss im vorliegenden Fali bejaht werden. Die Tatsache, das s Se h. schon zur Zeit der Rekrutierung dienstuntauglich war, ergibt si eh aus de m psychiatrischen Gutachten so deutlich, dass si e vom Gericht nicht übersehen werden kon n te. W ohl hat e s si eh in de n U rteilserwagungen d ami t nicht auseinandergesetzt. Es hat aber zweifelsohne stillschweigend dahin entschieden, dass der objektive Tatbestand trotz dieser Tatsache erfüllt ist. Gegen diese Entscheidung einer Rechtsfrage lasst sich indessen, wie erwahnt, im Revisionsverfahren nicht ankampfen (vgl. auch Clerc, a.a.O., Ziff. 22). Der Gesuchsteller beruft sich allerdings nicht nur auf die erwahnte Tat- sache, sondern überdies auf ein von Dr. Weber einzuholendes Erganzungs- gutachten, mithin auf e in neues Beweismittel. D ami t will er a be r nichts anderes als die Tatsache der Dienstuntauglichkeit des Sch. zur Zeit seiner Aushebung bestatigen. Ein neues Beweismittel zu einer dem früheren Richter bereits bekannten Tatsache ist jedoch kein Revisionsgrund, sofern damit nicht e ben diese Tatsache in ein anderes Licht gerückt zu werden ver- mag. Aus allen diesen Gründen muss der vom Gesuchsteller vorgebrachten beziehungsweise durch ein Erganzungsgutachten zu bestatigenden Tatsache die für eine Wiederaufnahme des Verfahrens erforderliche Neuheit abge- sprochen werden. b b) Aber selbst wenn davon ausgegangen würde, die Dienstuntauglich- keit des Sch. zur Zeit seiner Rekrutierung sei dem früheren Richter entgan-

Nr. 2 8 gen, ware dem Gesuchsteller nicht geholfen. Nach der gefestigten Recht- sprechung des Militarkassationsgerichts, auf die der Gesuchsteller selber hinweist und an der festzuhalten ist, gilt ein fehlerhafter Verwaltungsakt nur dann als nichtig, wenn der Mangel schwer wiegt, wenn er zudem offen- kundig oder leicht erkennbar ist und wenn schliesslich durch die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht in untragbarer W ei se beeintrach- tigt wird (MKGE Bd.9 Nr. 135 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtspre- chung; fernerMKGEBd.9Nr. 137 i. S. L., Bd.9Nr. 138i.S. R. undBd.9Nr. 143 i. S. P.). Di ese Voraussetzungen sin d mit Bezug auf di e fragliche Aushe- bungsverfügung nicht erfüllt. Wie das Militarkassationsgericht in d en ange- führten Urteilen betont hat, wiegt der Mangel einer inhaltlich fehlerhaften Aushebungsverfügung regelmassig schon deshalb nicht schwer, weil di e no t- wendigen Rechtsbehelfe zu dessen Behebung jederzeit zur Verfügung ste- hen. Ausserdem besteht e in wohlbegründetes staatliches Interesse an de r Rechtsbestandigkeit materiell fehlerhafter Aushebungsverfügungen bis zu deren forrnlichen Aufhebung. Es führte zu Rechtsunsicherheit, wenn die Missachtung inhaltlich nicht in groblicher Weise fehlerhafter Aushebungs- verfügungen ohne weiteres hingenommen werden rnüsste. Und schliesslich ist durch nichts bewiesen und auch nicht zu beweisen, dass der Geisteszu- stand des Sch. auch bei de r Aushebung offenkundig oder leicht zu erkennen w ar. De r Psychiater führte wohl aus, di e Intelligenzprüfung zeige, das s d er Explorand eindeutig debil sei, was man schon bei der Lektüre eines Briefes von ihm habe vermuten konnen und was auch durch sein unkontrolliertes Geschwatz bestatigt werde (act.37 S.4). Das sind nun aber Feststellungen eines Fachmannes, die zudem in erster Linie auf dem Ergebnis spezifischer Tests beruhen. Den Rekrutierungsorganen standen jedoch weder das Ergebnis solcher Intelligenzprüfungen noch Briefe des Sch. zur Verfügung. Wenn sie bei den damaligen Gesprachen und Untersuchungen die Debilitat des Sch. nicht erkannten, lasst sich noch keineswegs folgern, sie hatten über Offensichtliches hinweggesehen. Aus allen diesen Gründen kann die an sich fehlerhafte Aushebungsverfügung nicht als nichtig, sondern bloss als anfechtbar beurteilt werden. Ein anfechtbarer Verwaltungsakt entfaltet aber bis zu dessen formellen Aufhebung durch die zustandige Instanz die entsprechenden Rechtswirkungen. Demzufolge ist vorliegend am objekti- ven Tatbestand der Dienstversaumnis nicht zu rütteln. Damit fehlt es aber auch an der Erheblichkeit der vom Gesuchsteller geltend gemachten Tatsa- che. Selbst wenn diese Tatsache dem früheren Richter nicht bekannt gewe- sen ware, würde sie in einem wiederaufgenommenen Verfahren nicht zu andern Rechtsfolgen beziehungsweise zur Freisprechung des Angeklagten führen. Demnach ist das Revisionsgesuch abzuweisen. 2.- ... (26. September 1980, Revisionsgesuch Sch.)