MKGE 10 Nr. 11 , MKGE 10 Nr. 11 — Oberauditor e. MAG 2A - Mkg (1981)
41 Nr. 11 versaumnis gemass Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 MStG sehuldig erklart und zu drei Monaten Gefangnis, unter Gewahrung des militarisehen Strafvollzugs, ver- urteilt. Auf Appellation des Auditors verurteilte das Militarappellationsgerieht 2A Kan B. im Abwesenheitsverfahren wegen fortgesetzter Dienstverweige- rung gemass Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG zu drei Monaten Gefangnis, unter Gewahrung des militarisehen Strafvollzugs. Aus den Erwligungen: 1.-... 2. - Die Kassationsbesehwerde riehtet sieh einzig gegen die Zubilligung des militarisehen Vollzugs d er ausgefallten Gefangnisstrafe. D er Besehwer- deführer erbliekt darin eine Verletzung von Art. 78 Abs. 2 lit. e MStV, wonaeh de r militarisehe Strafvollzug nieht gewahrt werden darf, wenn das Gericht das Urteil im Abwesenheitsverfahren fallt. Gemass Art. 30 Abs. 2 MStG kann die Gefangnisstrafe «naeh den vom Bundesrat zu erlassenden Vorsehriften militariseh vollzogen werden. Der Riehter entseheidet darüber na eh frei em Ermessen». Gestützt auf di ese Gesetzesbestimmung hat der Bundesrat in Art. 78 seiner Verordnung über die Militarstrafreehtspflege vom 24.10.1979 (MStV) die Zubilligung des militarisehen Strafvollzugs von bestimmten Voraussetzungen abhangig gemacht (Abs. 1) und in Absatz 2 unter bestimmten Voraussetzungen, unter anderem bei Verurteilung im Abwesenheitsverfahren, ausgesehlos- sen. Es stellt sieh daher zunaehst die Frage, ob sieh diese Bestimmung im Rahmen der gesetzliehen Delegationsnorm halt, was der Verteidiger in sei- ner Vernehmlassung zur Kassationsbesehwerde mit Bezug auf Art. 78 Abs. 2lit. e MStV verneint. Diese Frage kann im kassationsgeriehtliehen Verfah- ren geprüft werden, denn naeh standiger Reehtspreehung des Militarkassa- tionsgeriehts unterliegen unselbstandige Verordnungen des Bundesrats grundsatzlieh de r riehterliehen Prüfung hinsiehtlieh ihrer V erfassungs- un d Gesetzmassigkeit (MKGE3 Nr. 41; 7Nr. 33; MKGE 1973 N r. 9, 1976Nr. 3; vgl. aueh BGE 99 Ib 62, 165 und 103 IV 193/4). Bei d er P