SKG 2003 20

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 18. Juni 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 03 20 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Schäfer und Vital, Aktuarin ad hoc Wacker —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache der A., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 28. April 2003, mit- geteilt am 28. April 2003, in Sachen der B., Gesuchstellerin und Beschwerdegeg- nerin, gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:

2 A. Am 20. August 2001 unterzeichneten B. und A. eine Vereinbarung mit folgendem Wortlaut: „B. leiht Frau A. Fr. 3'500.— als Startkapital zur Eröffnung des Restau- rantes „C.“ in D.. Für die Rückzahlung wird vereinbart, dass Frau A. monatlich eine à ct. Zahlung an Frau B. überweist.“ B. Mit Rechnung vom 15. Februar 2002 und Mahnung vom 20. März 2002 wurde A. von B. erfolglos zur Rückzahlung von Fr. 3'400.— aufgefordert. Am

17. März 2003 erliess das Betreibungsamt Domleschg auf Begehren von B. einen Zahlungsbefehl gegen A. für eine Forderung in der Höhe von Fr. 3‘598.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2002 (Betreibung Nr. xxx.). Die Kosten des Zahlungsbe- fehls wurden mit Fr. 70.— veranschlagt. Als Grund der Forderung wurde auf den Vorschuss für die Restaurant-Eröffnung, beziehungsweise auf die Rechnung vom

15. Februar 2002 verwiesen. Gegen den ihr am 21. März 2003 zugestellten Zahlungsbefehl erhob A. glei- chentags Rechtsvorschlag, woraufhin B. mit Eingabe vom 28. März 2003 das Be- zirksgerichtspräsidium Hinterrhein um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung über den in Betreibung gesetzten Betrag ersuchte. C. Mit eingeschriebener Postsendung vom 1. April 2003 forderte das Be- zirksgerichtspräsidium Hinterrhein A. zur schriftlichen Stellungnahme auf. Diese Einschreibesendung wurde dem Bezirksgericht am 11. April 2003 mit dem Vermerk „Nicht abgeholt“ retourniert, woraufhin das Bezirksgerichtspräsidium die Vernehm- lassungsaufforderung A. am 14. April 2003 mittels A-Post nochmals zustellte. Auch dieses Schreiben blieb unbeantwortet. D. Mit Entscheid vom 28. April 2003 erkannte das Bezirksgerichtspräsi- dium Hinterrhein wie folgt: „1. In der Betreibung Nr. xxx. des Betreibungsamtes Domleschg wird für den Betrag von Fr. 3'400.— nebst Zins von 5% seit 5.4.2002 provisorische Rechtsöffnung erteilt. 2. Die Kosten des Verfahrens im Betrage von Fr. 200.— gehen zu- las-ten der Schuldnerin. Die Gläubigerin hat Anspruch auf Rück- erstattung des von ihr geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 200.— durch die Schuldnerin. Aussergerichtlich entschädigt die Schuldnerin die Gläubigerin mit Fr. 50.--. 3. (Rechtsmittelbelehrung).

