MKGE 10 Nr. 195

Nr. 195 348 105. Der Revision zugiingliche Urteile (Art. 200 Abs. l MStP) Der Revision zugangliche Urteile sind: Sachurteile, nachtragliche rich- terliche Anordnungen, Strafbefehle oder Strafverfügungen. Ob ein Urteil in diesem Sinn vorliege, hangt nicht von der Art der entscheidenden Behõrde ab. Dagegen sind Prozessurteile keine der Revision zuganglichen Urteile. Der Beschluss, durch den ein Gericht den Verzicht auf Aufltebung des Abwesenheitsurteils annimmt (Art.157, Abs. 2 MStP) ist ein Prozessur- teil und als solches nicht d er Revision- wohl aber d em Rekurs - zuganglich. Jugements susceptibles de rérision (art. 200, l er al. PPM) Les jugements susceptibles de révision sont: les jugements au fond, les décisions judiciaires postérieures au jugement au fond, les ordonnances de condamnation et les décisions à caractere pénal. La notion de jugement, au sens ci-dessus, ne dépend pas du genre de l'autorité qui a statué. Les déci- sions procédurales ne sont pas des jugements sujets à révision. La décision par laquelle un tribunal refuse unjugement par défaut (art.157, 2e al. PPM) est une décision procédurale et comme telle n'est pas susceptible de révision, mais bien de recours. Sentenze soggette a revisione (art. 200 cpv. l PPM) Sono soggette a revisione le sentenze di merito e le successive ordinanze esecutorie, i decreti di accusa e le decisioni di carattere penale. La nozione di sentenza n ei senso sopra esposto no n dipende dai genere dell'autorità eh e ha statuito. I decreti procedurali sono parificati a sentenze soggette a revisione. La decisione con cui un tribunale rifiuta la revoca di ona sentenza contuma- ciale (art.157 cpv. 2 PPM) e di carattere procedurale e, come tale, non e su- scettibile di revisione, bensi di ricorso. Aus den Erwiigungen: l.- G e mas s Art. 200, Abs. l MStP kann un te r bestimmten Vorausset- zungen die Revision eines rechtskraftigen Strafmandats oder Urteils ver- langt werden. Der Gesuchsteller hat in seinen Revisionsgesuchen die Revi- sion des Urteils des Divisionsgerichtes 9A betreffend Wiederaufnahmever- fahren beantragt. Wie aus deren Begründung eindeutig hervorgeht, ist damit der Beschluss des Divisionsgerichtes 9A auf Seite lO des entsprechen- den Urteils vom 26. J uni 1985 gemass Art. 157, Abs. 2 MStP gemeint. Die- sem Beschluss lag die Feststellung eines Verzichtes auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils vom 7. Oktober 1982 zugrunde, welche das Gericht angesichts des unentschuldigten Fernbleibens des Gesuchstellers treffen musste. Zu prüfen bleibt demnach, ob ein solcher Beschluss als Urteil im Sinne von Art. 200 MStP qualifiziert werden kann.

a) Di e Botschaft über di e Ãnderung des Militarstrafgesetzes un d di e Totalrevision der Militarstrafgerichtsordnung vom 7. Marz 1977 (S. 106/

107) spricht sich über diese Frage nicht aus. Die Eidgenossischen Rate

349 Nr. 107 ha ben lediglich in Art. 200 Abs. 1 MStP dem rechtskraftigen Urteil noch das rechtskraftige Strafmandat beigefügt. Aust den Materialien geht hervor, dass dies wegen der Unklarheit des Begriffes Urteil als notwendig erachtet worden war (Voten Barchi und Prasident Friedrich in der nationalratlichen Kommissionssitzung vom 14. Marz 1978). Prüft man die Literatur und Rechtsprechung zu dieser Frage, so lasst sich allgemein folgern, dass die Wiederaufnahme gegen alle Sachurteile gegeben ist, auch gegen Strafbe- fehle und Strafverfügungen (vgl. Waiblinger, Das Strafverfahren des Kan- tons Bern, N. 1 zu Art. 347; BGE 100 IV 251). Dabei sollte der Begriff des Urteils nicht eng gefasst werden; auch Entscheide, die nicht über den Straf- anspruch an sich befinden, jedoch ein früheres Strafurteil in einem Sinn modifizieren, dass hieraus für den Verurteilten eine zusatzliche poenale Wirkung erwachst (z. B. Widerruf des bedingten Strafvollzuges), fallen dar- unter (Brühlmeier, Komm. Aargauische Strafprozessordnung, 2. Auflage, N. 3 vor Paragraph 230). Auch nachtragliche richterliche Anordnungen, etwa ein Vollzugsentscheid nach ursprünglich bedingt aufgeschobener Strafe, sind revidierbar (Walder, Die Wiederaufnahme des Verfahrens in Strafsachen nach Art. 397 StGB, insbesondere auf Grund eines ne uen Gut- achtens, in: BernerFestgabe zumSchweizerischenJuristentag 1979, S. 343). Zusammenfassend kõnnen als der Revision zugangliche Urteile folglich Sachurteile, nachtragliche richterliche Anordnungen, Strafbefehle und Strafverfügungen gelten (Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Straf- prozessrechts, 2. Auflage, S. 297; vgl. auch Eckert, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im schweizerischen Strafprozessrecht, S. 45-60). Der Begriff des U rteils ist überdies nicht von de r Art d er entscheidenden Behõrde abhangig (BGE 100 IV 250).

b) Aus diesen Erwagungen ergibt sich, dass das Verfahren betreffende (Prozess)-Entscheidungen un d dere n Folgen ke ine U rteile im Sinn von Art. 200 MStP darstellen kõnnen (vgl. Entscheid des Zürcher Obergerichtes vom

16. Juni 1970 in SJZ 1970, S. 309; Hauser/Hauser, Komm. Zürcherisches GVG, 3. Auflage, S. 143). Der Beschluss des Divisionsgerichtes 9A vom 26. J uni 1985 gemass Art. 157 Abs. 2 MStP stellt einen das Verfahren betreffen- den Prozessbeschluss dar un d kann dementsprechend nicht als Sachurteil im oben erwahnten Sinne qualifiziert werden (in diesem Sinn das oben erwahnte Urteil des Zürcher Obergerichts in SJZ 1970, S. 307 ff. sowie Brühlmeier, a.a.O., N. 6 vor Paragraph 230). Auf das Revisionsgesuch kann deshalb mangels Vorliegens eines anzufechtenden Sachurteils nicht eingetreten werden. (26. November 1986, B. e. DG 9A)

Nr. 106 350 106. Dienstverweigerung; Abgrenzung zum Ungehorsam (Art. 81 Ziff. l Abs. l; Art. 61 MStG) Dienstverweigerung ist ein Sondertatbestand des Ungehorsams. Liegt jen e vor, so entfallt dieser. Ein Unteroffiziersanwarter, d er sich einzelnen Befehlen, Probelektio- nen zu bestimmten Themen der Waffenausbildung zu erteilen, widersetzt, mit der Begründung, andern nicht das Morden beibringen zu wollen, wei- gert sich generell, Waffenausbildung zu vermitteln. Insofern lehnt er einen wesentlichen Teil des vorschriftsgemassen Dienstes ab und macht sich der Dienstverweigerung schuldig. Refus de servir; distinction d'avec la désobéissance (art. 81, eh. l, 1er al., art. 61 CPM) Le refus de servir est un cas particulier de la désobéissance. S'il y a refus de servir, le juge ne peut retenir la désobéissance. Un candidat sous-officier qui re fose des ordres spécifiques de donner des Ieçons relatives à certains aspects de l'instruction aux armes au motif qu'il ne veu t pas apprendre à d'autres à tuer, refuse d'une maniere générale de dispenser l'instruction aux armes. 11 rejette ainsi une part essentielle du service tel qu'il résulte des prescriptions et se rend coupable de refus de servir. Rifluto del servizio; distinzione con la disobbedienza (art. 81 cfr. l cpv. l, art. 61 CPM) 11 rifiuto del servizio costituisce un caso particolare di disobbedienza. Se e perfezionato il primo reato, cade il secondo. Un candidato sott'uffi- ciale, il quale si oppone a ordini specifici concernenti determinati aspetti dell'istruzione alle armi, con la motivazione di noo voler insegnare ad altri a uccidere, rifiuta in modo generico di impartire l'istruzione alle armi. In quanto noo accetta una parte essenziale del servizio prescritto, si rende col- pevole di rifiuto de l servizio. Aus den Erwiigungen: l.- Gegenstand der Kassationsbeschwerde ist zunachst di e Frage, o b der zur Beurteilung stehende Tatbestand nicht als Ungehorsam (Art. 61 MStG) hatte qualifiziert werden sollen. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe lediglich an ihn gerichtete Einzelbefehle missachtet, nicht aber den Dienst teilweise verweigert, wie das MAG 2B annehme. Demge- genüber vertritt der Auditor die Auffassung, dass die Waffenausbildung eine wesentliche Aufgabe eines Unteroffiziers in einer kombattanten Truppe darstelle. W er diese Tatigkeit ablehne, begehe eine partielle Dienst- verweigerung und nicht bloss fortgesetzten Ungehorsam. Objektiv unterscheiden sich Dienstverweigerung und Ungehorsam, die zueinander im V erhaltnis unechter Gesetzeskonkurrenz infolge Spezialitat

351 Nr. 106, 107 stehen, durch den Inhalt der zu ihrem Tatbestand gehõrenden Aufforde- rung (MKGE 9 Nr. 68). Die Dienstverweigerung wird umschrieben als Nichtbefolgung eines Aufgebots in der Absicht, sich der Dienst- oder Stellungspflicht zu entzie- hen (Art. 81 MStG), der Ungehorsam als Nichtgehorchen einem Befehl in Dienstsachen (Art. 61 MStG). Gemãss Lehre (vgl. Hauri, Art. 81 MStG N.

113) und Praxis (MKGE 9 N r. 68) ist die Dienstverweigerung ein Sonderfall des Ungehorsams. Liegen die Tatbestandsmerkmale der Dienstverweige- rung vor, so geht dieser Spezialtatbestand d er Anwendung des allgemeinen Tatbestandes des Ungehorsams vor. In de m zu beurteilenden Fali steht zunãchst das Nichtbefolgen verschie- dener Einzelbefehle in Dienstsachen zur Diskussion. Sap H. hat sich in der UOS mehrfach geweigert, Probelektionen in der Waffenausbildung zu erteilen. Die Weigerung umfasste indessen nicht bloss konkrete Einzelbe- fehle in Dienstsachen, sondern schloss unbestrittenermassen die generelle Weigerung ein, Waffenausbildung zu betreiben. Unteroffiziere, insbeson- dere die Korporale innerhalb ihrer Gruppe, sind Führer und Ausbilder (Ziff. 221 Abs. l und 228 lit. e DR). lhre Untergebenen den Umgang mit den Waffen zli lehren, bildet bei den mit solchen ausgestatteten Genietrup- pen einen wesentlichen Teil der zu vermittelnden Kampfausbildung (vgl. Ziff. 3.4.2, 5.5, 5.6, 5.11.2 und 6.6 ASKG). W er es, wie der Beschwerdefüh- rer, prinzipiell ablehnt, solchen Unterricht zu erteilen, verweigert damit im Endeffekt e in en Teil des Dienstes, gleich wie de r mit de r persõnlichen Waffe ausgestattete Solda t, der diese nicht gebrauchen will. Der Dienst ist nãmlich nicht in beliebigem Umfang, sondern nach den gesetzlichen Vorschriften und Anforderungen zu leisten. W er somit auch n ur einen Teil der ihm aufer- legten Dienstpflichten beharrlich ablehnt, macht sich daher der Dienstver- weigerungschuldig (vgl. MKGE 9 N r. 68). Das MAG2B hat denBeschwer- deführer daher zu Recht der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 MStG schuldig gesprochen. (26. November 1986, H. e. MAG 2B) 107. Vollzug der Freiheitsstrafen; Verhiiltnis zwischen bürgerlichem und militiirischem Strafvollzug (Art. 30 Abs. 2 MStG) Die gesetzliche Abstufung, wonach der militarische Strafvollzug als eine Erleichterung gegenüber dem bürgerlichen Strafvollzug erscheint, konnte nor vom Gesetzgeber, nicht aber vom Richter - etwa mit B li ek auf die nun- mehr in allen Kantonen eingeführte Halbgefangenschaft - geandert wer- den.

Nr. 107 352 Exécution des peines privatives de liberté; relation entre l'exécution ordinaire et l'exécution militaire de l'emprisonnement (art. 30, 2e al. CPM) La n uan e e faite p ar la lo i selon laquelle l'exécution militaire de l'empri- sonnement représente un allegement par rapport à l'exécution ordinaire ne pourrait être modifiée que par le législateur et no n par le juge, ceci en con- sidération du fait que toos les cantons ont maintenant introduit la semi- détention. Esecuzione di pene privative della libertà; relazione tra l'esecuzione ordinaria e queHa militare (art. 30 cpv. 2 CPM) La distinzione legale in base alla quale l'esecuzione militare della deten- zione costituisce ona facilitazione rispetto a quella ordinaria potrebbe essere modificata, tenuto conto del fatto ebe tutti i cantoni hanno attualmente isti- tuito il regime di semi-libertà, solo da parte dellegislatore e non del giudice. Aus den Erwiigungen: l.- Würde die Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs anstelle des militarischen eine Schlechterstellung des Verurteilten bedeuten, so hatte di e Vorinstanz tatsachlich das in Art. 182 Abs. 2 MStP niedergelegte Verbot der reformatio in peius verletzt und damit den Kassationsgrund von Art. 185, Abs. l, lit. d MStP (in Verbindung mit Art. 30, Abs. 2 MStG) gesetzt, da einzig de r V erurteilte appelliert hatte. Das Militarkassationsgericht hat auch in neueren Entscheiden sein e bis- herige Rechtsprechung zu dieser Frage bestatigt (vgl. insbesondere MKGE lONr. 55Erw. BundMKGE 10Nr.l5; MKGE9Nr.l27und 142). Darnach stellt di e Anordnung des rnilitarischen im V erhaltnis zur Anordnung des bürgerlichen Strafvollzuges trotz der Einführung gewisser Erleichterungen irn Vollzug kurzer Freiheitsstrafen eine Vorkehr zugunsten des Betroffenen dar. Es kann in di ese m Zusammenhang zwecks V ermeidung von Wiederho- lungen auf die eingehenden Erwagungen namentlich in de n verõffentlichten Entscheiden (MKGE 10 Nr.l5 und Nr. 55) verwiesen werden. Das Militar- kassationsgericht hat sich in diesen Entscheiden im wesentlichen auch mit den Argumenten auseinandergesetzt, wie sie vorliegend erneut durch die Vorinstanz un d di e V erteidigung abweichend von de r Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts vertreten werden. Dieses hat indessen keinen Anlass, seine Praxis zu andern. Im angefochtenen Entscheid finden sich ke ine stich~~ltigen un d in ihrem Kerngehalt ne uen Gründe, welche gebiete- risch einer Anderung der standigen Rechtsprechung des Militarkassations- gerichtes rufen würden. Das Militarappellationsgericht und die Verteidigung legen in ihrer Argurnentation das Hauptgewicht auf di e subjektiven Urnstande im konkre- ten Fall. Es ist aber daran zu erinnern, dass sich allein nach objektiven Gesichtspunkten bestirnmt, ob ein Urteil zugunsten oder zuungunsten des Betroffenen geandert wird. Entgegen der im angefochtenen Entscheid

353 Nr. 107, 108 geausserten Ansicht kann auch nach den vom Gesetzgeber inzwischen ein- geführten zusatzlichen Erleichterungen im bürgerlichen Strafvollzug eine Gleichbehandlung gleichgelagerter Falle von Verurteilten nur erreicht wer- den, wenn objektive Kriterien angewendet werden. Daran vermag auch der U mstand nichts zu andern, das s nunmehr samtliche Kantone das Institut de r Halbgefangenschaft eingeführt haben, wenn auch einzuraumen ist, dass dadurch die Gefahr nach wie vor mõglicher Ungleichbehandlung merklich herabgesetzt wird. An de r Richtigkeit de r bereits in MKGE 10 N r. 55 Erw. 2 getroffenen Feststellung, wonach das Militarkassationsgericht nicht zuver- lassig beurteilen kõnne, ob einem Verurteilten der Strafvollzug in der Form de r Halbgefangenschaft tatsachlich bewilligt wird, andert sich jedoch durch die erweiterte Einführung der Halbgefangenschaft nichts. Die Frage, ob der militarische Strafvollzug wegen der inzwischen eingetretenen Wandlungen im modernen bürgerlichen Strafvollzug nicht mehr als Vorzugsbehandlung betrachtet werden kann, hat allein der Gesetzgeber zu entscheiden. Dem Richter bleibt dazu in Anbetracht der klaren gesetzlichen Regelung in Art. 30 Abs. 2 MStG, die auch anlasslich der Revision des Militãrstrafgesetzes vom 23. Marz 1979 keine Ãnderung erfahren hat, kein Entscheidungsspiel- raum. Erweist sich somit der militarische Strafvollzug als mildere Sanktion, so hat die Vorinstanz gegen Art. 182, Abs. 2 MStP verstossen und damit den Kassationsgrund von Art. 185, Abs. 1, lit. d MStP gesetzt, indem sie dem V erurteilten die vom Divisionsgericht gewahrte Rechtswohltat vorenthielt. Das Urteil ist daher in Gutheissung der Kassationsbeschwerde des Oberau- ditors insofern aufzuheben, als das Militarappellationsgericht den y~rur­ teilten dem bürgerlichen Strafvollzug unterworfen hat, und es wird in Uber- einstimmung mit dem divisionsgerichtlichen Urteil der militarische Straf- vollzug angeordnet. (26. November 1986, M. e. MAG 2B) 108. Fahrlassige Totung durch Unterlassen; Kausalzusammenhang (Art. 120 MStG) Vorgesetzte, namentlich Offiziere, sind für ihre Untergebenen sowie für die an einem Besuchstag anwesenden Zivilpersonen verantwortlich und ver- pflichtet, alles Zumutbare zu tun, um sie vor Schaden zu bewahren; insofern kommt ihnen Garantenstellung zu. Die Frage nach dem natürlichen Kausalzusammenhang ist eine Tat-, jene nach dem adaquaten Kausalzusammenhang eine Rechtsfrage. Die Frage, ob der Kausalzusammenhang unterbrochen sei, betrifft dessen Ada- quanz und ist deshalb eine Rechtsfrage. Verneinung des natürlichen Kausal-

