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41 Nr. 11 versaumnis gemass Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 MStG sehuldig erklart und zu drei Monaten Gefangnis, unter Gewahrung des militarisehen Strafvollzugs, verurteilt. Auf Appellation des Auditors verurteilte das Militarappellationsgerieht 2A Kan B. im Abwesenheitsverfahren wegen fortgesetzter Dienstverweigerung gemass Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG zu drei Monaten Gefangnis, unter Gewahrung des militarisehen Strafvollzugs. Aus den Erwligungen: 1.-...
2. - Die Kassationsbesehwerde riehtet sieh einzig gegen die Zubilligung des militarisehen Vollzugs d er ausgefallten Gefangnisstrafe. D er Besehwerdeführer erbliekt darin eine Verletzung von Art. 78 Abs. 2 lit. e MStV, wonaeh de r militarisehe Strafvollzug nieht gewahrt werden darf, wenn das Gericht das Urteil im Abwesenheitsverfahren fallt. Gemass Art. 30 Abs. 2 MStG kann die Gefangnisstrafe «naeh den vom Bundesrat zu erlassenden Vorsehriften militariseh vollzogen werden. Der Riehter entseheidet darüber na eh frei em Ermessen». Gestützt auf di ese Gesetzesbestimmung hat der Bundesrat in Art. 78 seiner Verordnung über die Militarstrafreehtspflege vom 24.10.1979 (MStV) die Zubilligung des militarisehen Strafvollzugs von bestimmten Voraussetzungen abhangig gemacht (Abs. 1) und in Absatz 2 unter bestimmten Voraussetzungen, unter anderem bei Verurteilung im Abwesenheitsverfahren, ausgesehlossen. Es stellt sieh daher zunaehst die Frage, ob sieh diese Bestimmung im Rahmen der gesetzliehen Delegationsnorm halt, was der Verteidiger in seiner Vernehmlassung zur Kassationsbesehwerde mit Bezug auf Art. 78 Abs. 2lit. e MStV verneint. Diese Frage kann im kassationsgeriehtliehen Verfahren geprüft werden, denn naeh standiger Reehtspreehung des Militarkassationsgeriehts unterliegen unselbstandige Verordnungen des Bundesrats grundsatzlieh de r riehterliehen Prüfung hinsiehtlieh ihrer V erfassungs- un d Gesetzmassigkeit (MKGE3 Nr. 41; 7Nr. 33; MKGE 1973 N r. 9, 1976Nr. 3; vgl. aueh BGE 99 Ib 62, 165 und 103 IV 193/4). Bei d er Prüfung de r Gesetzmassigkeit von Art. 78 MSt V führt e in Rüekbliek auf das alte Reeht und die einsehlagige Reehtspreehung zu wiehtigen Aufschlüssen. Der militãrisehe Strafvollzug wurde dureh eine Notverordnung des Bundesrats vom 29. Februar 1916 für die Da ue r des damaligen Aktivdienstes eingeführt un d spater in das Militarstrafgesetz vom 13. J uni 1927 insofern übernommen, als der Gesetzgeber dem Bundesrat die Kompetenz zur Einführung dieser besonderen Vollzugsart sowie zum Erlass der hiefür notwendigen naheren Vorsehriften einraumte (Art. 30 MStG). Gestützt auf di ese Delegationsnorm erliess de r Bundesrat am 29. N ovember 1927 e ine «V erordnung betreffend de n militarisehen Vollzug de r Gefangnisstrafe», welehe er in der Folge am 17. April1946 und am 24. Februar 1971
Nr. 11 42 revidierte. In allen diesen Erlassen beschrãnkte si eh de r Bundesrat ni eh t auf reine Ausführungsbestimmungen; er setzte vielmehr auch bestimmte Voraussetzungen fest, un t er welchen d er militãrische Strafvollzug einerseits zulãssig, anderseits ausgeschlossen sein sollte. Das Militarkassationsgericht hatte mehrmals Gelegenheit, die Gesetzmãssigkeit dieser bundesrãtlichen Vorschriften zu prüfen. Es gelangte dabei stets zum Schluss, dass diese durch die gesetzliche Delegationsnorm gedeckt seien. Hiefür fand das Militãrkassationsgericht im wesentlichen folgende Begründung: Sinn und Zweck des militãrischen Strafvollzugs lãgen in der Gewãhrung einer custodia honesta, das heisst einer ehrenhaften Bewachung für Armeeangehõrige, sowie in d er militãrischen N acherziehung. Da ni eh t jeder zu Gefãngnis Verurteilte e ine custodia honesta verdiene oder si eh für e ine militãrische N acherziehung eigne, müsse d er Anwendungsbereich des militãrischen Strafvollzugs beschrãnkt werden. Aus der Tatsache, dass dies der Gesetzgeber nicht getan habe, ergebe sich kiar, dass er dem Bundesrat auch die Abgrenzung des Anwendungsgebietes dieser besonderen Vollzugsart überlassen habe. Der Bundesrat müsse sich dabei aber von den Zwecken des militãrischen Strafvollzugs leiten lassen. Solange dies zutreffe, bestünde zwischen dem Gesetz un d de r Verordnurig kein Widerspruch. Dies sei für die vom Bundesrat erlassenen Anwendungsbeschrãnkungen zu bejahen. Das dem Richter in Art. 30 MStG eingerãumte freie