3 4. (Mitteilung).“ In seiner Begründung hielt das Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein fest, dass die Vereinbarung vom 20. August 2001 als Darlehen der Gesuchstellerin an A. zu betrachten sei. Am 15. Februar 2002 habe B. die Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 318 OR zur Rückzahlung aufgefordert, womit die Voraussetzungen für die provisorische Rechtsöffnung über Fr. 3'400.-- erfüllt seien. Die Inverzugsetzung je- doch sei gemäss Mahnung vom 20. März 2002 erst auf den 5. April 2002 erfolgt, weshalb A. erst ab diesem Datum Verzugszinsen zu bezahlen habe. Da der am 28. April 2003 mittels eingeschriebener Postsendung mitgeteilte Entscheid während der Zustellfrist von der Gesuchsgegnerin nicht abgeholt und in der Folge dem Bezirksgericht zurückerstattet wurde, erfolgte am 9. Mai 2003 eine neuerliche Übermittlung an A. mittels A-Post. E. Am 21. Mai 2003 ersuchte A. den Bezirksgerichts-präsidenten Hin- terrhein um die Möglichkeit einer nachträglichen Stellungnahme zum Rechtsöff- nungsbegehren der Gesuchstellerin. Sie habe, nachdem sie am 21. März 2003 Rechtsvorschlag erhoben habe, nichts mehr vom laufenden Verfahren gehört. Ins- besondere sei sie entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nie zur Vernehmlassung aufgefordert worden. Da es ihr daher nicht möglich gewesen sei, sich zum Rechtsöffnungsbegehren der Gläubigerin und zum Bestehen einer Schuldanerkennung zu äussern, sei sie in ihrem verfassungsmässigen Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden. Im übrigen sei ihr auch der angefochtene Entscheid nicht wie bei Gerichtsurkunden üblich per Einschreiben, sondern am 12. Mai 2003 mit gewöhnlicher Briefpost zugestellt worden. Falls der Bezirksgerichtspräsident das Zustandekommen des Rechtsöffnungsentscheides dennoch als rechtskonform betrachte, bitte sie um Weiterleitung ihres Schreibens im Sinne einer Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss. Die- sem liess A. denn auch gleich eine Kopie ihres Schreibens zukommen. F. Am 23. Mai 2003 wies der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein A. dar- auf hin, dass ihr sowohl das Rechtsöffnungsgesuch als auch die Aufforderung zur Vernehmlassung und der Rechtsöffnungsentscheid eingeschrieben zugestellt wor- den seien. Dies würden die beigelegten Kopien der Zustellcouverts belegen. A. habe es demnach unterlassen, die rechtzeitig zugestellten Sendungen abzuholen. Die nochmalige Zustellung des Rechtsöffnungsentscheides vom 9. Mai 2003 mittels A-Post sei rein orientierungshalber erfolgt.

4 Mit einem gleichentags aufgegebenen Schreiben überwies der Bezirksge- richtspräsident Hinterrhein die Akten des laufenden Verfahrens an den Kantonsge- richtsausschuss von Graubünden. G. In seiner Vernehmlassung vom 30. Mai 2003 machte das Bezirksge- richtspräsidium Hinterrhein auch gegenüber dem Kantonsgerichtsausschuss gel- tend, dass A. sowohl die Aufforderung zur Stellungnahme als auch der Rechtsöff- nungsentscheid eingeschrieben zugestellt worden seien. Ihre anderslautenden Be- hauptungen im Brief vom 21. Mai 2003 seien deshalb unwahr. Die Beschwerdegeg- nerin B. liess sich nicht vernehmen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf die Erwä- gungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im folgenden einge- gangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. a). Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöff- nungssachen kann nach Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöff- nungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. Dabei ist schriftlich und mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 236 Abs. 3 in Ver- bindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Damit der Betroffene aber überhaupt Beschwerde erheben kann, muss er die Gründe des anzufechtenden Entscheides kennen. Nur dann ist es ihm möglich, von seinem Beschwerderecht gehörig Gebrauch zu ma- chen. Kenntnis erhält der Betroffene mit der Zustellung des schriftlichen Entschei- des; die Rechtsmittelfrist beginnt demzufolge erst von diesem Zeitpunkt an zu laufen (vgl. PKG 1998 Nr. 44; 1996 Nr. 19). Eingeschriebene Postsendungen gelten nach den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen, wel- che mangels abweichender Vorschriften auch im bündnerischen Prozessrecht an- wendbar sind (vgl. PKG 1983 Nr. 32), erst in dem Zeitpunkt als zugestellt, in wel- chem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Geschieht dies indessen nicht innert der auf der Abholungseinladung verzeichneten Frist von sieben Tagen, so gilt die Zustellung als am letzten Tag dieser Frist erfolgt (vgl. BGE 119 V 89; 104 Ia 466; PKG 1998 Nr. 44; 1986 Nr. 33). Diese Zustellungsfiktion ist insbesondere im Hin- blick auf Rechtsmittelfristen von Bedeutung, indem verhindert wird, dass deren Be- ginn von unsicheren äusseren und persönlichen Umständen des Empfängers der