Nr. 108 354 zusammenhangs zwischen mangelhafter Organisation einer Ausstellung von scharfer Munition und einem tõdlichen UnfaU - ein ziviler Besucher konnte eine ausgesteDte Handgranate behandigen und zur Detonation brin- gen- ist willkürlich. Der Grundsatz «in dubio pro reo» ist als Beweisgrund- satz bei der Sachverhaltsermittlung, nicht aber bei der rechtlichen Beurtei- lung zu beachten; der Kausalzusammenhang kanu deshalb nicht «in dubio pro reo» als unterbrochen gelten. Homicide par négligence par omission; rapport de causalité (art. 120 CPM) Les supérieurs, en particulier les officiers, sont responsables de leurs subordonnés, de même que des civils présents lors d'une journée de visite, e t tenus de faire tout ce qu'on peut attendre d'eux arm de les préserver de tout dommage; à cet égard iis ont un devoir juridique d'agir. La question du rapport de causalité naturelle est une question de fait, ceDe du rapport de causalité adéquate une question de droit. La rupture éventueUe du rapport de causalité releve de son caractere adéquat et consti- tue des lors une question de droit. 11 est arbitraire de nier l'existence d'un rapport de causalité naturelle entre l'organisation défectueuse d'une exposi- tion de munition de guerre etun accident mortellorsqu'un visiteur civil a pu prendre en main un e grenade exposée e t la faire exploser. Le principe «in dubio pro reo» doit être observé dans l'administration des preuves dans le cadre de l'établissement des faits, mais non lors de l'appréciationjuridique; des lors, on ne saurait considérer que le rapport de causalité est rompu en se fondant s ur le principe «in dubio p ro reo». Omicidio colposo per omissione; nesso causale (art. 120 CPM) I superiori, in particolare gli ufficiali, so no responsabili dei loro subordi- nati, come pure d ei civili presenti a d ona giornata di visita e tenuti ad operare tutto quanto ei si puõ attendere da loro, alfme di preservarli da ogni danno; per questo acquisiscono il dovere di vigilanza. La questione del nesso causale naturale e attinente al fatto, queUa del nesso causale adeguato e attinente al diritto. La questione dell'int~rruzione del nesso causale concerne l'adeguatezza ed e pertanto di diritto. E arbitra- rio negare l'esistenza di un nesso causale naturale tra l'organizzazione difet- tosa di un'esposizione di munizione da combattimento ed un incidente mor- tale, quando un civile in visita ha potuto manipolare ona granata a mano esposta, facendola esplodere. 11 principio «in dubio pro reo» e da osservare neU'accertamento dei fatti, quale regola neDa raccolta delle prove, non perõ neU'ambito dell'apprezzamento giuridico; il nesso causale non puõ pertanto essere considerato interrotto applicando il principio «in dubio p ro re o». Aus dem Sachverhalt: A.- Anlãsslich des vom Schulkommandanten der Pz Trp RS 23/82 angeordneten Besuchstages vom Samstag, 3. April1982, ereignete sich im

355 Nr. 108 Hof der Dufourkaserne in Thun ein Handgranatenunfall, bei dem Rekrut M., Angehõriger der Kompanie IV dieser Rekrutenschule, tõdlich verletzt wurde. Am fraglichen Tag hatte der Instruktionsoffizier der Kp IV, der Beschwerdegegner Major S., stellvertretend die Aufgaben des Schulkom- mandanten übernommen. Das Schulkommando hatte bezüglich Durchfüh- rung des Besuchstages keine schriftlichen Weisungen erlassen. Die Organi- sation des Besuchstages oblag dem Kp Kdt, dem Beschwerdegegner Hptm T., de r in di e ser RS d en Grad eines Hptm abverdiente, in Zusammenarbeit mit dem damaligen Hptm S. Diesem war auf entsprechende Frage vom Schulkommandanten mitgeteilt worden, es bestünden keine allgemeinen schulinternen Weisungen zur Durchführung des Besuchstages. Zur Vorbe- reitung desselben führte Hptm T. Hingere Zeit vor di ese m Termin e in en Rapport mit seinen Zugführern durch. Mitte Mãrz 1982 begann Hptm T. gewisse Fragen bezüglich Organisation periodisch mit Major S. zu bespre- chen. Bereits zu diesem Zeitpunkt wurde festgelegt, dass auch ein Schützen- pan~.er (Spz) mit seiner gesamten Munitionsdotation, einschliesslich Explo- siv-Ubungshandgranaten (EU HG 80/11) gezeigt werde. Major S. erklãrte sich ausdrücklich mit dem Vorschlag des Kompaniekommandanten einver- standen, scharfe Munition auszustellen, verlangte jedoch, dass der betref- fende Arbeitsplatz bewacht und abgeschrankt werde. Dabei ãusserte er sich nicht nãher über die Art der Abschrankung. Hptm T. erhielt weder vom Schulkommandanten noch von Major S. schriftliche Weisungen über die Durchführung des Kompaniebesuchstages. Hptm T.liess in der Folge durch Lt H. ein grobes Konzept für den Ablauf des Besuchstages erstellen. Am Freitagmorgen, dem 2. April 1982, führte Hptm T. in der Kaserne eine Befehlsausgabe über Ablaufund Organisation des Besuchstages durch. Bei dieser Besprechung liess de r K p Kdt jedem Zugführer ein besonderes Orga- nigramm übergeben, auf de m Art, Ort un d Zeit de r ihm obliegenden Aufga- ben festgelegt waren. Dabei war als Verantwortlicher für die Ausstellung eines Schützenpanzers samt Material und Munition Lt M. vorgesehen. Die Ausstellung hãtte von 1200-1330 Uhr dauern sollen. Noch wãhrend der erwãhnten Besprechung vereinbarte Lt M. mit Lt K. in Gegenwart und mit der Zustirnmung von Hptm T., dass er für die Bereitstellung der Munition verantwortlich bleiben solle, Lt K. aber die Ausstellung als solche zu organi- sieren und durchzuführen habe. Bei gleicher Gelegenheit befahl Hptm T., den Platz der Munitionsausstellung abzuschranken, wobei er drei bis vier Mõglichkeiten aufzãhlte wie Molankegel, Metallgitterabschrankungen oder improvisierte Stãnderabschrankungen wie zum Beispiel abgefüllte Sand- oder Steinsãcke; auch wies er Lt M. an, ein besonderes Augenmerk auf die Abschrankungen zu ha ben. Dader Spz am Samstagmorgen noch anderwei- tig gebraucht wurde, sollte Lt K. die Ausstellung von Kpl H. einrichten las- sen, wãhrend die Besucher Schiessübungen auf der Allmend beobachteten. An de r Munitionsausstellung wurden die ersten Besucher auf etwa 1200 Uhr erwartet.

Nr. 108 356 Im Sinne einer Trockenübung fand am Freitagnachmittag eine Bege- hung der für den Besuchstag vorgesehenen Arbeitsplãtze statt, an welcher die ganze Kompanie sowie deren InstruktionschefMajor S. teilnahmen. Die konzentrierte sich auf die als gefãhrlich eingestuften Schiessplatze. Die Munitionsausstellung wurde nicht einbezogen. Anlãsslich dieser Trocken- übung erfuhr Kpl H. von Lt M. erstmals, dass er den Auftrag erhalten werde, am Besuchstag die Munitionsausstellung durchzuführen. Am Samstagmorgen, beim Antrittsverlesen der Kp, befahl Hptm T. allen Wehrmãnnern, am Besuchstag konzentriert und ruhig zu arbeiten, bis zum Mittagessen keinen Kontakt zu Zivilpersonen aufzunehmen sowie sãmtliches Material und die Munition abzuschranken und zu bewachen. Lt M. kontrollierte zu diesem Zeitpunkt, o b die Munition rechtzeitig zur Aus- stellung geliefert worden sei. Obschon er sich für diesen Arbeitsplatz nicht verantwortlich fühlte, wies er Kpl H. auf die fehlende Abschrankung hin un d riet ihm, wenigstens Molankegel zu beschaffen. Darauf befahl Kpl H., noch vor dem Ausladen der Munition am Ausstellungsort, e ine m Rekruten, mit dem Pinzgauer Molankegel herbeizuschaffen. U m ungefãhr 1030 wur- den der Spz und die vorgesehene Munition, insbesondere auch eine Kiste EU HG 80/11, auf den Ausstellungsplatz verschoben. Gleichzeitig begann Kpl H. zusammen mit Rekr M., die Munition aus de m Spz auszuladen, um sie auf dem Tisch im Innern des Spz und auf dessen Rampe auszustellen. Wãhrend dieser Vorbereitungsarbeiten der Gruppe H. traten etwa um 1100 Uhr die zivilen Besucher M. und Z. hinzu. Die beiden hatten sich verspãtet un d konnten daher nicht mehr am offiziellen Programm teilnehmen. Z., ein- geteilt in der Pz Gren Kp 64 und Korporal der Panzertruppe, hatte 1981 in Thun die UOS absolviert und den Grad abverdient. Da ihm die Handgra- nate EU HG 80/11 unbekannt war, interessierte er sich dafür und fragte Rekr M., o b er eine anschauen konne. Rekr M. überreichte daraufhin den beiden Zivilpersonen ohne Wissen des Postenchefs je eine der Handgrana- ten. Irgendeine Abschrankung war zu diesem Zeitpunkt nicht vorhanden. N a eh d en Erkenntnissen d er bürgerlichen Strafgerichte manipulierte Z. an der Handgranate und entfernte den Entsicherungsring mit dem Siche- rungssplint. Rekr M., der dies offenbar bemerkt hatte, nahm Z. die HG wie- der weg, worauf diese kurze Zeit danach explodierte, wahrend Rekr M. sie noch in der Hand hielt. Dieser wurde todlich verletzt. Kpl H. sowie die Zivi- listen M. und Z. erlitten Korperverletzungen leichten bis mittleren Grades. B.- Z. wurde mit Urteil des Gerichtsprãsidenten II von Thun vom 15. Mai 1984 wegen fahrlãssiger Totung und fahrlãssiger Gefãhrdung durch Sprengstoffe schuldig erklãrt und zu einer Busse von Fr. 800.- verurteilt. Dagegen erklãrten sowohl der Staatsanwalt des Oberlandes als auch Z. die Appellation. Mit Urteil vom 23. August 1984 bestãtigte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern de n erstinstanzlichen Entscheid (act. 82).

357 Nr. 108 C.- Am 5. J uni 1982 hatte der Kdt Pz Trp RS 23/82 eine Voruntersu- chung gegen Hptm (damals Oblt) T., Lt K., Lt M. und Kpl H. wegen fahrlãs- siger Tõtung und fahrlãssiger Kõrperverletzung angeordnet. Am 27. Sep- tember 1982 schloss de r U ntersuchungsrichter di e Voruntersuchung a b. Mit Verfügung vom 15. November 1982 überwies der Auditor die Angeklagten dem Divisionsgericht 10B zur Beurteilung. An seiner Hauptverhandlung vom 18./19. Juni 1985 beschloss das Divisionsgericht 10B auf Antrag des Auditors und der Verteidiger, die Verhandlung gestützt auf Art. 143 MStP abzubrechen un d das V erfahren auf Major S. auszudehnen. Am 13. Septem- ber 1985 schloss de r ausserordentliche U ntersuchungsrichter di e ergãnzte Voruntersuchung ab. Mit Verfügung vom 16. September 1985 überwies der Auditor Major S.dem Div Ger 10B zur Beurteilung. Die neue Hauptver- handlung dieses Gerichts fand am 22. und 23. Oktober 1985 statt. D.- Mit Urteil vom 23. Oktober 1985 sprach das Div Ger 10B Major S. Hptm T., Lt K. und Kpl H. der fahrlãssigen Tõtung und der fahrlãssigen Kõrperverletzung schuldig, wogegen es Lt M. von derselben Anklage frei- sprach. Es verurteilte Major S. und Hptm T. zuje zehn Tagen Gefãngnis, Lt K. zu sechs Tagen Gefãngnis und Kpl H. zu einer Busse von Fr. 500.-. Die ausgesprochenen Freiheitsstrafen wurden bedingt aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Soweit das Urteil Kpl H. betrifft, ist es in Rechtskraft erwachsen. E.- Die übrigen drei Angeklagten (die heutigen Beschwerdegegner) wie auch der Auditor erklãrten gegen den erstinstanzlichen Entscheid die Appellation. Mit Urteil vom 13. Juni 1986 sprach das Mii Appell Ger 2B Major S., Hptm T. und Lt K. von Schuld und Strafe frei. F.- Gegen das Urteil des Militãrappellationsgerichtes 2B erhob der Auditor form- und fristgerecht Kassationsbeschwerde mit den Antrãgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neu- beurteilung an das Mil Appell Ger 2B zurückzuweisen (act. 105). Di e amtli- chen Verteidiger von Major S. und Lt K. schliessen auf Abweisung der Beschwerde (act. 107 und 115). Der amtliche Verteidiger von Hptm T. beantragt, es sei auf die Kassationsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen (act. 111). Der Prãsident des Mil Appell Ger 2B hat auf einen Bericht gemãss Art. 187 Abs. 2 MStP verzichtet. Erwiigungen: l.- a) D er Beschwerdeführer rügt e ine Verletzung des Strafgesetzes, verweist aber zugleich auf Art. 185 Abs. l Bst. f MStP (act. 105 S. 2). Indes- sen ergibt sich aus dem Begründungszusammenhang mit genügender Bestimmtheit, dass er teils ausdrücklich, teils sinngemãss die Kassations- gründe von Art. 185 Abs. 1 Bst. d und f MStP anrufen will. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

Nr. 108 358 D er Auditor wirft der Vorinstanz vor, de n Begriff des natürlichen un d adãquaten Kausalzusammenhanges zwischen den von ihr zutreffend als Sorgfaltspflichtverletzungen im Sinne von Art. 15 Abs. 3 MStG erkannten zahlreichen Unterlassungen der Beschwerdegegner und dem tõdlichen Unfall von Rekr M. sowie den Kõrperverletzungen unrichtig angewandt zu haben. Damit macht er zunãchst einmal eine Verletzung des materiellen Strafgesetzes gemãss Art. 185 Abs. 2Bst. d MStP geltend, und zwar auch insoweit als er di e Annahme de r Vorinstanz rügt, d er Kausalzusammenhang sei unterbrochen worden (act. 103 S.l9). Die Frage, ob der Sachrichter von einem bundesrechtswidrigen Begriff des natürlichen Kausalzusammen- hangs ausgegangen sei oder nicht, ist Rechtsfrage, jene, ob zwischen dem Verhalten des Tãters und dem strafbaren Erfolg ein natürlicher Kausalzu- sammenhang bestehe oder nicht, dagegen Tatfrage (MKGE lO N r. 72 Erw. lb; BGE 103 IV 291 E. l, 101 IV 152 E. 2b). Die Frage nach der Unterbre- chung des Kausalzusammenhangs betrifft die Frage nach dessen Rechtser- heblichkeit, mithin nach dessen Adãquanz, und ist Rechtsfrage (BGE 103 IV291E.2., 101IV3l;MKGE10Nr. 72Erw.4;MKGEv.l2.2.82i.S. Th. E. mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit de r Frage der natürlichen Kausalkette stellt sich der Beschwerdeführer zumindest sinngemãss auf den Standunkt, wesentli- che Feststellungen des angefochtenen Urteils widersprãchen dem Ergebnis des Beweisverfahrens (Art. 185 Abs. l Bst. f MStP) und seien willkürlich.

b) Bei Kassationsbeschwerden, die sich auf Art. 185 Abs. l Bst.d, e oder f MStP stützen, ist das Militãrkassationsgericht ni eh t an die Begründung der Beschwerde gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP). Die Rechtsfragen sind vom Kassationsgericht frei zu überprüfen. Es ist hingegen an di e tatsãchlichen Feststellungen im Urteil der Vorinstanz gebunden, soweit diese nicht will- kürlich sind und dem Ergebnis des durchgeführten Beweisverfahrens nicht widersprechen (Art. 185 Abs. l Bst. f MStP; MKGE lO N r. 72 Erw. l b mit Hinweisen). 2.- Tõtungsdelikte (wie auch Kõrperverletzungsdelikte) kõnnen nach Lehre und Rechtsprechung auch durch Unterlassen begangen werden, sofern der Unterlassende eine Garantenstellung einnimmt. Eine solche ist gegeben, wenn der Tãter auf Grund einer besonderen Rechtsbeziehung ver- pflichtet ist, ein Rechtsgut vor allen oder bestimmten Gefahren zu schützen, oder wenn er durch sein Tun eine Gefahr geschaffen oder eine solche ver- grõssert hat un d deshalb gehalten ist, dafür zu sorgen, dass di e Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führt (BGE 108 IV 5 E. l b un d dort zitierte Judikatur und Literatur; BGE 106 IV 278; 105 IV 19). Strafbar macht sich der Garant, wenn er die gebotene Handlung unterlãsst, obwohl diese objektiv mõglich gewesen wãre. Die Vorinstanzen sind mit zutreffen- der Begründung zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdegegner als Offi- ziere un d Vorgesetzte für ihre Untergebenen, aber auch für die am Besuchs-