Ermessen beinhalte nicht die Entscheidung genereller Fragen, sondern nur die Beurteilung konkreter Fãlle nach Massgabe der vom Bundesrat stellvertretend für den Gesetzgeber aufgestellten Regeln (MKGE 3 N r. 41,5 N r. 110 und 7 N r. 33; vgl. auch Portmann Bruno, Rechtsfragen des militãrischen Vollzugs de r Gefãngnisstrafe in d er Schweiz, Bern 1951, S.29 ff. und 38 ff., der die Gesetzmãssigkeit der betreffenden bundesrãtlichen Vorschriften ebenfalls bejaht). Bei de r Prüfung des heute geltenden Rechts ist zunãchst zu berücksichtigen, dass die Gesetzesbestimmung über den militãrischen Strafvollzug gemãss Art. 30 Abs. 2 MStG in der Formulierung zwar knapper ausfiel als im alten Recht, dem Inhalte nach aber mit diesem übereinstimmt. Nach wie vor werden der Erlass nãherer Vorschriften für diese Vollzugsart dem Bundesrat überlassen un d gleichzeitig d em Richter freies Ermessen für di e En t- scheidung des konkreten Falles zugebilligt. Den Gesetzesmaterialien lãsst sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber die Rechtsetzungsbefugnis des Bundesrats auf Vorschriften n ur technischer N a tur beschrãnkt hãtte. In d er Botschaft des Bundesrats über die Ânderung des Militãrstrafgesetzes vom
7. Mãrz 1977 (BB11977 II S.25) wird zu Art. 30 folgendes ausgeführt: «An der bisherigen Regelung, wonach der Richter nach freiem Ermessen über di e Zubilligung des militãrischen Strafvollzuges entscheidet, ist festzuhalten. Massgebend wird dabei auch in Zukunft Artikel l der Verordnung vom 24. Februar 1971 über den militãrischen Vollzug der Gefãngnisstrafe sein .... Es wurde geprüft, ob die Voraussetzungen der Gewãhrung des militãrischen Strafvollzugs von de r V erordnung ins
43 Nr. 11 Gesetz zu übernehmen seien. Angesiehts der gefestigten Praxis de r Militargeriehte un d des U mstandes, das s Einzelheiten nicht de r Gesetzesstufe bedürfen, wird darauf verzichtet.» Da die eidgenõssischen Rate naeh Kenntnis dieser Botsehaft den Entwurf zu Art. 30 MStG diskussionslos genehmigten (amtl. Buli. NR 1978 S.117 und SR S.128), ist anzunehmen, dass sie dem Bundesrat für die zu erlassende Verordnung die gleichen Reehtsetzungsbefugnisse einraumten wie sehon unter dem alten Reeht. Da ferner der militarisehe Strafvollzug nach wie vor den gleiehen Zweeken zu dienen hat, war der Bundesrat gehalten, entspreehende Einsehrankungen des Anwendungsgebiets anzuordnen. Keine dieser Einschrankungen geht über die Zweeke der besondern Vollzugsart hinaus. Dies gilt insbesondere aueh für die in Art. 78 Abs. 2 lit. e MStV enthaltene Vorschrift, wonaeh der militarisehe Strafvollzug nieht zugebilligt werden kann, wenn das Gerieht das Urteil im Abwesenheitsverfahren fallt. Denn, nur wenn der Angeklagte zur Hauptverhandlung erseheint, konnen die Tatumstande und die persõnlichen Verhaltnisse so geklart werden, dass der Riehter zuverlassig entseheiden kann, o b der Ta te r d er custodia honesta würdig ist un d si eh für di e militarisehe N aeherziehung eignet (vgl. aueh MKGE 7 N r. 33). D ami t ist aueh von der Gesetzmassigkeit dieser einsehrankenden Vorsehrift auszugehen. An Art. 78 Abs. 2lit. e MStV sind nieht nur die Divisionsgerichte, son~ dern aueh die Appellationsgeriehte gebunden. Das ergibt sieh sehon aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung. Was der Verteidiger dagegen vorbringt, überzeugt nieht. Wohl war im Appellationsverfahren nur die reehtliehe Würdigung des eingeklagten Saehverhalts streitig. Naehdem das Appellationsgerieht diesbezüglieh aber anders entsehieden hatte als die erste Instanz, musste es aueh die Straffolge und die Frage des militarisehen Strafvollzugs neu entseheiden. Hiefür trug das Appellationsgerieht kraft seiner freien Entseheidungsbefugnis (Art. 182 MStP) die volle Verantwortung. Es durfte daher bei der Zubilligung des militarisehen Strafvollzugs nieht einfaeh auf die Beurteilung des Divisionsgeriehts abstellen. Zuverlassige Entseheidungsgrundlagen konnte es sich nur im personliehen Kontakt mit dem Angeklagten versehaffen. Da das Militarappellationsgerieht 2A jedoeh im Abwesenheitsverfahren den militarisehen Strafvollzug gewahrte, hat es die Vorsehrift des Art. 78 Abs. 2lit. e MStV verletzt. Das angefoehtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 185 Abs. 1lit. d MStP aufzuheben und die Saehe zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurüekzuweisen. (11. Februar 1981, Oberauditor e. MAG 2A)