5 Einschreibesendung abhängt; eine Folge, welche sich mit dem Wesen einer gesetz- lichen Rechtsmittelfrist nur schwer vertrüge (vgl. BGE 85 IV 113). Eingeschriebene, nicht abgeholte Sendungen werden daher am letzten Tag der siebentägigen Abhol- frist als zugestellt betrachtet, wobei die darauffolgende Rechtsmittelfrist erst nach Ablauf dieses Tages beginnt (vgl. PKG 1991 Nr. 34 mit zahlreichen Hinweisen). Im vorliegenden Fall wurde der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein am 28. April 2003 der Post per Einschreiben aufgegeben. Der Entscheid ist demnach am 6. Mai 2003, dem letzten Tag der siebentätigen Frist auf der Abho- lungseinladung, als zugestellt zu betrachten. Die gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO zehntägige Beschwerdefrist begann somit am 7. Mai 2003 zu laufen und endete am

16. Mai 2003. Die Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 21. Mai 2003 ist demnach grundsätzlich verspätet eingereicht worden. Zu prüfen bleibt aber, ob sich die Rechtsmittelfrist allenfalls aufgrund der zweimaligen Zustellung des Gerichtsent- scheides verlängert hat. b). Die zweimalige Zustellung einer Sendung und deren spätere Entge- gennahme durch den Adressaten ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Frage, ob die Beschwerdefrist eingehalten worden ist, nicht von Bedeutung (vgl. BGE 111 V 101, bestätigt in BGE 118 V 190; PKG 1998 Nr. 44). Dies gilt selbst dann, wenn ein mit Rechtsmittelbelehrung versehener Entscheid nach Ablauf der ordentlichen Rechtsmittelfrist erneut zugestellt wird, da der Entscheid mit Ablauf der ordentlichen Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwächst und dem Betroffenen durch eine spätere unrichtige Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf. Es ist somit grundsätzlich allein vom ersten Versand auszugehen. Einzig wenn ein Ge- richtsurteil vor Ablauf der Rechtsmittelfrist erneut versendet wird und keinen Hinweis enthält, dass die enthaltene Rechtsmittelbelehrung keine Gültigkeit mehr hat bezie- hungsweise dass die ursprüngliche Rechtsmittelfrist dadurch nicht verlängert wird, beginnt die Rechtsmittelfrist gestützt auf den Vertrauensschutz ab der zweiten Zu- stellung erneut zu laufen (vgl. BGE 111 V 99; 118 V 94; PKG 1991 Nr. 34; 1998 Nr. 44). Mit anderen Worten kann sich die Rechtsmittelfrist gestützt auf den Vertrau- ensschutz verlängern, wenn noch vor ihrem Ende eine entsprechende vertrauens- begründende Auskunft, wie beispielsweise eine erneute Rechtsmittelbelehrung, er- teilt wird. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine unrichtige Auskunft nämlich dann bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf eine bestimmte Person gehandelt hat, sie für die Erteilung der betreffenden Aus- kunft zuständig war, die Auskunft vorbehaltlos erfolgte, die Person die Unrichtigkeit des Bescheides nicht ohne weiteres erkennen konnte und sie im Vertrauen auf die