359 Nr. 108 tag teilnehmenden Zivilpersonen verantwortlich und verpflichtet waren, alles Zumutbare zu tun, um sie vor Schaden zu bewahren. Nach den für das Militãrkassationsgericht verbindlichen und nicht angefochtenen tatsãchli- chen Feststellungen der Vorinstanz haben sich die Beschwerdegegner ver- schiedene vorwerfbare Unterlassungen gebotener Handlungen zuschulden kommen lassen. Strittig ist vorliegend einzig, ob zwischen den Unterlassungen der Beschwerdegegner und dem eingetretenen Erfolg ein natürlicher Kausalzu- sammenhang bestehe und o b gegebenenfalls ein solch natürlicher Kausalzu- sammenhang rechtserheblich sei oder o b das fehlerhafte V erhalten von Rekr M. und von Z. die Adãquanz unterbrochen habe. 3.- a) Di e Vorinstanz hat das Bestehen de r natürlichen Kausalitat zwi- schen den Unterlassungen der Beschwerdegegner und dem eingetretenen Erfolg mit der Begründung verneint, es sei zweifelhaft, ob bei Einhaltung des gebotenen Verhaltens durch die Angeklagten der strafrechtlich ver- põnte Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit hãtte vermie- den werden kõnnen. Weder eine gründliche Planung noch klarere Instruk- tionen, Befehle und Kontrollen hatten mit an Gewissheit grenzender Wahr- scheinlichkeit verhindern kõnnen, dass Rekrut M. dem Besucher Z. die Handgranate ausgehãndigt hãtte. Diese vorinstanzliche Beurteilung geht von einem bundesrechtswidri- gen Begriff d er natürlichen Kausalitat aus, ist willkürlich un d widerspricht im übrigen dem Ergebnis des Beweisverfahrens.

b) De r Begriff des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten des Taters und dem strafbaren Enderfolg setzt stets, wie bei den Begehungsdelikten so auch bei den (echten und unechten) Unterlassungs- delikten, voraus, dass das Verhalten des Taters nicht bloss mõglicherweise oder wahrscheinlicherweise, sondern mit einem hohen Grad der Wahr- scheinlichkeit die Ursache des strafbaren Enderfolgs sei (BGE 108 IV 7/8 E. 2; 106 IV 402; 105 IV 20; 102 IV 102; 101 IV 152/153 mit Hinweisen). Bei Unterlassungsdelikten sind nach der Praxis des Bundesgerichtes, der sich das Militarkassationsgericht angeschlossen hat, hinsichtlich der Kausalitat die Unterlassungen hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung zu setzen. Der (natürliche) Kausalzusammenhang ist n ur dann gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden kõnnte, ohne dass der Erfolg hõchstwahrscheinlich entfiele (BGE 108 IV 7f. E. 2 mit Hinweisen). Wenngleich bei Unterlassungsdelikten nicht im gleichen Sinn von Kausalitat gesprochen werden kann wie bei positiven Handlungen, so erscheint es im Hinblick auf die Rechtsfindung dennoch als sinnvoll, bei Unterlassungen von einer Kausalitãt de r nicht erfolgten Handlung zu sprechen, die hypothe- tisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung zu setzen sind (ebenso BGE 105 IV 20 mit Hinweisen).

Nr. 108 360 Das Bundesgericht verlangt für die Bejahung des natürlichen Kausalzu- sammenhangs nicht, wie dies die Vorinstanz annimmt, eine «an Gewissheit grenzende Wahrscheinlichkeit», dass das gebotene a be r unterlassene Ver- halten de n verpõnten Erfolg verhindert hatte, sondern begnügt sich mit einem «hohen Grad der Wahrscheinlichkeit» (BGE 101 IV 152/153; 102 IV 102, 105 IV 20; 106 IV 402 gleich Praxis 1981 N r. 26 S. 66), beziehungsweise mit der Annahme, dass die gebotene Handlung den Erfolg hõchstwahr- scheinlich verhindert hatte (BGE 102 IV 102; 108 IV 8). Die Vorinstanz hat demnach die Anforderungen an den Grad der Wahrscheinlichkeit, dass die gebotene Handlung den Erfolg verhindert hatte, überdehnt (a.M. offenbar Schultz, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts l, 4 A., Bern 1982, S. 128) und ist damit von e ine m unzutreffenden Begriff des natürlichen Kausalzusammenhangs ausgegangen.

e) Di e Vorinstanz ist mit im einzelnen zutreffenden Erwãgungen davon ausgegangen, dass es Aufgabe der drei Beschwerdegegner gewesen wãre, durch sorgfaltige Planung, eindeutige Befehlsgebung und angemessene Kontrolle die mit dem militãrischen Betrieb verbundenen Gefãhrdungen mõglichst klein zu halten. Zu Recht hielt sie auch fest, in FaHe einer Ausstel- lung von scharfer Munition anlasslich eines Besuchstages gehõrten dazu unter anderemjene Massnahmen, welche einen Kontakt zwisch~p. Zivilper- sonen und scharfer Munition verhindern. Auch ihren weiteren Uberlegun- gen ist in diesem Zusammenhang vollumfanglich zuzustimmen: In der Tat erscheint es unerlasslich, die scharfe Munition physisch hinreichend gegen di e Standorte de r Zivilpersonen abzuschranken un d di e Besucher dergestalt an den Standort der Munition heranzuführen, dass sie sich nicht selbst den Zugang zu derselben verschaffen kõnnen. Zur reibungslosen Abwicklung einer solchen Ausstellung gehõrt auch eine klare Instruktion der mit ihr befassten Wehrmanner, insbesondere hinsichtlich ihres Kontaktes mit den Besuchern wahrend de r Ausstellung un d bezüglich Bewachung des Ausstel- lungsgelandes. Beizupflichten ist auch der Erwagung der Vorinstanz, wonach die mit seiner Funktion verbundenen planerischen Aufgaben eines Vorgesetzten umso umfassender sin d, j e hõher er im Range steht, wahrend- dem der unmittelbare Vorgesetzte durch Einzelbefehle und gegebenenfalls durch gezielte Einzelmassnahmen diesen Anordnungen Nachdruck ver- schaffen muss. Daran haben es die drei Beschwerdegegner, wie die Vorin- stanz in für das Militãrkassationsgericht verbindlicher Weise in tatsachlicher Hinsicht festgestellt hat, fehlen lassen, wenn au eh j e na eh ihrer damaligen Funktion in unterschiedlicher Art. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann an dieser Stelle auf di e U rteilserwagungen de r Vorinstanz verwiesen werden (act. 103 S.10, 14). Es genügt festzuhalten, dass Major S. der Pla- nung und Kontrolle nicht die nõtige Beachtung geschenkt und dadurch die Sorgfaltspflicht als Instruktionsoffizier verletzt hat. Die Pflichtverletzung von Hptm T. ist darin zu erblicken dass er die Planung zeitlich zu knapp

361 Nr. 108 bemessen, seine Befehlsgebung zu allgemein gehalten und die Kontrolle vernachlãssigt hat. Im Falle von Lt K. liegt der Verstoss gegen die Sorg- faltspflicht in einer ungenügenden Instruktion der Gruppe H. und in einer mangelnden Kontrolle derselben. Die tatsachlichen Feststellungen der Vorinstanz, auch bei Beachtung samtlicher Sorgfaltspflichten durch die Angeklagten und bei Einhaltung der gebotenen Planungen, lnstruktionen und Kontrollen hãtte sich Rekr M. wahrscheinlich nicht davon abhalten lassen, Z. die Handgranate auszuhãn- digen, und das Unglück hãtte mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht verhin- dert werden kõnnen, weshalb vorliegend der natürliche Kausalzusammen- hang fehle, sind willkürlich und widersprechen dem Ergebnis des Beweis- verfahrens. Die Vorinstanz hat unzulassigerweise das Fehlverhalten des tõdlich ver- unfallten W ehrmannes un d des Zivilisten Z. weitgehend losgelõst von d en konkreten zur Unfallzeit auf dem Ausstellungsgelãnde herrschenden Ver- haltnissen gewürdigt. Da bei kommt d er Überlegung wesentliche Bedeutung zu, dass die drei Beschwerdegegner Fehlleistungen von noch nicht voll aus- gebildeten Wehrmãnnern und von Zivilisten in hohem Masse begünstigt, ja geradezu erst ermõglicht haben, indem sie es an umfassenden Sicherheits- vorkehren, namentlich an einer wirksamen Abschrankung des Ausstel- lungsgelandes, an e in er kiar en Befehlsgebung un d e in er Bewachung, welche diese Bezeichnung verdient, haben fehlen lassen. Die Vorinstanz hat zwar nicht übersehen, dass sich der Unfall vor Beginn der Ausstellung ereignet hat, als diese erst im Aufbau begriffen war. Sie.hat sich aber keine Rechen- schaft darüber gegeben, wie sich di e damalige mangelhafte Organisation des Ausstellungsgelãndes, die ungenügende Instruktion und Befehlserteilung, insbesondere auch das Fehlen eines klaren Bewachungsauftrages auf das Verhalten von mit der Ausstellung befassten Rekruten und Besuchern aus- wirken mussten. Ohne dass anzunehmen wãre, Rekruten würden in solchen Situationen ganz allgemein zu Sorglosigkeit neigen, so liegt doch auf der Hand, dass sie bei mangelnder Auftragsinstruktion, fehlender klarer Wei- sungen, keine Waffen oder MÜnition an ·Zivilisten herauszugeben, fehlen- der vorheriger Einübung des Bewachungsauftrages und bei mangelnder rechtzeitiger und wirksamer Abschrankung des Gelãndes die nõtige Vor- sicht eben nicht walten lassen. Dies trifft umso eher zu, als Rekr M. Grund zur Annahme hatte, di e beiden zu spãt zur organisierten Führung erschiene- nen Besucher seien zum Betreten des Ausstellungsgelãndes auf de m Kaser- nenhofareal schon vor Beginn der Ausstellung berechtigt. Kommt hinzu, dass es sich bei Rekr M. - wie die Vorinstanz feststellt- um einen pflichtbe- wussten und autoritãtsglãubigen Wehrmann handelte, der aus dem Verhal- ten von Z. schliessen musste, er sei eine Autoritãtsperson. Unter den geschilderten Umstãnden erscheint es nicht als besonders ungewõhnlich, wenn der mit dem Aufbau der Munitionsausstellung beschãftigte Rekr M. dem Zivilisten Z. die scharfe HG aushãndigte, zumal er ihn gleichzeitig auf-

Nr. 108 362 forderte, keine Manipulationen daran vorzunehmen, welche Warnung Z. allerdings offenbar überhorte. Bei dieser Sachlage kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz ausgeschlossen werden, Rekr M. ware, selbst bei bereits aufgebauten Abschrankungen und in Missachtung eines zuvor noch- mals an ihn ergangenen klaren Befehls, unter keinen Umstanden den Kon- takt von Zivilisten mit de r ausgestellten Munition zuzulassen, der Aufforde- rung von Z. doch nachgekommen. Es unterliegt keinem ernsthaften Zwei- fel, dass Rekr M. einen entsprechenden Befehl seiner Vorgesetzten befolgt und seinen Bewachungsauftrag korrekt erfüllt hatte, und zwar auch dann, wenn ihn Z. trotz vorhandener Abschrankung um Aushandigung der scharfen H G gebeten hatte. De r Befehl des Vorgesetzten hatte bei ihm ohne jeden Zweifel Vorrang gehabt, gerade weil er als pflichtbewusst un d autori- tatsglaubig galt. Das Beweisverfahren hat zudem ergeben, dass Z. der irr- tümlichen Meinung war, bei der ihm von Rekr M. übergebenen HG handle es sich nicht um eine scharfe, obschon sie die gelbe Markierung trug. Die Vorinstanz hat besonderes Gewicht auf eine Aussage Z. anlasslich der Hauptverhandlung vor Div Ger 10B vom 22./23. Oktober 1985 gelegt, wonach er wahrscheinlich auch gefragt hatte, ob er eine HG haben konne, falls eine Abschrankung vorhanden gewesen ware (act. 74 S. 20). Sie hat daraus für Rekr M. und den Zivilisten Z. abgeleitet, «die physische Ab- schrankung hatte mit einiger Wahrscheinlichkeit zu wenig psychische Schranke dargestellt bei Rekr M., um der Aufforderung der Autoritatsper- son nicht zu gehorchen, un d bei Z., um di e Faszination der für ihn unbe- kannten Waffe zurückzudrangen». Beide Annahmen sind bei natürlicher Betrachtungsweise nicht haltbar. W as das Verhalten von Rekr M angeht, so ist das Erforderliche bereits gesagt worden; erganzend ist zu bemerken, das s das Ersuchen eines sogar als Autoritatsperson auftretenden Besuchers um Aushandigung der HG an einen als besonders autoritatsglaubig charakteri- sierten unerfahrenen Wehrmann mit Sicherheit nicht im Entferntesten die Wirkung eines klaren und mit dem notigen Nachdruck erteilten Befehls eines militarischen Vorgesetzten zu erzielen vermag. Für die Richtigkeit dieser Feststellung spricht auch die wesentliche Aussage des zuverlassigen Zeugen Gren L., welche den Kern der Sache trifft und die von der Vorin- stanz überhaupt nicht gewürdigt worden ist, namlich dass er nicht glaube, er und M. hatten die HG auch über eine Abschrankung hinweg gereicht (act. 74 S.l8). Den Akten lassen sich keinerlei Anhaltspunkte entnehmen, wonach sich Rekr M. entgegen jeder Erwartung und entgegen seinen Cha- raktereigenschaften auch über eindeutige Befehle hinweggesetzt hatte, wenn di e Beschwerdegegner ihre Sorgfaltspflichten wahrgenommen hatten. Der Beschwerdeführer macht in zutreffender Weise geltend, dass die vor- stehend zitierte Aussage von Z. nicht aus ihrem sachlichen Zusammenhang gerissen werden darf, wie dies das Militarappellationsgericht getan hat. Z. ga b anlasslich d er Hauptverhandlung vom 15. Mai 1984 vor de m Gerichts- prasidenten 11 von Thun durchaus glaubhaft zu Protokoll, eine scharfe HG

363 Nr. 108 hãtte er gar nicht angerührt; so wie die Munition ausgestellt gewesen sei, habe er jedoch annehmen müssen, dass es sich um eine inerte HG handeln würde (act. 360 unten der beigezogenen Strafakten des Richteramtes Thun). Unberücksichtigt blieb im angefochtenen Entscheid auch die sehr wichtige und glaubhafte Zeugenaussage des Z. begleitenden and~rn Zivi- listen M. im bürgerlichen Strafverfahren. Auch er war der festen Uberzeu- gung, er halte bloss eine Manipulier-HG in de r Han d, und ga b überdies sei- ner Auffassung Ausdruck, er hãtte bestimmt diese HG nicht in die Hand genommen, wenn er gewusst hãtte, dass sie explodieren kõnnte (act. 163 Bst. e der Strafakten des Richteramtes Thun). Darnit widerspricht aber die gegenteilige Annahrne der Vorinstanz, Z. hãtte von Rekr M. die Aushãndi- gung der, wegen der Abschrankung und der strengen Bewachung für jeden Besucher als scharfe Munition erkennbaren HG gleichwohl verlangt, dern eindeutigen Beweisergebnis und lãsst sich in keiner Weise rnehr aufrechter- halten. Zudern hãtten wirksarne Abschrankungen, etwa ein Drahtgitter- zaun, di e nõtige rãumliche Distanz geschaffen un d ganz allgernein bei de r Truppe wie bei den Besuchern zur Vorsicht gernahnt. Ob ausserdern noch Warnplakate hatten angebracht werden sollen, ist eine Errnessenssache und kann dahingestellt bleiben. Es rnuss bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass es bei einer klaren Planung und rechtzeitigen Einrichtung der Ausstellung rnit entsprechender Befehlserteilung an die Rekruten sowie vorgangiger Einübung derselben in ihre Bewachungsaufgabe überhaupt nicht zur fatalen Aushandigung der scharfen HG an einen Besucher gekorn- men ware. Ausserdern sin d di e Kontrollpflichten hinsichtlich d er Ausstel- lung der scharfen Munition von den Vorgesetzten des verunfallten Rekru- ten auf allen Stufen ganzlich vernachlassigt worden, welche Unterlassungen gleichfalls weitgehend zurn eingetretenen Erfolg beigetragen haben. Dabei wãre entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Anwesenheit eines Offiziers wãhrend der Dauer der Ausstellung keineswegs erforderlich gewesen, urn die Unfallgefahr auf ein Minirnurn herabzusetzen. Eine rechtzeitige Kon- trolle der ordnungsgernãssen Einrichtung und des korrekten Ablaufs auch dieses Teils des Besuchstages etwa anlãsslich einer Generalprobe vor Beginn der eigentlichen Ausstellung hatte hinreichend Gewahr für richtiges Verhalten der Rekruten geboten. Die Kontrolle des Ausstellungsgelandes arn Besuchstag selber hatten die anderweitig engagierten Offiziere ohne weiteres an Gruppenführer H. delegieren kõnnen. 4.- O b die Voraussetzungen für einen adãquaten, das heisst für einen rechtserheblichen Kausalzusarnrnenhang vorlieg~n, ist eine Rechtsfrage und wird deshalb vom Militarkassationsgericht in Ubereinstirnmung rnit de r bundesgerichtlichen Rechtsprechung stets frei geprüft (BGE 103 IV 29 E. 2; 101 IV 31; MKGE 10 N r. 72 i. S. K. e. MAG 2B Erw. 4; MKGE vom 12.2.82 i.S. Th. E. 7 rnit Hinweisen). Eine adãquate Kausalitat ist gegeben, wenn eine Ursache nach der Erfahrung des Lebens und dern gewõhnlichen Lauf

Nr. 108 364 der Dinge geeignet war, zu den tãtsãchlich eingetretenen Folgen zu führen (vgl. etwa BGE 103 IV 291 mit Hinweisen). Für die Frage der Adãquanz ist es ohne Belang, o b vorauszusehen war, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten genau so abspielen würden, wie sie sich tatsãchlich abgespielt ha ben (BGE 92 IV 87). Allerdings müssen in di e zur Prüfung de r Rechtser- heblichkeit des Kausalzusammenhanges anzustellende Prognose auch ent- ferntere Mõglichkeiten miteinbezogen werden. Lediglich entfernte Zufãl- ligkeiten, die das Leben vernünftigerweise ausser acht lãsst, sind nicht zu berücksichtigen (MKGE 10Nr. 72Erw. 4; MKGE vom 12.2.82 i.S. Th. E. 7 mit Hinweisen). Aufgrund der vorstehenden Ausführungen zum natürli- chen Kausalzusammenhang drãngt sich der Schluss fõrmlich auf, das der verpõnte Erfolg nach dem gewõhnlichen Lauf der Dinge und nach allgemei- ner Lebenserfahrung hãtte abgewendet werden kõnnen, wenn die Beschwer- degegner die ihnen gebotenen Pflichten zu handeln, beachtet hãtten. Gewiss war de r Verlauf des U nfalles ni eh t bis in alle Einzelheiten voraus- zusehen, und es lãsst sich nicht bestreiten, dass sich Rekr M. und Zivilist Z. nicht leicht zu nehmende Fehler anrechnen lassen müssen, der eine, weil er die Handgranate ausgehãndigt hat, der andere, weil er darum ersucht und trotz Unkenntnis der Waffe daran manipuliert und sie in der Folge zur Explosion gebracht hat. Dass jedoch die Unterlassungen der Beschwerde- gegner zu solchem Geschehen un d damit zu e in er Tõtung un d zu Kõrperver- letzungen führen konnten, war nicht so aussergewõhnlich, dass damit nicht hãtte gerechnet werden müssen (BGE 111 IV 19 94 IV 27). Es kann dem- nach nicht zweifelhaft sein, dass der adãquate Kausalzusammenhang zwi- schen den Unterlassungen der Beschwerdegegner und dem eingetretenen Erfolg durch das Fehlverhalten von Rekr M. und Zivilist Z. nicht unterbro- chen worden ist. Im übrigen hãtte die Vorinstanz die Frage der Unterbrechung des Kau- salzusammenhangs bei der Adãquanz und nicht bereits beim natürlichen Kausalzusammenhang prüfen sollen, da Drittursachen nie den natürlichen Kausalzusammenhang, sondern lediglich dessen Rechtserheblichkeit, das heisst dessen Adãquanz, zu unterbrechen vermõgen (vgl. hiezu Kari Oftin- ger, Schweiz. Haftpflichtrecht I, Zürich 1958, S. 92/93). Durch den Satz, in Anwendung des Grundsatzes «lm Zweifel für den Angeklagten» habe der Kausalzusammenhang als unterbrochen zu gelten (vorinstanzliches Urteil S. 19 o ben), wurde sodann ni eh t n ur das Vorhandensein des adaquaten Kau- salzusammenhangs zu U nrecht verneint, sondern au eh fãlschlicherweise e in Beweisgrundsatz, de r lediglich bei d er Sachverhaltsfeststellung zu beachten ist (BGE 83 IV 205 E. 2; vgl. Robert Hauser, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, 2. A., Basel 1984, S.148), der Rechtsbeurteilung zugrunde gelegt. 5.- Aus all diesen Gründen erweist si eh di e Kassationsbeschwerde des Auditors sowohl gemãss Art. 185 Abs. 1 Bst. d MStP als auch von Bst. f. der-

365 Nr. 108, 109 selben Gesetzesbestimmung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und Verurteilung der Beschwerdegegner im Sinne der vorstehenden Erwãgungen an die Vorin- stanz zurückzuweisen (Art. 190 und 191 MStP). 6.- Zufolge Gutheissung der Kassationsbeschwerde sind die Kosten des Kassationsverfahrens de n drei Beschwerdegegnern j e zu e in em Drittel auf- zuerlegen (Art. 193 Abs. l MStP). (7. Februar 1987, S., T., K. e. MAG 2B) 109. Formelle Anforderungen an die Begründung eines Kostenrekurses (Art. 197 Abs. l MStP) Die Begründung eines Kostenrekurses ist formell ungenügend, wenn aus ihr nicht nachprüfbar hervorgeht, warum sich die wirtschaftlichen V er- hãltnisse seit der Verurteilung, wie behauptet, verschlechtert haben und warum Zahlungserleichterungen ausgeschlossen sein soUen; wenn ferner jedes Beweisangebot fehlt. Exigences de forme quant à la motivation d'un recours contre une con- damnation aux frais (art. 197, al. 1 PPM) La motivation d'un recours pour les frais est insuffisante en la forme lors- qu'il n'en ressort pas, de telle maniere qu'elle puisse être revue, pour quelle raison les circonstances économiques se seraient aggravées- comme le sou- tient le recourant - et pour quelle raison des facilités de paiement seraient exclues; il en est de même lorsqu'aucune preuve n'est offerte. Esigenze formali per la motivazione di un ricorso sulle spese (art. 197 cpv.1 PPM) La motivazione di un ricorso sulle spese e formalmente insufficiente quando noo vi si puõ evincere, in modo da poter essere rivista, per quali ragioni le condizioni economiche si sarebbero aggravate come sostenuto e perché sarebbero escluse facilitazioni di pagamento, come pure quando mancano prove. Aus den Erwiigungen: 2.- Gemãss Art. 197 Abs. l MStP ist der Rekurs schriftlich mit Antrag und Begründung beim zustãndigen Gericht einzureichen. Nach der stãndi- gen Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichtes ist an Antrag und Begründung kein strenger Massstab anzulegen. Das gilt vor allem dann, wenn ein juristischer Laie Rekurs erhebt. Die Interessen eines Verurteilten an der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides sollen nicht einem unnotigen Formalismus geopfert werden (MKGE vom 5.12.1984 i.S. C.;

Nr. 109 366 MKGE vom 21.4.1982i.S. F.). Es genügt, wennder Antrag aus der Rechts- mittelbegründung hervorgeht und wenn sich diese Begründung aus dem Sinn einer Parteierklarung herleiten lasst, so dass sich die vom Militarkassa- tionsgericht erwünschte Uberprüfung der vorinstanzlichen Rechtsanwen- dung erkennen lasst (MKGE vom 5.12.1984 i. S. e., vom 21.4.1982 i. S. F.; und vom 2.6.1972i.S. M. sowie Hauser, Kurzlehrbuch, 2. A. 106). Indessen kann es nicht angehen, von der gesetzlich vorgesehenen Begründungspflicht ganz abzusehen. Nach der Rechtsprechung des MKG kann sich der Rekur- rent nicht damit begnügen, n ur gerade zu behaupten, seine finanziellen Ver- haltnisse seien von der Vorinstanz nicht zutreffend gewürdigt worden oder si e hatten si eh na eh d er U rteilfallung verschlechtert (MK G E vom 5.12.1984

i. S. e. und vom 19.9.1984 i. S. Sch.). Vielmehr bedarf es einer hinreichen- den Schilderung der finanziellen Verhaltnisse und des entsprechenden Beweisangebots. Daran fehlt es aber im vorliegenden Fali, sind doch die Vorbringen des Rekurrenten weder nachprüfbar noch insofern vollstandig, dass die Umstande der Verschlechterung der Verhaltnisse beurteilt werden kõnn- ten. Schliesslich lasst sie auch nicht erkennen, weshalb Zahlungserleichte- rungen auszuschliessen sind. lnsbesondere unterlasst aber der Rekurrent jedes Beweisangebot. Indessen gehõrt- wie das Militarkassationsgericht im Entscheid vom 24.2.1986 i.S. M. festgehalten hat - die Benennung von Beweismitteln zur Begründung des Rekurses, die gemass Art. 197 Abs. l MStG wahrend der gesetzlichen Rekursfrist von 20 Tagen zu erfolgen hat. Es kann nur dann Sache des Militarkassationsgerichtes sein, diese Beweise ausnahmsweise selber zu erheben, wenn dies ohne weiteres als mõglich erscheint. Wo aber jeder Hinweis auf konkrete Beweise für die bloss behauptete Veranderung de r wirtschaftlichen Verhaltnisse nach der erfolg- ten Verurteilung bzw. Kostenauflage durch die Vorinstanz fehlt, kann es nicht Aufgabe der Rekursinstanz sein, selber nach solchen Beweisen zu for- schen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu andern, dass die Entschei- dungsgrundlagen vom urteilenden Gericht grundsatzlich von Amtes wegen zuermittelnsind (MKGE lONr. 7 Erw. 3; MKGE vom4.5.1984i.S. W. E. 3 und vom 13.6.1985 i.S. H.) und dass im Verfahren vor dem Militarkassa- tionsgericht auch Tatsachen berücksichtigt werden kõnnen, die erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind, sofern sie den Nachweis einer Verschlechterung de r finanziellen La g e des V erurteilten zu erbringen vermõgen (MKGE vorn 23.9.1981 i.S. St. W. 3). Auf den Kostenrekurs ist daher mangels einer hinreichenden Begrün- dung nicht einzutreten. (27. Februar 1987, L. e. DG 6)

367 110. Nr. 110 Vorsiitzliche Dienstversiiumnis, Eventualvorsatz; Nichtbefolgung von Dienstvorschriften, leichter Fali (Art. 81 Ziff.l Abs. 2; Art. 72 Ziff.l Abs. 2 MStG) Das Willenselement des Eventualvorsatzes ist gegeben, wenn sich der Tater mit d em Erfolg abfmdet, ihn in Kauf nimmt; nicht nõtig ist, dass er ihn billigt, gleichsam ihm zustimmt (Angleichung der Rechtsprechung des Mili- tarkassationsgerichts anjene des Bundesgerichts (BGE 96 IV 100 f., besta- tigt in BGE 109 IV 151)). Falls ein Gerieht den Tatbestand der Niehtbefolgung von Dienstvor- schriften für erfüllt erachtet, hat es, dem Grundsatz der materiellen Wahr- heit entsprechend, von Amtes wegen, unabhangig von einem allfalligen Antrag des V erteidigers, zu prüfen, o b ein leiehter Fali vorliege. lnsoumission intentionnelle, dol éventuel; inobservation de prescrip- tions de service, cas de peu de gravité (art. 81, eh. l, al. 2; art. 72, eh. l, al. 2 CPM) L'élément de volonté du dol éventuel est realisé lorsque l'auteur s'ac- commode du résultat, en prend le risque; peu importe qu'il adhere à ce résul- tat et l'approuve en quelque sorte (alignement de lajurisprudenee du Tribu- nal militaire de eassation sur celle du Tribunal fédéral (ATF 96 IV 100 s. con- firmé par ATF 109 IV 151)). Lorsqu'un tribunal estime que les éléments constitutifs de l'inobserva- tion de prescriptions de service sont réunis, il doit examiner d'office, confor- mément au principe de la recherche, par le juge, de la vérité matérielle des faits et indépendamment d'une requête éventuelle du défenseur s'il y a lieu d'admettre un cas de peu de gravité. Omissione intenzionale del servizio, dolo eventuale; inosservanza di prescrizioni di servizio, caso poco grave (art. 81 n. l cpv. 2; art. 72 n. l cpv. 2 CPM) L'elemento de lia volontà relativo al do lo eventuale e realizzato quando l'autore si rassegni al possibile risultato, prendendolo in eonsiderazione. Noo e necessario ebe lo approvi e ebe vi aderisca (adattamento della giuris- prudenza del TMC a quella del TF (DTF 96 IV 100 e seg., confermata nella DTF 109 IV 151)). N ei caso in cui un tribunale ritiene adempiuta la fattispecie dell'inosser- vanza di prescrizioni di servizio, deve esaminare d'ufficio se possa essere ammesso un caso poeo grave, conformemente al principio della ricerca della verità materiale e indipendentemente da un' eventuale richiesta de l difen- sore. Aus dem Sachverhalt: A.- Büro Ord V. meldete sich am 31. Dezember 1985 zivil, nicht jedoch militarisch von sein er letzten Wohnsitzadresse ins Ausland a b un d ist seither

Nr. 110 368 unbekannten Aufenthaltes. Der in der Mat Kp V/63 eingeteilte Angeklagte leistete dem Aufgebot zur WK-Nachholung mit der Mat Kp V/82 vom 21. April bis 10. Mai 1986 keine Folge. B.- Mit Abwesenheitsurteil vom 24. November 1986 fand das Divi- sionsgericht 11 den Angeklagten schuldig der vorsãtzlichen Dienstversãum- nis im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. 2 MStG sowie der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72 Ziff. l Abs. l MStG un d verurteilte ihn zu 30 Tagen Gefãngnis, bei Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges. Ferner überband es ihm die Verfahrenskosten. Das Divisionsgericht 11 ging davon aus, der Angeklagte habe sich durch die Verletzung der Meldevor- schriften schuldhaft ausserstande gesetzt, de n Marschbefehl für de n nachzu- holenden Dienst zu erhalten. Er habe nach seiner Dispensierung von der Dienstleistung im Jahre 1985 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rech- nen gehabt, 1986 einen Nachhol-WK leisten zu müssen. Er habe somit bewusst in Kauf genommen, die genannte Dienstleistung zu versãumen. C.- Gegen di e ses U rteil hat de r amtliche V erteidiger des Angeklagten Kassationsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, das im Abwesenheitsver- fahren gefãllte Urteil (act. 17) des Divisionsgerichts 11 vom 24. November 1986 sei aufzuheben, und der Beschwerdeführer sei wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72 Ziff. l Abs. 2 MStG disziplina- risch zu bestrafen. D er Verteidiger ma eh t insbesondere geltend, das s e in eventualvorsãtzliches Handeln des Beschwerdeführers mit Blick auf die Dienstversãumnis nicht vorliege. Di e Vorinstanz ha be de n rechtlichen Begriff des Eventualvorsatzes kiar verkannt. Auf die weitere Argumenta- tian wird, soweit erforderlich, zurückzukommen sein. D.- Der Auditor hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (act. 19). Erwiigungen: l.- Gegen Abwesenheitsurteile de r Divisionsgerichte ist di e Kassa- tionsbeschwerde zulãssig (Art. 184 Abs. 1lit. e MStP). Der Verteidiger des Beschwerdeführers hat diese rechtzeitig angemeldet und fristgerecht begründet (Art. 186 Abs. 2 und Art. 187 Abs. 1 MStP, act. 13, 16 und 17). Hãlt das Militãrkassationsgtericht die Kassationsbeschwerde für begründet, so hebt es das angefochtene Urteil auf, kann indessen in der Sache selber nicht entscheiden, sondern weist diese an die Vorinstanz zurück (Art. 190 und 191 Abs. l MStP). Auf die Kassationsbeschwerde ist demnach lediglich in diesem Rahmen einzutreten. 2.- a) Es wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, dass der objek- tive Tatbestand der vorsiitzlichen Dienstversiiumnis im Sinne von Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 MStG bezüglich des Nachhol-WK 1986 erfüllt ist. Es geht im folgenden allein um den subjektiven Tatbestand. Die Vorinstanz hat Even- tualvorsatz angenommen, wãhrend der Beschwerdeführer diesen als nicht erfüllt ansieht. Aus seinen Ausführungen geht zudem hervor, dass er die