6 Auskunft Vorkehrungen getroffen hat, die sie nicht ohne Nachteil rückgängig ma- chen kann (vgl. B. Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, Basel 1992, N. 509 mit Hinweisen). Der Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 28. April 2003 ist im Sinne der obigen Erwägungen am 6. Mai 2003 als zuge- stellt zu betrachten. Die zehntägige Beschwerdefrist dauerte demnach bis zum 16. Mai 2003. Am Freitag, 9. Mai 2003 jedoch wurde der Entscheid des Bezirksgerichts- präsidiums mittels A-Post erneut versandt und von der Beschwerdeführerin gemäss ihren Aussagen am Montag, 12. Mai 2003 in Empfang genommen. Diese neuerliche Zustellung enthielt keinerlei Hinweis, dass die Rechtsmittelfrist bereits mit der erst- maligen Zustellung zu laufen begonnen habe und dass mit der erneuten Übermitt- lung keine neue Frist ausgelöst werde. Gestützt auf die Rechtsprechung zum Ver- trauensschutz steht somit fest, dass die vor Ablauf der Beschwerdefrist erfolgte, nochmalige Zustellung des mit der vorbehaltlosen Rechtsmittelbelehrung versehe- nen Rechtsöffnungsentscheides eine neue Beschwerdefrist auslöste. Dieser neuer- liche Fristenlauf begann am 13. Mai 2003, dem Tag nach dem Empfang der zweiten Zustellung, und dauerte bis zum 22. Mai 2003. A. übergab der Post am 21. Mai 2003 ein Schreiben an den Bezirksgerichts- präsidenten Hinterrhein, worin sie ihn um eine Möglichkeit bat, zum Rechtsöffnungs- begehren der Gesuchstellerin nachträglich Stellung nehmen zu können. Falls ihr Anliegen nicht gehört werde, sei ihr Schreiben im Sinne einer Rechtsöffnungsbe- schwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden weiterzuleiten. Eine von A. versandte Kopie dieses Schreibens traf am 23. Mai 2003 beim Kantonsge- richtsausschuss ein. Die vom Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein mit Schreiben vom 23. Mai 2003 weitergeleiteten Akten wurden dem Kantonsgerichtsausschuss am 26. Mai 2003 zugestellt. Betrachtet man nun das Schreiben der Gesuchsgegne- rin vom 21. Mai 2003 als Beschwerdeschrift, so ist die Rechtsöffnungsbeschwerde zwar rechtzeitig erhoben worden, jedoch nicht beim gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO für solche Beschwerden zuständigen Kantonsgerichtsausschuss, sondern beim Be- zirksgerichtspräsidium Hinterrhein. Die Übermittlung des Schreibens in Kopie an den Kantonsgerichtsausschuss vermag an dieser Falschzustellung nichts zu än- dern. Damit stellt sich die Frage, ob die Rechtsmittelfrist trotz Einreichung der Be- schwerde bei einer unzuständigen Instanz als gewahrt gelten kann. c). Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts erwuchs ei- nem Beschwerdeführer aus einem bei einer unzuständigen Behörde eingereichten

7 Rechtsmittel dann kein Nachteil, wenn die Beschwerdeschrift noch innert Frist an die zuständige Instanz weitergeleitet wurde, beziehungsweise bei ordnungsgemäs- sem Geschäftsgang noch hätte weitergeleitet werden können (vgl. BGE 100 III 9; Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1995, SKG 54/95; PKG 1996 Nr. 29; 1982 Nr. 35). Das Bundesgericht nahm hierbei an, dass eine an unzuständigem Ort eingegangene Rechtsschrift in der Regel innert Tagesfrist weitergeleitet wird. Im vorliegenden Fall hat die Eingabe das unzuständige Bezirksgerichtspräsidium frühestens am 22. Mai 2003 erreicht. Das Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein hätte nach der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung einen Tag, also bis am 23. Mai 2003, Zeit gehabt, die Beschwerdeschrift weiterzuleiten. Dies, obwohl die Rechtsmittelfrist am 22. Mai 2003 um Mitternacht ablief. Die Beschwerdefrist wäre demnach auch mit der ordnungsgemässen Weiterleitung durch das Bezirks- gerichtspräsidium vom 23. Mai 2003 nicht gewahrt worden, da die Eingabe nicht innert der bis am 22. Mai 2003 dauernden Rechtsmittelfrist dem Kantonsgerichts- ausschuss übermittelt wurde. Auf die Beschwerde hätte somit nicht eingetreten wer- den können (vgl. PKG 1995 Nr. 33). Die soeben erwähnte frühere Praxis wurde jedoch geändert, seitdem das Bundesgericht im Bereich der Rechtsmittelfristen die gesetzliche Ordnung von Art. 32 Abs. 4 OG als allgemeinen Rechtsgrundsatz betrachtet, der sich auf die gesamte Rechtsordnung beziehe und jedenfalls dort, wo keine klare anderslautende Gesetz- gebung bestehe, auch in den Kantonen zu beachten sei. Nach dieser Bestimmung kommt es nunmehr nicht mehr darauf an, ob die sachlich unzuständige Behörde die Eingabe innert Frist der Post zu übergeben vermag. Art. 32 Abs. 4 OG sieht vielmehr vor, dass - unter Vorbehalt einer anderen gesetzlichen Regelung - die Frist auch dann gewahrt ist, wenn eine beim Bundesgericht einzulegende Eingabe rechtzeitig bei einer anderen Bundesbehörde oder bei der kantonalen Behörde, welche den Entscheid gefällt hat, eingereicht worden ist. Die Rechtsmittelfrist soll also der be- schwerdeführenden Partei vollumfänglich zur Verfügung stehen; letztere darf nicht mehr weiter benachteiligt werden, wenn sie ihre Eingabe erst am letzten Tag der Frist einer unzuständigen Behörde einreicht (vgl. PKG 1996 Nr. 29; 1995 Nr. 33). Übertragen auf den vorliegenden Fall ist vorerst festzuhalten, dass weder die kan- tonale Ausführungsverordnung zum SchKG noch die gemäss Art. 24 dieser Verord- nung für das Verfahren anwendbare kantonale Zivilprozessordnung die Anwendung der in Art. 32 Abs. 4 OG enthaltenen Regel ausschliessen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 4 OG ist demnach sinngemäss anwendbar. Da A.

8 ihre Beschwerdeschrift bei derjenigen Instanz, welche den angefochtenen Ent- scheid fällte, innert Frist einreichte, gilt ihre Eingabe folglich als rechtzeitig erfolgt. d). Zusammenfassend kann mithin festgestellt werden, dass die zehntä- gige Beschwerdefrist am 7. Mai 2003 zu laufen begann, durch die erneute Zustel- lung vom 9. Mai 2003 aber unterbrochen wurde und daher erst am 22. Mai 2003 endete. Da die Beschwerdeschrift von A. am 21. Mai 2003 bei derjenigen Instanz, welche zuvor den Rechtsöffnungsentscheid gefällt hatte, eingereicht wurde, muss ihre Eingabe als fristgemäss entgegengenommen werden. Auf ihre Rechtsöffnungs- beschwerde ist demnach einzutreten. 2. Zur Begründung ihrer Rechtsöffnungsbeschwerde macht die Be- schwerde-führerin geltend, dass ihr keine Gelegenheit gegeben worden sei, zum Rechtsöffnungsbegehren von B. Stellung zu nehmen und das Bestehen einer Schuldanerkennung zu bestreiten. Dadurch sei sie in ihrem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. a). Aufgrund der Akten steht fest, dass das Bezirksgerichtspräsidium Hin- terrhein der Beschwerdeführerin am 1. April 2003 mittels eingeschriebener Sen- dung eine Aufforderung zur Stellungnahme zum beigelegten Rechtsöffnungsbegeh- ren verschickt hat. Am 11. April 2003, nach Ablauf der Abholfrist, wurde das Schrei- ben dem Bezirksgericht mit dem Vermerk „Nicht abgeholt“ zurückgesandt. Eine zweite Zustellung erfolgte am 14. April 2003 mittels A-Post. Es stellt sich daher die Frage, ob die Aufforderung an die Beschwerdeführerin, binnen angesetzter Frist eine schriftliche Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren einzureichen, rechts- genügend zugestellt wurde, so dass das rechtliche Gehör gewahrt wurde. b). Die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme beginnt vom Empfang der Vernehmlassungsaufforderung an zu laufen. Wie obstehend ausgeführt, geht das Bundesgericht im Sinne einer Fiktion davon aus, dass eine nicht abgeholte, eingeschrieben zugestellte Postsendung am letzten Tag der Abholfrist als zugestellt gilt. Der Beizug dieser Zustellungsfiktion rechtfertigt sich jedoch nur dann, wenn für die Verfahrensbeteiligten im Prozess die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abzuleitende Pflicht besteht, dafür zu sorgen, dass ihnen Gerichtsurkunden zuge- stellt werden können, mithin eine Empfangspflicht begründet wird (BGE vom 15. Februar 2002 = Pra 7/2002 Nr. 100, St. 579; 119 V 89; 115 Ia 15). Diese Empfangs- pflicht entsteht als prozessuale Pflicht mit der Begründung eines Prozessrechtsver- hältnisses (BGE 123 III 452; 122 I 139); erst dann sind die Verfahrensbeteiligten