369 Nr. 110 Wissensseite des Vorsatzes nicht angefochten ha ben will: Er verweist auf die Abgrenzung zur bewussten Fahrlãssigkeit (Kassationsbeschwerde S. 4), di e sich auf der Wissensseite vom Eventualvorsatz nicht unterscheidet, indem bei beiden das generelle Wissen um die Mõglichkeit des Erfolgseintrittes Tatbestandselement bildet (statt vieler BGE 109 IV 150/151). Im weitern geht er im konkreten Fall mit der Vorinstanz vom Wissen um die Mõglich- keit des Erfolgseintrittes aus (Kassationsbeschwerde S. 6 oben) und rügt in· seiner Zusammenfassung bloss, dass die vom Divisions·gericht vorgenom- mene hypothetische Annahme des voluntativen Elementes im Vorsatz V. gegen das Legalitãtsprinzip verstosse. Nach konstanter Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichtes (MKGE 9 Nr. 12, 34, 44 sowie 103 und dortige Hinweise) sind Feststellun- gen über das Wissen des Taters um die Folgen seines Verhaltens tatsachli- cher N a tur un d kõnnen daher n ur auf Willkür hin überprüft werden. O b aus dem Wissen um die Mõglichkeit des Erfolgseintrittes auch auf den Willen, diesen Erfolg herbeizuführen, geschlossen werden darf, ist dagegen eine Rechtsfrage, welche die Kassationsinstanz frei überprüfen darf (MKGE 9 Nr. 34). Wie erwãhnt, hat der Beschwerdeführer die Feststellungen des Divisionsgerichts über das Wissen um die Folgen seines Verhaltens nicht angefochten und insbesondere nicht auf Willkür hin gerügt. Somit ist im folgenden nur zu prüfen, ob beim Beschwerdeführer der Wille vorgelegen habe, den Nachhol-WK 1986 nicht zu leisten.

b) Gemass neuerer Praxis des Militarkassationsgerichts ist Eventualvor- satz dann gegeben, wenn de r Tater den Eintritt des Erfolges nicht mit Sicher- heit voraussieht, sich aber der Mõglichkeit des Erfolgseintritts bewusst ist und dieTa t dennoch begeht, indem er den allfãlligen Erfolg zum vornherein in Kauf nimmt oder sogar billigt (MKGE 9 N r. 34 mit Hinweis auf BGE 96 IV 100 un d 98 IV 66). In MKGE 9 N r. 103 hat e s bloss n oe h auf BGE 86 IV 17 Bezug genommen und festgehalten, dass der Tater den Erfolg «billigen» müsse («qu'on ne saurait notamment admettre le dol éventuel des que l'au- teur s'est simplement accommodé du résultat possible de son acte ... 11 faut que l'auteur non seulement ait compté sérieusement que le résultat pourrait se produire mais y ait consenti pour le cas ou il surviendrait ... »). Wie Hauri (Komm. N. 10 zu Art. 15 MStG) zutreffend ausführt, hat das Militãrkassa- tionsgericht mit diesem letzten Entscheid die durch das Bundesgericht in BGE 96 IV 100/101 vorgenommene Klarstellung des Begriffes des Even- tualvorsatzes nicht berücksichtigt. Darin hat das Bundesgericht mit ausführ- licher Begründung herausgestellt, e s ha be in sein er früheren Rechtspre- chung de n Begriff des Billigens nicht notwendig im Sinne e in er Zustimmung des Taters verstanden. Es sei somit nicht ersichtlich, inwiefern sich dieser Begriffvon demjenigen des Sich-Abfindens oder des Inkaufnehmens unter- scheide. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither konstant festgehalten (letztmals BGE 109 IV 151). Auch die überwiegende Lehrmei-

Nr. 110 370 nung steht auf diesem Standpunkt (vgl. Germann, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 24; Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Nr. 199 a; Schultz, Einführung in den allgemeinen Teil des Straf- rechts, Erster Band, 4. Auflage, S.197; Logoz/Sandoz, Commentaire du Code Pénal Suisse, deuxieme édition, N. 5 e zu Art. 18 StGB; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 9 N. 90 ff insbesondere N. 93, und neuestens Noll/Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S.88/89). Diese Theorie des Sich-Abfindens oder des Inkaufnehmens (vereinfachend oft Einwilligungstheorie genannt) entspricht auch d er her- rschenden Auffassung der deutschen Strafrechtslehre (vgl. u.a. Schõnke/ Schrõder, Komm. 21. Auflage, N. 75 ff zu § 15 und Maurach/Zipf, Straf- recht, Allgemeiner Teil, Teilband l, 6. Auflage, insbesondere N. 34 ff zu § 22 III). Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der bundesgericht- lichen Klarstellung des Begriffes des Eventualvorsatzes dank der damit ein- geraumten Mõglichkeit, dem verbrecherischen Willen Rechnung tragen zu kõnnen, zu folgen ist. Das Willenselement ist hier für die Annahme des Eventualvorsatzes entscheidend: Der Tãter muss in den Erfolg, den er sich als mõglich vorstellt, einwilligen, er muss ihn in Kauf nehmen, sich mit ihm innerlich abfinden (Nollffrechsel, a. a. O., S. 89).

e) Z u berücksichtigen ist indessen, dass das Bundesgericht in einzelnen Entscheiden im Sinne der sogenannten Wahrscheinlichkeitstheorie betont hat, der Richter habe auf das Einverstãndnis mit der Tatbestandsverwirkli- chung dann zu schliessen, wenn si eh d em Tãter d er Erfolg sein e s V erhaltens als so wahrscheinlich aufdrangte, das s di e ses vernünftigerweise n ur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kõnne (BGE 101 IV 46 und dortiger Hinweis). Umgekehrt kann die Wahrscheinlichkeit der Erfolgsaus- sicht auch nicht mehr sein als ein blosses Indiz für den Vorsatz. Die blosse Mõglichkeit geht stufenlos in die mehr oder minder grosse Wahrscheinlich- keit des Erfolgseintritts über, so dass si eh hier keine einigermassen scharfe Grenze ziehen lãsst, die nicht willkürlich wãre (Stratenwerth, a. a. O.,§ 9 N. 90und dortige Hinweise; vgl. etwa auch Maurach/Zipf, a. a. O., N. 35 zu § 22 III; Schõnke/Schrõnder, a.a.O., N. 70 zu § 15). Eine auf dieser Theorie beruhende Rechtsprechung darf a be r nicht als Mittel zur Überwindung von Beweisschwierigkeiten dienen, da si eh das Wissen bekanntlich leichter beweisen lãsst als das Wollen un d deshalb von j ene m auf dieses geschlossen wird (Nollffrechsel, a. a. O., S. 89).

d) Dieser nur in vereinzelten Fãllen verõffentlichten, auf der Wahr- scheinlichkeitstheorie beruhenden Rechtsprechung des Bundesgerichts un d des Militãrkassationsgerichts (MKGE 8 Nr. 18 und 9 Nr. 44) folgend, hat das Divisionsgericht 11 ausgeführt, d er Angeklagte, d er von sein er Dienst- leistung mit seiner Einheit im Jahre 1985 ãrztlich dispensiert worden sei, habe mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen müssen, im folgenden Jahr einen Nachhol-WK leisten zu müssen. Insbesondere habeer darauf

371 Nr. 110 gefasst sein müssen, ein Aufgebot zu einem besonderen, nicht mit seiner Einheit zu leistenden und daher nicht auf dem Aufgebotsplakat figurieren- den Dienst zu erhalten. Bei diesbezüglichen Unsicherheiten hãtte er über- dies jederzeit die Mõglichkeit gehabt, sich zu erkundigen, ob und mit wel- cher Einheit er im Jahre 1986 «allenfalls» Dienst zu leisten haben würde. Trotz des zu erwartenden Aufgebotes habe der Angeklagte sich schuldhaft in die Unmõglichkeit versetzt, einen persõnlichen Marschbefehl zu erhal- ten. Er ha be damit bewusst in Kauf genommen, die genannte Dienstleistung zu versãumen. Das leichtfertige Verhalten V. hinsichtlich seiner dienstli- chen Pflichten kõnne daher nicht anders denn als Billigung des eingetrete- nen Erfolges interpretiert werden. Demgegenüber hat de r V erteidiger des Beschwerdeführerers geltend gemacht, dieser habe nicht mit «hoher Wahrscheinlichkeit» damit rechnen müssen, im folgenden J ahr e ine n N achhol-WK zu leisten. Mit J ahrgang 1962 sei ihm zur Zeit der Abmeldung Ende 1985 noch absolut genügend Zeit zur Verfügung gestanden, seine Dienstpflicht von acht Wiederholungskursen in ordentlicher Weise und mit seiner Einteilungseinheit zu absolvieren. Im übrigen ha be er einen N achhol-WK mit e in er fremden Einheit versãumt un d nicht den WK mit seiner eigenen Einheit. Es sei weder durch die Akten belegt noch durch Aussagen des Beschwerdeführers nachgewiesen, dass er den Willen zu gerade diesem mõglichen Erfolg hatte. Mit hoher Wahr- scheinlichkeit habe er einzig mit einem Aufgebot für einen WK mit seiner eigenen Einheit rechnen müssen. Es müsse deshalb als verfehlt bezeichnet werden, wenn die Vorinstanz von einem «leichtfertigen Verhalten» des Beschwerdeführers spreche, das als «Billigung des eingetretenen Erfolges» (nãmlich des V ersaumnisses des N achhol-WKs, von welchem er nichts gewusst habe), interpretiert werden müsse. Kõnne ein Vorsatz zur Dienst- versãumnis nicht nachgewiesen werden, sei eine Verurteilung aufgrund von Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 MStG nicht mõglich. Eine derartige Annahme eines Tatbestandsmerkmals führe zu einem V erdachtsurteil. Zwar sei de r Grund- satz «in dubio pro reo» ke in Rechtssatz des Bundesverfassungsrechts, d oe h lasse er sich aus der Vermutung der Unschuld gemãss Art. 6 Ziff. 2 EMRK ableiten. In der Tat hat die Vorinstanz mit ihrem Schluss vom Wissen des Beschwerdeführers auf dessen Wollen einen sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung (BGE 104 IV 193) nicht zwingend ergebenden Schluss gezogen und damit Art. 15 MStG verletzt. Ein auf eine solche Schlussfolge- rung ziehender Wille war schon deshalb nicht leicht zu eruieren, weil der Beschwerdeführer dazu gar nie befragt werden konnte. Deshalb hãtte das Divisionsgericht aus dieser schmalen Beweisbasis heraus nicht auf den dahingehenden Willen, den Nachhol-WK in einer fremden Einheit zu ver- sãumen oder e in solches V ersãumnis in Kauf zu nehmen oder si eh damit abzufinden, schliessen dürfen. Eine derartige Schlussfolgerung verbot sich insbesondere aus der Regelung gemãss Art. 21 Abs. 2 der Verordnung über

Nr. 110 372 di e Erfüllung de r Instruktionspflicht vom 2. Dezember 1963 (SMA 83 Erster Teil S. 480 ff), wonach Soldaten, die mit der Leistung von Wiederholungs- kursen im Rückstand sin d, grundsatzlich zu einem Wiederholungskurs ihrer Einheit einberufen werden, bis sie die ordentlichen Dienstleistungen der Angehõrigen ihres Jahrganges erreicht haben, wozu der erst knapp 24jah- rige Beschwerdeführer noch genügend Zeit hatte. N ur in Ausnahmefallen, wenn sie dringend benõtigt werden, kõnnen Soldaten, die mit der Leistung von Wiederholungskursen im Rückstand sind, zur Leistung von jahrlich mehr als einem Wiederholungskurs, d.h. zusatzlich zu einem WK in einer fremden Einheit, aufgeboten werden. Da somit die Leistung eines Nachhol- WKs mit einer fremden Einheit als Ausnahmefall zu bezeichnen ist, kann auch nicht auf einen Willen, einen solchen zu versaumen, geschlossen wer- den. Das Vorleben des Beschwerdeführers und die über ihn eingeholten Auskünfte, die recht günstig lauten (vgl. act. 6.2-6.5 sowie 6.7), geben ebenfalls keine Anhaltspunkte zu dem vom Divisionsgericht gezogenen Schluss. Bei der gegebenen Sach- und Beweislage hatte das Divisionsgericht vielmehr prüfen sollen, o b ni eh t bewusste Fahrlassigkeit vorliegt (vgl. dazu den oben zitierten BGE 109 IV 151; MKGE 9 Nr. 34; Logoz/Sandoz, a.a.O., S. 93; Schõnke/Schrõder, a.a.O., N. 77 zu § 15). Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Vorinstanz durch die Bejahung des Willens, den Erfolg (Versaumnis des Nachhol-WKs 1986) herbeizuführen, Art. 15 MStG verletzt hat. Inwieweit sie dabei auch gegen die Unschuldsvermutung verstossen hat und unter welchem Gesichtspunkt diese zu rügen ware, braucht nicht eigens geprüft zu werden. Da im Sinne von Art. 185 Abs. 1lit. d MStP eine Verletzung des Strafgesetzes vorliegt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwagungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.- a) Beilaufig wird geltend gemacht, hinsichtlich des tatbestandsmas- sig geforderten Vorsatzes mit Bezug auf die Nichtbefolgung von Dienstvor- schriften (Art. 72 MStG) habe beim Beschwerdeführer keine Klarheit ver- schafft werden kõnnen. Es stünden einer Bestrafung deshalb verschiedene Grundsatze entgegen. Diesen Vorhalt begründet der Verteidiger des Beschwerdeführers jedoch nicht nahe r. Auch beantragt er selber Bestra- fung wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften. Auf diesen Einwand ist somit nicht einzutreten.

b) D er Verteidiger des Beschwerdeführers wendet überdies ein, dieser habe einzig gegen Art. 23 VmK verstossen. Es handle sich deshalb um einen leichten Fall gemass Art. 72 Ziff. 1 Abs. 2 MStG. Es liege bloss eine Unter- lassung gebotener Meldepflichten aus Unachtsamkeit vor. Somit sei es unbillig, de m Beschwerdeführer d en privilegierten Tatbestand des «leichten Falles» nicht zuzubilligen. Das Urteil des Divisionsgerichts 11 sei auch in dieser Hinsicht mangelhaft.

373 Nr. 110, 111 Grundsatzlich ist davon auszugehen, dass das Militarkassationsgericht die Rechtsfrage des leichten Falles frei überprüfen kann (MKGE 10 Nr. 8). Es fali t indessen auf, das s si eh di e Vorinstanz rnit d em leichten Fall gernass Art. 72 Ziff. l Abs. 2 MStG überhaupt nicht auseinandergesetzt, sondern bloss festgehalten hat, der Beschwerdeführer sei der Nichtbefolgung von Dienst- vorschriften gernass Art. 72 Ziff. l Abs. l MStG schuldig zu sprechen. Sie hat dies mit dem Hinweis begründet, dass er entgegen Art. 23 VmK nicht für di e vorgeschriebene V erbindung mit de m Sektionschef bzw. de r schweizeri- schen Vertretung im Ausland gesorgt habe, obwohl ihm diese Meldepflich- ten zumindest hatten bekannt sein müssen, seien doch die einschlagigen Bestimmungen der VmK auf Seite 2 des DB auszugsweise abgedruckt (Urteil S. 7 und 8). Das Urteil enthalt mit andern Worten zur Frage des Vor- liegens eines leichten Falls gemass Art. 72 Ziff. l Abs. 2 MStG keine hinrei- chenden Entscheidungsgründe im Sinne von Art. 185 Abs. llit. e MStP, weshalb dessen Überprüfung im kassationsgerichtlichen Verfahren nicht mõglich ist. Das angefochtene Urteil ist deshalb auch in diesem Punkt aufzu- heben und zur Neubeurteilung im Sinne von Art. 72 Ziff. l Abs. 2 MStG zurückzuweisen (vgl. dazu ausführlich MKGE 10 Nr. 59 Erw. 2). Keine Rolle darf dabei spielen, dass der Verteidiger des Beschwerdeführers vor dem Divisionsgericht Schuldigsprechung im Sinne von Art. 72 Ziff. l MStG beantragt hatte, ohne den leichten Fall eigens zu erwahnen (act. 11 S. 3). Dem Grundsatz der materiellen Wahrheit entsprechend hatte die Vorin- stanz de n Sachverhalt von Amtes wegen abklaren und de r Frage des leichten Falles nachgehen rnüssen. 4.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten durch den B un d zu tragen (Art. 193 Abs. l MStP). (3. J uni 1987, V. e. DG 11) 111. Responsabilité restreinte e t cas de peu de gravité; mesure d'une sanction disciplinaire, pouvoir d'examen du Tribunal militaire de cassation (art. 11, art. 181 a CPM, art. 192, al. 2 PPM) La responsabilité restreinte n'est pas une raison d'admettre l'existence d'un cas de peu de gravité, mais un motif d'atténuation de la peine. Des lors, il n'y a li e u d'en tenir compte qu'une fois qu'il a été établi que les circonstan- ces d'une infraction, pour laquelle la lo i prévoit le cas de peu de gravité, per- mettent d'admettre un tel cas du point de vue objectif et du point de vue sub- jectif. Lorsqu'un tribunal militaire d'appel admet qu'il y a un cas de peu de gra- vité en raison de la responsabilité restreinte de l'accusé, alors même que les circonstances de l'infraction ne permettraient pas par ailleurs d'admettre un

- - - - Nr. 111 374 tel cas, et prononce en conséquence une sanction disciplinaire, le Tribunal militaire de cassation est Iié par l'admission d'un cas de peu de gravité lors- que l'accusé s'est pourvu seul en cassation; il ne peut revoir que la mesure de la sanction disciplinaire infligée soos l'angle de l'arbitraire. A c_et égard, la décision du tribunal militaire d'appel, qui a admis un cas de peu de gravité en raison de la responsabilité restreinte de l'accusé, mais qui n'a pas tenu compte un e seconde fois de la responsabilité restreinte lors de la fiXation de .la sanction disciplinaire, échappe à toute censure. Verminderte Zy.rechnungsfahigkeit und leichter Fall; Zumessung einer Disziplinarstrafe, Uberprüfung durch das Militiirkassationsgericht (Art.11, Art. 181 a MStG, Art. 192 Abs. 2 MStP) V erminderte Zurechnungsfãhigkeit ist kein Grund für die Annahme eines Ieichten Falls, sondern ein Strafmilderungsgrund. Sie wirkt sich dem- nach erst aus, nachdem feststeht, ob die Erfüllung eines Straftatbestands, für den das Gesetz den leichten Fall kennt, in objektiver uud subjektiver Hinsicht leicht wiege. Nimmt ein Militãrappellationsgericht wegen verminderter Zurech- nungsfãhigkeit eines Angeklagten einen leichten Fali an, obwohl die Erfül- lung des Straftatbestands im übrigen nicht leicht wiegen würde, und ver- hangt es in der Folge eine Disziplinarstrafe, so ist das Militarkassationsge- richt an die Annahme des leichten Falls gebunden, wenn allein der Ange- klagte Beschwerde führt; es kanu einzig das Mass der verhangten Diszipli- narstrafe unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfen. Vor dieser Überprüfung halt es stand, wenn das Militarappellationsgericht, das einen leichten Fali wegen verminderter Zurechnungsfahigkeit des Angeklagten angenommen hat, di ese bei d er Zumessung d er Disziplinarstrafe ni eh t noch- mals berücksichtigt. Scemata responsabilità e caso poco grave; commisurazione della pena disciplinare, potere di esame del Tribunale militare di cassazione (art. 11, art. 181 a CPM, art. 192 cpv. 2 PPM) La scemata responsabilità non e ona ragione per far ~mmettere il caso poco grave, ma un motivo di attenuazione della pena. E quindi possibile tenerne conto soltanto dopo aver stabilito il compimento di una fattispecie per la quale la legge prevede l'alternativa del caso poco grave, se cosi appare dai la to oggettivo e da quello soggettivo. Qualora un tribunale militare di appello ammetta l'esistenza di un caso poco grave, pronunciando di conseguenza una pena disciplinare, per la see- mata responsabilità dell'imputato, anche se per altro verso la fattispecie noo sembrerebbe poco grave, il tribunale militare di cassazione rimane Iegato al riconoscimento del caso poco grave, se il ricorso per cassazione viene inter- posto unicamente dall'imputato. In tai caso puõ essere riesaminata p er arbi- trio unicamente la misura della pena disciplinare. Esula da ogni censura, a

375 Nr. 111 questo proposito, la decisione d ei tribunal e di appello eh e ha ammesso il caso poco grave per la scemata responsabilità, senza tenerne conto una seconda volta nella commisurazione della pena disciplinare. Résumé des faits: A.- P ar jugement du 18 décembre 1986, le Tribunal militaire d'appel1A a libéré pénalement J. 1954, de l'accusation d'insoumission intentionnelle; admettant le peu de gravité du cas, le tribunal a p uni J. disciplinairement de 12 jours d'arrêts de rigueur e t mis à sa charge les frais de premiere instance e t d'expertise par Fr. 1'505.-, les frais de la proeédure d'appel étant supportés par la Confédération. B.- Les faits de la cause peuvent être résumés ainsi: Alors qu'il avait régulierement aeeompli ses eours de répétition, l'auto J. n'a en revanche pas effeetué ses tirs obligatoires des 1979 et s'est vu infliger pour eette raison les sanctions disciplinaires suivantes: en 1979, Fr. 40.- d'amende; en 1980, Fr. 100.-d'amende; en 1981,3 jours d'arrêts de rigueur; en 1982,5 jours d'arrêts de rigueur, eten 1983,7 jours d'arrêts de rigueur. En 1984, J. a de nouveau fait défaut aux tirs obligatoires et ne s'est présenté non plus au cours de tir pour retardataires. Il en a fait de même en 1985. Une enquête ordinaire a été ouverte eontre lui. Au cours de l'enquête, J. a expliqué qu'il n'aecomplissait pas ses tirs obli- gatoires parce qu'il ne supportait pas nerveusement de tirer des coups de feu: «Les eoups de feu me crispent et me font même transpirer tellement j e suis tendu. Même dans la vie civile, tout claquement see me fait sursauter». Devant le tribunal de division, J. a encore préeisé: «J e reconnais un e part de négligence dans mon eomportement ... J e n'aijamais refusé de faire du ser- vice militaire. En entrant en service en landwehr, j'irai avec l'intention de ne p as faire du tir». Les renseignements civils e t militaires reeueillis s ur le eompte de J. son t favorables. C.- Par jugement du 30 janvier 1986, le Tribunal de division lOA a reconnu J. eoupable d'insoumission intentionnelle au sens de l'article 81, eh. l, al. 2 du CPM et l'a condamné à une peine de 15 jours d'emprisonne- ment avec sursis pendant 3 ans, ainsi qu'aux frais de la eause fixés à F r. 800.-. L'auditeur ayant appelé du jugement du Tribunal de division lO A, le Tri- bunal militaire d'appellA, saisi du dossier, a ordonné une expertise psyehia- trique. Dans son rapport, le Dr. D. retient que J. souffre d'une névrose hystéro-phobique. Il eonclut que cette névrose peut être assimilée, au sens de l'article 11 du CPM, à un développement mental incomplet et préeise: «Ce développement mental incomplet n'est eependant pas de nature à atté- nuer la faeulté d'apprécier le caractere illieite de l'aete. Par eontre, ce déve- loppement mental incomplet est de nature à atténuer fortement la faeulté de se déterminer d'apres cette appréciation».

Nr. 111 376 En date du 18 décembre 1986, le Tribunal militaire d'appellA a admis l'a:ppel en libérant pénalement J. e t en le condamnant à une peine discipli- natre. D.- J. s'est pourvu en cassation contre ce jugement. 11 conclut à l'annu- lation du jugement du 18 décembre 1986, les frais étant mis à la charge de la Confédération. L'auditeur conclut au rejet du pourvoi. Extraits des motifs: Le pourvoi de J. a été déposé dans les formes et délais légaux. La voie de la cassation est ouverte contre les jugements des tribunaux militaires d'appel (art. 184, al. l, let t. a PPM) même s 'iis liberent pénalement l'accusé e t le punissent disciplinairement. Le recourant se plaint d'une violation de la loi pénale au sens de l'art. 185, al. l, lett. d PPM. Des lors, son pourvoi est recevable. 2.- Dans son unique moyen, le recourant fai t valoir que la punition disci- plinaire de 12 jours d'arrêts de rigueur apparait comme p l us sévere que la sanction pénale de 15 jours d'emprisonnement avec sursis prononcée par le tribunal de division. 11 considere des lors que le tribunal militaire d'appel a violé laloi pénale en prononçant une punition excessive et, par conséquent, arbitraire. En revanche, le recourant admet que c'est à juste titre que le tri- bunal militaire d'appel a retenu l'insoumission intentionnelle et qualifié le cas de peu de gravité. Ce moyen n'est pas fondé. Le jugement du Tribunal militaire d'appel lA est plus favorable au recourant que le jugement du Tribunal de division lOA contre lequell'audi- teur avait d'ailleurs interjeté appel. En effet, le jugement du tribunal mili- taire d'appellibere pénalement le recourant. Peu importe qu'il soit alors puni disciplinairement d'arrêts de rigueur. 11 s'agit en effet d'une sanction disciplinaire et non plus d'une sanction pénale, même si cette derniere était assortie du sursis. Le recourant ne demande d'ailleurs pas à être condamné pénalement, ce qui-à défaut de pourvoi de l'auditeur-ne ser ai t p as possible sans violer le principe de l'interdiction de la reformatio in peius. Des lors, il ne reste qu'à examiner le grief d'arbitraire invoqué par le recourant à l'égard de la punition disciplinaire de 12 jours d'arrêts de rigueur. P o ur justifier sa décision, le tribunal militaire d'appel a to u t d'abord considéré que le recourant n'avait pas agi dans le dessein de se soustraire au service militaire et qu'il s'était en conséquence rendu coupable d'insoumis- sion intentionnelle. 11 a ensuite retenu, sur la base de l'expertise psychia- trique, que la responsabilité de l'accusé était fortement restreinte, et estimé en tenant compte également des services accomplis et des bons renseigne- ments recueillis s ur le comportement de l'accusé dans la vie civile e t mili- taire, qu'il fallait admettre le cas de peu de gravité, l'infraction pouvant être

377 Nr. 111 punie disciplinairernent. Enfin, pour fixer le genre et la rnesure de la sanc- tion, le tribunal d'appel a retenu que l'accusé persistait dans son attitude coupable depuis 1979 rnalgré des sanctions toujours plus séveres prononcées à son encontre. Il en a conclu que la sanction devait tenir compte de sa persis- tance coupable et devait être de nature à l'inciter à surrnonter les désagré- rnents résultant pour lui des détonations. U ne punition de 12 jours d'arrêts de rigueur lui est ainsi apparue comrne adéquate. Ce raisonnernent n'est certes pas à l'abri de critiques et on peut se demander si les juges d'appel n'ont pas été arnenés à confondre la notion de cas de peu de gravité et la responsabilité restreinte de l'art. 11 du CPM. A vrai dire, le raisonnement des juges aurait du procéder d'un ordre différent: considérant l'attitude persistante de l'accusé depuis 1979 et l'inefficacité des sanctions disciplinaires prononcées pour l'arnener à changer d'attitude, le tribunal militaire d'appel n'aurait pas du considérer l'infraction cornrne un cas de peu de gravité. En conséquence, il aurait du condarnner le recourant pénalernent pour insournission intentionnelle et fixer une peine qui tienne compte de la responsabilité restreinte attestée par l'expertise psychiatrique. L'octroi du sursis aurait alors pu être envisagé, si le recourant s'était déclaré prêt à accornplir à l'avenir ses tirs obligatoires rnalgré son handicap psy- chique. Cependant, le Tribunal rnilitaire de cassation ne peut pas corriger le jugement dans ce sens puisqu'il procéderait alors à un e reforrnatio in peius, c'est-à-dire aggraveráit la peine du recourant. Des lors, le Tribunal rnilitaire de cassation ne peut qu'exarniner si le Tribunal rnilitaire d'appel lA, en fixant un e sanction disciplinaire de 12 jours d'arrêts de rigueur, a excédé son large pouvoir d'appréciation. Selon l'art. 181 a du CPM, le genre et la rnesure de la sanction disciplinaire doivent être fixés en tenant compte des rnobiles de l'auteur de l'infraction, de ses antécédents, de sa situation per- sonnelle e t de sa conduite au service rnilitaire. En fixant une peine de 12 jours d'arrêts de rigueur, le tribunal militaire d'appel a tenu cornpte de ces élé- rnents. Pre nan t en considération la récidive e t la progression des sanctions intervenues et contre lesquelles le recourant n'a, sernble-t-il, soulevé aucun grief, la sanction ne parait p as excessive ou arbitraire. On pourrait to u t au plus se dernander si le Tribunal rnilitaire d'appellA n'aurait pas du, là aussi, appliquer l'art. 11 CPM. Il ne l'a pas fait puisqu'il avait déjà appliqué cette disposition pour considérer le cas comrne de peu de gravité. Cela ne signifie pas pour autant qu'il ait excédé son large pouvoir d'appréciation. Il n'a des lors p as violé la lo i pénale. 3.- Il résulte de ce qui précede que le pourvoi en cassation doit être rejeté et les frais rnis à la charge du recourant, en application de l'art. 193, al. lPPM. (11 septembre 1987, J.c. TMA lA)

Nr. 112 378 112. Greve de la faim lors d'un serrice d'avancement (art. 81, eh. l, al. l; art. 95, eh. l, al. l CPM) Celui qui refuse de se nourrir arm de manifester son opposition contre un serviee d'avaneement qu'il est foreé d'aceomplir (mais qu'il aeeomplit néan- moins) ne se rend pas eoupable de refus de servir, mais le eas éehéant de mutilation, dans la mesure ou la greve de la faim entraine l'inaptitude à aeeomplir le serviee en eause. Hungerstreik im Beforderungsdienst (Art. 81 Ziff. l Abs. l, Art. 95 Ziff. l Abs. l MStG) Wer die Nahrungsaufnahme verweigert, um seinen Unwillen kund zu tun gegen einen Befõrderungsdienst, den er gezwungenermassen (aber immerhin) leistet, maeht sieh nieht der Dienstverweigerung sehuldig, son- dern allenfalls der Verstümmelung, sofern der Hungerstreik die Unfahig- keit, den fragliehen Dienst zu leisten, bewirkt. Sciopero della fame nell'ambito di un servizio di avanzamento (art. 81 n. l epv. l; art. 95 n. l cpv. l CPM) Chiunque rifiuta di nutrirsi per manifestare la sua opposizione ad un ser- vizio di avanzamento al quale e costretto (ma ebe pur sempre compie), no n si rende eolpevole di rifiuto del servizio, ma eventualmente di mutilazione, nella misura in eui lo sciopero de Ua fame eomporti l'inettitudine a prestare il servizio in questione. Extrait des motifs: 2.- P ar son unique rnoyen, l'auditeur fait valoir que le Tribunal militaire d'appellA a tiré des faits, qui ne sont pas contestés, une conclusion juridi- que erronée en considérant qu'en entamant une greve de la faim, P. n'avait pas concrétisé son intention de refuser de servir et cornmis l'infraction répri- mée par l'art. 81, eh. l, al. l du CPM. Ce grief n'est p as fondé. L'art. 81 du CPM dispose que, pour qu'il y ait refus de servir ou insoumis- sion intentionnelle, le coupable doit avoir désobéi à un ordre. 11 faut donc non seulement l'intention, mais encore un acte bien déterminé (ATMC 9 no 63), caractéristique d'une désobéissance don t on peut inférer que l'auteur cherche, d'une maniere générale, à se soustraire à ses obligations militaires (ATMC 10 no 17). La désobéissance peut aussi se manifester sous la forme d'une ornission, par une attitude passive (ATMC 8 no 52) mais qui suppose nécessairement que l'auteur ait reçu un ordre précis d'accomplir l'un des actes qu'irnplique la marche du service et auquel il n'aurait pas obtempéré. La seule intention, même proclamée à plusieurs reprises, de refuser to u t ser- vice d'avancernent et d'essayer par l'usage de tous les rnoyens légaux de par- venir à ce but n'est pas punissable si elle ne s'est pas manifestée par des actes ou ornissions contrevenant aux exigences du service.

379 Nr. 112, 113 Or, si le reglement de service fixe des prescriptions particulieres quant au comportement ou à la tenue, il ne pose aucune exigence au militaire en matiere de subsistance, ne lui conférant que le droit d'être nourri (RS eh. 283). Le fait de s'abstenir de consommer toute nourriture ne constitue pas, en soi, une infraction aux prescriptions de service. Bien plus, il n'a pas été démontré que P. ai t reçu l'ordre de prendre son repas de midi, à supposer qu'un tel ordre puisse être donné, le commandant d'école s'étant borné à l'informer qu'une greve de la faim devait être considérée comme un refus de servir et à le rendre attentif aux conséquences qui en résultaient. 11 est en revanche certain qu'en poursuivant sa greve de la faim, P. se serait à la longue physiquement affaibli jusqu'à se trouver dans l'impossibi- lité d'obtempérer aux ordres. Cette circonstance ne permet toutefois pas de conclure à la commission de l'infraction de refus de servir, comme l'a fai t le tribunal de division et comme l'aurait admis le tribunal d'appel si la greve de la faim avait conduit à ce résultat. Un tel comportement tombe sous le coup de la disposition de l'art. 95 du CPM qui réprime la mutilation, infraction qui peut être consommée par une greve de la faim dans l'intention, même par dol éventuel, de se rendre inapte au service militaire (ATMC 3, no 98; Hauri, Militãrstrafgesetz, 1983, no 5 ad art. 95 CPM). Si l'acte d'accusation a mis en évidence le fait même de la greve de la faim, il ne comporte aucune description des éléments objectifs caractérisant l'infraction de refus de servir, ainsi que l'exige l'art. 115, lett. b PPM. Un changement de la qualificationjuridique s ur laquelle l'accusation est fondée, substituant au refus de servir la mutilation ou tentative de mutilation au sens de l'art. 95 du CPM, n'a pas été invoqué pendant les débats, de sorte que P. ne peut être condamné de ce chef (art. 148 PPM). (11 septembre 1987, P. e. TMA lA) 113. Refus de servir sous l'empire d'un grave con8it de conscience (art. 81, eh. 2 CPM) Un militaire (en l'espece: un Témoin de Jéhovah) qui refuse de servir sans hésitation sur la base d'une conviction affermie, ne doit pas être traité plus défavorablement que celui qui ne se décide à refuser de servir qu'apres une lutte intérieure prolongée. Dienstverweigerung in schwerer Gewissensnot (Art. 81 Ziff. 2 MStG) .. Ein Wehrmann (hier: Zeuge Jehovas), der aufgrund einer gefestigten Uberzeugung ohne Zõgern den Dienst verweigert, darf nicht ungünstiger behandelt werden als einer, d er sich erst na eh lãngerem innerem Kampf hierzu entschliesst.

Nr. 113 380 Riliuto del serrizio con un grave conflitto di coscienza (art. 81 n. 2 CPM) Un milite (nel caso un testimone di Geova) ebe sulla base di ona inflessi- bile convinzione e senza esitazione rifiuta ii servizio, no n deve essere trattato piit sfavorevolmente di colui ebe si decide a rifiutare il servizio so lo dopo ona prolungata lotta interiore. Extrait des motifs: 2.- Dans son unique moyen, le recourant soutient que le tribunal mili- taire d'appel a faussement appliqué laloi pénale en refusant de le mettre au bénéfice du statut privilégié d'objecteur de conscience prévu par l'art. 81, eh. 2 du CPM. Il n'est pas contesté que B. a agi du fai t de ses convictions religieuses. Le pourvoi en cassation porte s ur l'existence d'un grave conflit de conscience, deuxieme condition à la réalisation de laquelle l'application de l'art. 81, eh. 2 du CPM est subordonnée. Dans un arrêt L. du 27 février 1987, le Tribunal militaire de cassation a rappelé la jurisprudence relative aux Témoins de Jéhovah dont les adeptes convaincus agissent p ar er ain te pour le salut de le ur âme, ce qui fai t conclure à l'existence d'un grave conflit de conscience (ATMC M. du 30.9.1976; Hauri, Militãrstrafgesetz, 1983, no 80 ad art. 81 CPM). Il a cependant précisé, dans un arrêt B. du 2 décembre 1983, que si le se ul fai t d'appartenir à la secte des Témoins de Jéhovah ou d'adhérer à leurs con- viction~ ne suffit pas en soi à établir l'existence d'un grave conflit de cons- cience, il en est toutefois un indice sérieux. En effet, les adeptes des Témoins de Jéhovah sont généralement convaincus que leur appartenance à l'armée aurait pour conséquence de mettre sérieusement en danger le salut de leur âme dans la mesure ou elle constituerait une désobéissance à un commande- ment de Dieu (ATMC 10 no 61). Dans un arrêt postérieur, le Tribunal militaire de cassation a confirmé sa jurisprudence en refusant le bénéfice du statut privilégié d'objecteur de conscience à un Témoin de Jéhovah qui avait expressément déclaré que sa participation à l'armée entraí'nerait son exclusion de la congrégation, sans que cela l'oblige à un repentir ou l'exclue des élus de Dieu au moment du jugement dernier. N'ayant nullement allégué que l'accomplissement du ser- vice militaire le condamnerait aux yeux de Dieu et le priverait de vie éter- nelle, l'accusé n'avait pas rapporté la preuve qu'il ressentait avec la même intensité l'impératif civique de se soumettre à laloi et l'impératif religieux de se révolter contre elle e t q ue ce conflit le mettait dans un état de nécessité morale (ATMC 10 no 89). Il existe des similitudes frappantes entre la présente cause et les affaires B. du 2 décembre 1983 et L. du 27 février 1987. B. ayant déclaré que le refus de servir ne l'avait pas tourmenté et qu'il considérait que c'était pour lui une chose automatique, le tribunal militaire

381 Nr. 113 d'appel en avait déduit qu'il n'avait pas véritablement mis en balance son · adhésion aux thêses des Témoins de Jéhovah avec ses devoirs civiques. Le Tribunal militaire de cassation a cependant considéré que cette circonstance ne suffisait pas à pri v er B. du statut d'objecteur de conscience. Dans l'affaire L., le même tribunal d'appel avait admis que l'accusé avait rendu vraisemblable l'existence d'un grave conflit de conscience, même s'il avait utilisé une formule bien connue de la jurisprudence. En l'espêce, il n'est pas contesté que ce sont des convictions religieuses sinceres qui ont amené le recourant à faire un choix qu'il estime nécessaire pour pouvoir entrer dans le Royaume de Dieu. Certes, B. a fait état à plu- sieurs reprises de sa volonté de rester neutre par rapport aux affaires du monde. 11 a aussi déclaré qu'il avait beaucoup moins peur de désobéir aux hommes qu'à Dieu. Le tribunal d'appel a inféré de ces déclarations que l'ac- cusé n'était pas placé dans une situation conflictuelle ou, partagé entre ses devoirs de citoyen e t ses convictions religieuses, il aurait été amené à un choix impossible entre deux impératifs contradictoires, celui de se soumet- tre à la loi en accomplissant ses obligations militaires et celui de suivre l'enseignement de la parole divine. Le tribunal militaire d'appel s'est même demandé si l'attitude en quelque sorte stéréotypée que la secte des Témoins de Jéhovah s'efforce d'inculquer à ses membres ne les empêche pas, à tout le moins dans certains cas, d'éprouver un véritable conflit de consctence. Le tribunal militaire d'appel a certes relevé, avec raison, qu'il n'est pas indispensable que l'accusé soit encore en proie à un conflit intérieur au moment du refus de servir, mais qu'il pouvait y avoir grave conflit de cons- cience surtout lorsque sa conviction intime, deve n ue définitive, est inébran- lable e t qu'elle l'accule à un état de nécessité moral e le poussant à refuser de servir. Le tribunal militaire d'appel n'a pas accordé assez d'importance à ce principe fondamental de la jurisprudence du Tribunal militaire de cassation (ATMC 6 no 40; 8 no 62; 9 no 171, 10 no 64). Ce principe ne contredit pas l'exigence selon laquelle l'état de nécessite morale doit résulter d'un conflit entre l'effet contraignant des convictions alléguées e t la pleine conscience que doit avoir l'auteur de ses devoirs civiques (ATMC 10 no 61). En considé- rant que seul peut être mis au bénéfice de la disposition privilégiée de l'art. 81, eh. 2 du CPM celui qui ressent avec la même intensité l'impératif civique de se soumettre à laloi e t l'impératif religieux ou moral de se révolter contre elle, le Tribunal militaire de cassation a entendu dénier la qualité d'objecteur de conscience à celui dont le refus d'accompljr son service, même pour des motifs religieux ou moraux, n'est que l'expression d'une absence de sens civique caractérisée par le rejet de l'ordre constitutionnel et de la forme de société que cet ordre implique. Si les adeptes convaincus de la secte des Témoins de Jéhovah sont empêchés d'une maniere contraignante d'accom- plir leur service militaire en raison de leurs convictions profondes, il est cependant constant qu'ils respectent toutes les autres normes dont s'est

Nr. 113 382 dotée la société dans laquelle iis vivent, même s 'iis ne participent p as active- ment à la gestion des affaires publiques. 11 faut admettre l'existence d'un grave conflit de conscience lorsque l'au- teur, par l'attitude qu'exige de lui l'Etat, entrerait en conflit avec sa convic- tion religieuse profonde et se trouverait ainsi dans un état de nécessité morale (ATMC 6 no 40). Même celui qui n'a jamais été l'objet de débats inti- mes peut se trouver dans l'état de nécessité morale qui caractérise le conflit de conscience: «A ue h dem, der in diesem Kampfe schon lange unterlegen ist oder sich dem religiosen Gebote kampflos unterworfen hat, kann in schwe- rer Seelennot handeln» (ATMC 7 no 15). Le Tribunal militaire de cassation a donc été amené à considérer qu'on ne saurait traiter celui qui d'emblée a des convictions fermes p l us défavorablement que celui qui a de longues hési- tations et luttes intérieures (ATMC 10 no 64). C'est le caractere contrai- gnant pour l'accusé de ses convictions religieuses ou morales que la jurispru- dence considere comme l'élément déterminant pour créer l'état de nécessité moral requis par l'art. 81, eh. 2 du CPM (ATMC 8 no 62 et arrêts cités). L'objecteur obéit donc à un impératif divin absolu qui le conduit, face à ses devoirs civiques, dans un e impasse: accomplir son service mettrait son salut en péril (ATMC 9 no 67). La question du grave conflit de conscience doit être examinée en tenant compte de tous les éléments de la cause, notamment de la personnalité de l'accusé telle que la procédure probatoire l'a révélée (ATMC 10 no 54, no 61 e t arrêt cité). Le fait que B. soit un Témoin de Jéhovah de la deuxieme génération, ses pere e t m e re étant déjà adeptes de la secte, explique que sa décision de refu- ser le service militaire se soit imposée à lui comme un fait inéluctable, sans même qu'il en résulte un débat intime, pénétré qu'il était des sa plus tendre enfance, sous l'influence, du milieu familial, de l'idée qu'il est impossible pour un croyant appartenant à cette secte de servir dans l'armée. 11 résulte de la procédure que B. est un adepte sincere des Témoins de J éhovah e t que les réflexions conduites dans le cadre de cette secte l'ont amené à la conviction que l'accomplissement du service militaire lui ferait commettre un péché de nature telle qu'il compromettrait le salut de son âme, le condamnant aux yeux de Dieu et le privant de la vie éternelle. Rien ne permet de douter de la motivation du recourant, dont la foi l'ac- cule à un état de nécessité morale le poussant à rejeter ses obligations mili- taires. L'examen des autres griefs te nan t au caractere arbitraire de la peine en raison de sa sévérité et au refus de l'exclusion de l'armée est des lors superflu. (11 septembre 1987, B. e. TMA lA)

383 114. Nr. 114 Notilication d'unjugement par défaut, début du délai pendant lequelle re- liefpeut être demandé; indication des moyens de droit visant à obtenir le relief d'unjugement par défaut (art. 154, al. l; art. 156, al. l; art. 155, al. 4 PPM) L'art. 154, al. 1 PPM, complété par laloi sur le service des postes du 2 octobre 1924 (RS 783.0) et son ordonnance d'exécution du ler septembre 1967 (RS 783.01), est également applicable auxjugements par défaut. Lors- que la notification par voie ordinaire d'unjugement par défaut est possible, elle est le point de départ du délai de dix jours pendant lequelle relief du jugement peut être demandé, sans qu'il soit encore nécessaire de remettre au condamné un exemplaire du jugement conformément à l'art. 156, al. 1 PPM. 11 ressort indirectement de la référence aux art. 156 et 157 PPM dans le jugement par défaut que la demande de relief dujugement doit être adressée au président du tribunal de division; la lo i n'exige pas que cette précision soit donnée expressément. Zustellung eines Abwesenheitsurteils, Beginn der Frist, innert der des- sen Aufhebung begehrt werden kann; Rechtsbelehrung betreffend die Auf- hebung eines Abwesenheitsurteils (Art. 154 Abs. l, Art. 156 Abs. l; Art. 155 Abs. 4 MStP) Art.l54 Abs.l MStP, erganzt durch das Postverkehrsgesetz vom 2. Okto- ber 1924 (SR 783.0) und die zugehõrige Verordnung vom 1. September 1967 (SR 783.01), gilt auch für Abwesenheitsurteile. Ist di e ordentliche Zustellung eines Abwesenheitsurteils mõglich, so Iõst sie die 10-tagige Frist aus, innert der di e Aufbebung des Urteils begehrt werden kann, oho e dass es hierfür noch d er Aushandigung im Sinn von Art. 156 Abs. 1 MStP bedürfte. Durch den Hinweis auf die Art. 156 und 157 MStP im Abwesenheitsur- teil wird indirekt gesagt, dass sich das Begehren um Autbebung des Urteils an den Prasidenten des Divisionsgerichts richtet; dass dies ausdrücklich gesagt werde, ist vom Gesetz nicht vorgeschrieben. Notilica di una sentenza contumaciale, inizio del termine per chiederne la revoca; indicazione dei rimedi di diritto concernenti la revoca di una sen- tenza contumaciale (art. 154 cpv. 1; art. 156 cpv. l; art. 155 cpv. 4 PPM) L'art. 154 cpv. 1 PPM, completato dalla legge del2 ottobre 1924 del ser- vizio delle poste (RS 783.0) e dalla relativa ordinanza del1 o settembre 1967 (RS 783.01), e applicabile an eh e alle sentenze contumaciali. Quando e possi- bile la notifica di una sentenza contumaciale, nei modi ordinari, il termine di dieci giorni per chiedere la revoca della sentenza stessa inizia a decorrere, senza ebe occorra ona consegna giusta l'art. 156 cpv. 1 PPM. Con il riferimento agli art. 156 e 157 PPM, ne lia sentenza contumaciale si indica indirettamente ebe la domanda di revoca va indirizzata al presidente de l tribunal e di divisione. La legge no n esige ebe questa indicazione sia espressamente menzionata.

Nr. 114 384 Extrait des motifs: 1.- La déeision du Tribunal militaire de division lOA du 19 mars 1987, qui refuse le relief du jugement par défaut rendu le lO juillet 1985, ne pouvait faire l'objet d'un pourvoi en eassation, mais était suseeptible de reeours (art. 195, litt. d PPM). Le délai de reeours était de 20 jours des la eommunication écrite de la déeision (art. 197, al. 1 PPM). Formé deuxjours apres l'audienee de jugement, le 21 mars 1987, dument motivé e t eontenant les eonelusions du eondamné, le reeours est reeevable en la forme. Quant au mémoire du défenseur d'office, déposé dans le délai imparti par erreur par la Chaneellerie du tribunal, il n'est pas recevable eomme mémoire ampliatif, des lors que la proeédure pénale militaire ne prévoit p as ee genre de mémoire pour le recours. 2.- L'art. 154, al. l PPM regle la notification des expéditions d'un juge- ment de tribunal de division. Ilindique les destinataires, sans toutefois préci- ser par quelle voie (postale, ete.) la notifieation proprement di te doit avoir lieu. En l'absenee de préeisions, il eonvient de se référer à laloi sur le service postal du 2 oetobre 1924 (RS 783) et à son ordonnanee d'exéeution du 1er septembre 1967 (RS 783.01). Ces dispositions légales tendent à assurer que l'aete judieiaire a bien été reçu par le destinataire. En l'espeee, il n'est pas eontesté que S. ait reçu le jugement du lO juillet 1985, puisqu'il en a signé personnellement l'aeeusé de réeeption le 26 aout 1985. 3.- S'agissant de la communieation éerite d'un jugement eontumacial (comme celui du lO juillet 1985), l'art. 156 PPM preserit par ailleurs à la poliee ou au juge d'instruetion de remettre à l'intéressé un exemplaire motivé du jugement par défaut «lorsque le eondamné par défaut se présente ou qu'il est arrêté». Cette disposition légale ne remplaee p as la regle préeitée eoneernant la notification des expéditions du jugement; elle la eomplete dans la mesure ou une notification par voie ordinaire selon l'art. 154 PPM n'a pas pu avoir lieu, notamment paree que le domieile de l'aceusé qui ne s'est pas présenté à l'audienee était inconnu. 4.- Selon la jurisprudence du Tribunal militaire de cassation relative à l'art. 156 PPM, e'est la remise dujugement motivé au condamné par la poliee ou le juge d'instruetion qui fait partir le délai de 10 jours pour demander le relief (A TM C l O no 13 e t 7 4). Toutefois, comme l'a relevé un au te ur, il ser ai t trop restrictif d'admettre que se ul e la remise du jugement «par la police ou le juge d 'instruction» fai t eourir le délai de l O jours: ee qui importe, e' est qu 'un e autorité eompétente ai t remis le jugement motivé à l'intéressé e t que eelui-ci ai t été informé de sa condamnation et de la possibilité de demander le relief (Michel Maillefer, «Le jugement eontumacial en proeédure pénale mili- taire», en «Revue pénale suisse», 1987, p. 183). Or, dans le premier arrêt cité le eondamné avait été informé par la police mais n'avait pas reçu le juge-

385 Nr. 114, 115 ment; dans le second arrêt, la communication du jugement par une repré- sentation diplomatique à l'étranger était sans effet juridique. Ainsi, si la notification personnelle peut avoir lieu par la voie ordinaire, le délai de lO jours commence à courir des cette notification et les formes de notification spéciale de l'art. 156, al. l PPM sont sans objet. Soutenir, cotume le fai t le recourant, que se ul e la remise de l'exemplaire motivé du jugement p ar la police ou le juge d'instruction fai t partir le délai de lO jours reviendrait à accorder au condamné défaillant, qui a déjà reçu une expédition complete du jugement, un deuxieme délai pour demander le relief; le condamné pourrait alors, à sa guise, décider du dies a quo, ce qui ser ai t inadmissible. Ce n'est d'ailleurs pas parce qu'il n'avait pas compris la portée du «relief» que S. a laissé s'écouler, sans l'utiliser, le délai de lO jours des la notification du jugement intervenue p ar la poste le 26 aofit 1985. Interrogé s ur la raison de son inaction durant plus d'une année, S. a répondu: «Suite à la notifica- tion de ce jugement, j'ai quitté mon domicile parce que je savais que j'avais un e peine à effectuer ... ». 11 résulte de ce qui précede que la demande de relief présentée p ar S. le 17 septembre 1986, plus de 13 mais apres une notification valable du juge- ment, était tardive. C'est donc avec raison que le Tribunal militaire de divi- sion lOA a écarté la demande de relief pour ce motif. (11 septembre 1987, S. e. TD lOA) 115. Günstige Prognose als Voraussetzung des bedingten Strafvollzugs (Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG) D er Gesinnungswandel, de r beim Dienstverweigerer allenfalls e ine gün- stige Prognose rechtfertigt, ergibt sich aufgrund eines Gesamtbildes, und nicht aufgrund vereinzelter Aussagen wãhrend einer V erhandlung. Pronostic favorable en tan t que condition de l'octroi du sursis à l'exécu- tion de la peine (art. 32, eh. l, al. l CPM) Le revirement d'attitude, permettant d'admettre le cas éehéant un pro- nostic favorable dans le cas d'un réfraetaire, résulte d'une impression d'en- semble et non de déclarations isolées au cours des débats. Prognosi favorevole quale presupposto della sospensione condizionale deHa pena (art. 32 n. l epv. l CPM) 11 cambiamento di atteggiamento ebe permette eventualmente di formu- lare ona prognosi favorevole, per colui ebe rifiuta il servizio, si evinee da un quadro complessivo e non da singole dichiarazioni al dibattimento.

Nr. 115 386 Aus den Erwiigungen: l.- b) De r Beschwerdeführer ist d er Ansicht, di e wesentliche tatsãchli- che Feststellung der Vorinstanz, dass ihm die Einsicht in das Unrecht der verübten Tat fehle, weshalb ihm der bedingte Strafvollzug nicht gewahrt werden kõnne, widerspreche dem Ergebnis des Beweisverfahrens (Art. 185 Abs. l li t. f MStP). Di ese Rüge enthalt de n Vorwurf willkürlicher Beweis- würdigung durch die Vorinstanz. Falls sie begründet erscheint, verletzt das vorinstanzliche U rteil zugleich Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG. Betreffend d en bedingten Strafvollzug anerkennt de r Beschwerdeführer, dass hierfür di e Rechtsprechung e ine innere Wandlung des Taters voraussetzt (U r k. 249 S. 4 oben); mit andern Worten muss sich der Dienstverweigerer künftig zur Lei- stung von Militardienst bereitfinden. Da bei erscheint unwesentlich, dass de r Beschwerdeführer lediglich durch einen ãusseren Umstand, namlich den Ausschluss aus der Armee, nicht mehr in die Lage kame, Militardienst zu leisten. Das Militarappellationsgericht halt sich in seinem Urteil durchaus an diese geltenden Grundsatze, wenn es die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs unter anderem auch von einem Gesinnungswandel des Militar- dienstverweigerers abhangig macht. Dass einer solchen inneren Wandlung die Einsicht in das Unrecht der Straftat -logisch betrachtet- vorausgeht, versteht sich von selbst und wird auch von der Verteidigung nicht angezwei- felt. Diese stellt sich jedoch auf den Standpunkt, den Aussagen des Beschwerdeführers in d er Hauptverhandlung vom 19. Dezember 1986lasse sich entgegen der anderslautenden tatsachlichen Feststellung der Vorin- stanz entnehmen, dass bei diesem die erwahnte Einsicht eingekehrt sei und damit ein Gesinnungswandel bei ihm stattgefunden habe. Die Vorinstanz hat zu den erwahnten Ãusserungen des Beschwerdeführers in der Tat im einzelnen ni eh t Stellung genommen. Es trifft auch zu, dass sich sein e Erkla- rungen anlasslich der besagten Hauptverhandlung nicht mehr durch die frü- here kompromisslose Ablehnung des Militardienstes auszeichnen. Unleug- bar finden sich in seinen Ãusserungen sogar Ansatze zu einer positiveren Einstellung zur Militardienstpflicht. Allein dem Auditor ist darin beizu- pflichten, dass die Prognose über das zukünftige Verhalten eines Taters auf- grund eines Gesamtbildes erstellt werden muss und nicht aufgrund verein- zelter Aussagen wahrend einer Verhandlung (Urk. 263). Davon abgesehen lassen di ese Aussagen selber entgegen der Ansicht de r Verteidigung keines- wegs auf einen auch nur im Entferntesten ernsthaften Gesinnungswandel beim Beschwerdeführer schliessen. Gewiss gab er zu Protokoll «ich würde einem Aufgebot gehorchen» und «Wenn ich keine andere W ahi habe, dann würde i eh Militar leisten». Di ese von sein er früheren Hal tun g bloss schein- bar wesentlich abweichenden Erklarungen schrankte er jedoch sogleich wie- der ein, indem er verschiedentlich zum Ausdruck brachte, er kõnne nicht garantieren, dass er bei einer Mobilmachung einrücken würde. Ganz allge- mein sind die Aussagen des Beschwerdeführers, was seine grundsãtzliche Haltung zur Wehrpflicht betrifft, voller Widersprüche. J a er hat nicht ein-

387 Nr. 115, 116 mal kiar Abstand genommen von seinen vor Divisionsgericht geausserten Drohungen mit Gewaltakten und Terrorismus, falls er seine Strafe verbüs- senmüsse (vgl. Urk. 217 in Verbindungmit 101). Damitzeigt der Beschwer- deführer gegenteils einen bedenklichen, auch heute noch andauernden Mangel an Reife, welch letztere doch einem Gesinnungswandel zugrunde- liegen müsste. Im übrigen schliesst er, genau besehen, selber einen solchen Gesinnungswandel bei sich aus (vgl. insbesondere Urk. 215). Bei dieser Sachlage erscheint die gegenüber dem Militarappellationsgericht erhobene Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung als haltlos. Es lasst sich auch nicht sagen, der Sachrichter sei deshalb in Willkür verfallen, weil er wesentliche Erwagungen überhaupt nicht angestellt habe, die sich aufgrund des eindeu- tigen Beweisergebnisses geradezu aufgedrangt hatten und für den Ausgang des Verfahrens von massgebender Bedeutung gewesen waren. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht jede einzelne Ausserung des Beschwerdeführers einzeln geprüft hat. Sie konnte sich durchaus damit begnügen, ihre Schlussfolgerung, beim Beschwerdeführer liege die erfor- derliche Einsicht in das Unrecht seiner Tat nicht vor, zum Ausgangspunkt ihrer weiteren Erwagungen zu machen. Der Schluss selber, den die Vorin- stanz zieht, namlich das Fehlen der erforderlichen Einsicht beim Beschwer- deführer, ist ohne Zweifel zumindest vertretbar. Das vorinstanzliche Urteil leidet demnach auch nicht an einem Mangel unter dem Gesichtspunkt von Art. 185 Abs. 1lit. f MStP. (11. September 1987, G. e. MAG 2B) 116. Ermessen des Militãrappellationsgerichts beim Kosten- und Entschãdi- gungsentscheid (Art. 183 Abs. l und 2 MStP) Beim Kosten- und Entschãdigungsentscheid verfügt das Militãrappella- tionsgericht über zweifaches Ermessen: Bei nur geringfügigem Obsiegen des Appellanten kann es ihm dennoch die gesamten Kosten auferlegen und von einer Entschadigung abseben; umgekehrt kann es bei nicht vollstãndi- gem Obsiegen die gesamten Kosten dem Staat auferlegen und eine Entschã- digung zusprechen, namentlich wenn sich die Stellung des Appellanten im Appellationsverfahren kiar verbessert hat. Erweist sich das Appellations- verfahren für einen AppeUanten als unumgãnglich, um einen bereits vor erster lnstanz eingetretenen und begründeten Standpunkt nunmehr erfolg- reich durchzusetzen, so darf dies im Kosten- und Entschãdigungsentscheid nicht unberücksichtigt bleiben. Von untergeordneter Bedeutung ist dabei, dass ein Appellant zu weitreichende Antrãge gestellt hat, denen das Militãr- appellationsgericht bei seiner Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids nicht entsprochen hat.

Nr. 116 388 Pouvoir d'appréciation du tribunal militaire d'appel en matiêre de rJXa- tion des frais et d'allocation d'une indemnité (art. 183, al. l et 2 PPM) En statuant sur les frais et sur I'allocation d'une indemnité, le tribunal militaire d'appel dispose d'un double pouvoir d'appréciation: lorsque l'appel de l'accusé n'est admis que dans une mesure mineure, le tribunal peut néan- moins Ini faire supporter la totalité des frais et renoncer à Ini allouer une indemnité; inversement, le tribunal peut mettre l'ensemble des frais à la charge de la Confédération et allouer une indemnité lorsque l'appel de l'ac- cusé n'a pas été admis en totalité, en particulier lorsque la position de l'ac- cusé a été nettement améliorée à la suite de la procédure d'appel. Si la procé- dure d'appel s'avere indispensable pour l'accusé alin de faire admettre un point de vue déjà indiqué et motivé en premiere instance, il doit en être tenu compte dans la décision relative aux frais et à l'indemnité. Peu importe à cet égard que l'accusé qui a fait appel ait présenté des conclusions allant notable- ment au delà de ce que le tribunal militaire d'appel a pu admettre lorsqu'il a revu le jugement de premiere instance. Potere di apprezzamento del tribunale di appeHo nella decisione concer- nente le spese procedurali e l'indennità (art. 183 cpv. l e 2 PPM) Statuendo sulle spese e sull'indennità, il tribunale militare di appello di- spone di un doppio potere di apprezzamento: se l'appello dell'accusato e accettato solo in misura esigua, puõ caricargli lo stesso tutte le spese proce- durali e rinunciare ad assegnargli un'indennità; con lo stesso diritto, anche se l'appello dell'accusato e accettato non completamente, puõ porre a carico della Confederazione tutte le spese procedurali e assegnargli un'indennità, particolarmente quando la posizione dell'accusato si sia chiaramente miglio- rata in sede di appello. Qualora la procedura di appello si dimostri indispen- sabile per l'accusato, alfme di far ammettere un p un to di vista già sostenuto e motivato dinnanzi alia prima istanza, non si puõ non tenerne conto nella decisione sulle spese ed indennità. Poco importa al riguardo se l'accusato ha presentato conclusioni notevolmente al di là di ciõ eh e ha potuto ammettere il tribunale di appello nella sua revisione del giudizio di prima istanza. Aus den Erwiigungen: 2.- Der Rekurrent rügt vorerst, die Vorinstanz habe dem Umstand keine Rechnung getragen, dass erst die Appellationsinstanz dem schon vor Divisionsgericht gestellten Antrag auf psychiatrische Begutachtung stattge- geben hat. Gestützt auf diese Begutachtung sei eine stark verminderte Zurechnungsfahigkeit bejaht worden, welche wesentlich zur bedeutsamen Minderung des Strafmasses von sieben auf drei Monate Gefangnis geführt ha be. 3.- Die Rüge ist berechtigt. Zwar trifft es zu, dass der Freispruch von . d er Anklage des Missbrauchs un d d er V erschleuderung von Material ni eh t sonderlich ins Gewicht gefallen ist. In di e ser Hinsicht kõnnte es angehen,

389 Nr. 116 mit Rücksicht auf den Ermessensentscheid, der gestützt auf Art. 183 Abs. l MStP zu fãllen ist, auf e ine Kostenausscheidung für das zweitinstanzliche Verfahren zu verzichten. Dies ãndert aber nichts am Umstand, dass das Appellationsverfahren für de n V erurteilten unumgãnglich war, um sein en schon vor der ersten Instanz vertretenen und begründeten Standpunkt durchzusetzen, dass seine Schuldfãhigkeit wenn nicht ganz ausgeschlossen, so doch wesentlich beeintrãchtigt war. In diesem zweiten Verfahren musste das psychiatrische Gutachten nachgeholt werden, welches schon das Divi- sionsgericht hãtte veranlassen so Uen, wie de r V erfahrensausgang vor de m MAG 2B zeigte. Angesichts der damit verbundenen erheblichen Herabset- zung des Strafmasses kann nicht gesagt werden, das Appellationsverfahren habe für den Verurteilten nur in geringem Ausmass zum Erfolg geführt, so dass dieser Umstand bei der Kostenauflage nicht weiter zu berücksichtigen sei. Wenn die Vorinstanz dem Verurteilten dennoch die gesamten Verfah- renskosten auferlegte, so ist sie bei der Ausübung des Ermessens, das ihr gestützt auf Art. 183 Abs. 1 MStP zustehen soll, zu weit gegangen. 4.- Art. 183 Abs. 1 MStP bringt kiar zum Ausdruck, dass auch dann de m Obsiegen des Verurteilten im Appellationsverfahren Rechnung zu tra- gen ist, wenn de m Rechtsmittel kein vollumfãnglicher Erfolg beschieden ist. Wo immer zwar nur ein Teilerfolg zu verzeichnen ist, dieser aber für den V erurteilten als bedeutsam in Erscheinung tritt, ist diesem U mstand bei d er Kostenauflage Rechnung zu tragen. Das im Zusammenhang mit Art. 183 Abs. 1 MStP erwãhnte Ermessen geht in zwei Richtungen. Einerseits zielt es darauf ab, dass trotz eines geringfügigen Teilerfolges der Appellation die ganzen Verfahrenskosten dem Appellanten auferlegt werden kõnnen. Andererseits betrifft es auch die Situation, in welcher auch bei Ausbleiben eines vollumfãnglichen Obsiegens in der zweiten Instanz die V erfahrensko- sten dem Staat zugesprochen werden kõnnen, wenn sich dies aus der Sicht des Verurteilten rechtfertigt, weil das Appellationsverfahren seine Stellung in klarer Weise verbessert hat. Wo ein Berufungsverfahren durchgeführt werden muss, weil das erstinstanzliche Urteil- wie dann das Ergebnis der Appellation zeigt- nicht in allen Teilen zu befriedigen vermag, sollte es in aller Regel keine allzu grosse Rolle spielen, dass die Antrãge auch über das hinausgegangen sind, was die zweite Instanz ihrer Korrektur des erstin- stanzlichen Entscheides zugrundelegt. D er im Bereiche de r Zivilrechtsstrei- tigkeiten vorherrschende Gesichtspunkt des Überklagens kann nicht ohne weiteres auf das Strafrecht übertragen werden. Es steht vielmehr die Über- legung im Vordergrund, dass der Verurteilte gerecht zu behandeln ist. (27. November 1987, M. e. MAG 2B)

Nr. 117 390 117. Unrichtige oder unvollstiindige ProtokoHierung als Verletzung wesentli- cher Verfahrensvorschriften (Art. 38 Abs.l; Art.l85 Abs.l Bst. e und Abs. 2 MStP) In der unrichtigen oder unvollstandigen Protokollierung einer Ã.usse- rung vor einem Militarappellationsgericht kann eine Verletzung wesentli- cher V erfahrensvorschriften liegen. Der Mangel ware allerdings wahrend der Hauptverhandlung zu rügen: Der Beschwerdeführer müsste sich nach dem ProtokoUinhalt erkundigen und diesen gegebenenfalls beanstanden. Proces-verbal inexact ou incomplet en tant que violation de dispositions essentieHes de la procédure (art. 38, al. l; art. 185, al. l, lettre e. et al. 2 PPM) 11 peut y avoir violation de dispositions essentielles de la procédure lorsque le proces-verbal rend de maniere inexacte ou incomplete une décla- ration devant le tribunal militaire d'appel. 11 est cependant nécessaire que l'irrégularité ait été signalée au cours des débats: le recourant aurait dô s'en- quérir du contenu du proces-verbal et signaler le cas échéant l'irrégularité. Verbalizzazione inesatta o incompleta quale violazione di disposizoni essenziali di procedura (art. 38 cpv. l; art. 185 cpv. llett. e e cpv. 2 PPM) Una violazione di disposizioni essenziali di procedura puõ essere data daDa verbalizzazione inesatta o incompleta di ona dichiarazione resa din- nanzi a un tribunal e militare di appeUo. L'irregolarità deve comunque essere rilevata durante il dibattimento. 11 ricorrente avrebbe do voto informarsi sul contenuto del processo verbale ed eventualmente sollevare delle eccezioni. Aus den Erwiigungen: 2.- D er Beschwerdeführer greift die Erwagung als willkürlich an, er weigere sich, Militardienst zu leisten, indem er geltend macht, vor Militar- appellationsgericht differenzierter ausgesagt zu ha ben, als e s das Protokoll wiedergebe. Zwischen der Feststellung, der Beschwerdeführer weigere sich, Militar- dienst zu leisten, und dem Ergebnis des Beweisverfahrens (Art. 185 Abs. l lit. f MStP) besteht keinerlei Widerspruch. Der Beschwerdeführer hat bereits wahrend der Voruntersuchung (pag. 18 und 20) sowie der Hauptver- handlung vor Divisionsgericht erklãrt, künftigen Aufgeboten keine Folge mehr zu leisten, un d vor Divisionsgericht zudem beigefügt, lieber gehe er ins Gefangnis (pag. 94). Anlasslich der Hauptverhandlung vor Militãrappella- tionsgericht hat er de m Protokoll zufolge (pag. 88), welches di e Ergebnisse ausweisen muss (Art. 39 Abs. l MStP) und wie andere Einvernahmeproto- kolle beweiskraftig ist (MKGE 4 N r. 152 Erw. 11/2 und 3 N r. 107 Erw. A), in der genau gleichen Weise ausgesagt. Der Beschwerdeführer beanstandet effektiv nicht einen zwischen tat- sachlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils und dem Ergebnis des

391 Nr. 117 Beweisverfahrens vorhandenen Wider.~pruch, sondern eine unrichtige oder unvollstandige Protokollierung seiner Ausserungen vor Militarappellations- gericht. Hierin lage, da die Aussagen einvernommener Personen ihrem wesentlichen lnhalte nach zu protokollieren sind (Art. 38 Abs. 1 MStP), eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften wahrend der Haupt- _verhandlung, durch die ihm angeblich ein Rechtsnachteil entstanden ist. Aus einem solchen Grunde kann die Kassation aber nur begehrt werden, falls de r Mangel wahrend de r Hauptverhandlung gerügt worden ist (Art. 185 Abs. 2 MStP); das trifft nicht zu. Eine Beanstandung des Protokolls ware entgegen MKGE 5 Nr. 24 mõglich gewesen, hatte der Beschwerdeführer sich nach dessen lnhalt erkundigt, zumal es nach de r unwiderlegten Darstel- lung des Gerichtsschreibers (pag. 177) in der Hauptverhandlung selber fort- laufend niedergeschrieben worden ist (MKGE 4 Nr. 152 Erw. 11/2). (27. November 1987, F. e. MAG 2B)