9 verpflichtet, die Zustellung von Entscheiden, welche das Verfahren betreffen, si- cherzustellen, indem die Sendungen ihnen nachgeschickt werden, oder sie ein Zu- stellungsdomizil und einen Zustellungsbevollmächtigten bezeichnen (vgl. PKG 1986 Nr. 33). Ein am Verfahren beteiligter Adressat hat mit anderen Worten dafür zu sor- gen, dass ihn die Post innerhalb der bei Gerichtsurkunden oder eingeschriebenen Sendungen geltenden Abholfrist von sieben Tagen erreicht. Diese Grundsätze gel- ten auch im Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (vgl. BGE 117 III 4). Betreibungsverfahren werden gemäss Art. 38 Abs. 2 SchKG mit der Zustel- lung des Zahlungsbefehls eingeleitet; im vorliegenden Fall demnach am 21. März

2003. Der gleichentags erhobene Rechtsvorschlag von A. belegt, dass sie von dem sich im Gange befindlichen Verfahren Kenntnis erlangte. Nach Treu und Glauben bestand daher für die Beschwerdeführerin die Pflicht, die Zustellung nachfolgender Gerichtsurkunden zu ermöglichen, beziehungsweise dafür zu sorgen, dass diese Schreiben innerhalb der Frist von sieben Tagen bei der Post abgeholt werden. Da A. also verpflichtet war, den Empfang eingeschriebener Sendungen sicherzustellen, rechtfertigt sich der Beizug der Zustellungsfiktion. Die am 1. April 2003 eingeschrie- ben versendete Aufforderung zur Stellungnahme gilt demzufolge als am 9. April 2003 zugestellt. Der nochmalige Versand vom 14. April 2003 ist nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung für die Festlegung des Zustellungszeitpunktes nicht von Bedeutung (vgl. BGE 118 V 190; 111 V 101; PKG 1998 Nr. 44). Damit ist erstellt, dass der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör durch die am 9. April 2003 erfolgte Zustellung der Vernehmlassungsaufforderung gewahrt wurde. 3. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin die pro- visorische Rechtsöffnung zurecht erteilt hat. a). Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft nach Art. 236 Abs. 3 in Ver- bindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der ange- fochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestim- mungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Gegen- stand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet dabei lediglich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag. Ob solch ein Rechtsöffnungstitel vor- liegt, ist stets von Amtes wegen zu prüfen. Es handelt sich indessen nicht um eine Untersuchungsmaxime in dem Sinne, als der Richter von sich aus Beweise über

10 diese Frage zu erheben hätte. Der Rechtsöffnungsrichter hat vielmehr aufgrund ei- ner summarischen Prüfung der ihm vorgelegten Akten zu entscheiden (vgl. P. Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 112; Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG I, Basel/Genf/ München 1998, N 50 und 90 zu Art. 84; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, §13, S. 20). Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst somit aus- schliesslich Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der ihm präsentierten Urkunden (BGE 120 Ia 84). Über den materiellen Bestand der Forderung hat er nicht zu entscheiden; deren Überprüfung obliegt dem ordentlichen Richter (vgl. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, S. 120, N 22; BGE 120 Ia 82 ff.). Das Rechtsöffnungsverfahren hat mit anderen Worten rein betreibungsrechtlichen Charakter. Die Wirkungen des Rechts- vorschlages werden nicht endgültig beseitigt, sondern es wird einzig entschieden, ob die Betreibung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG weitergeführt werden kann oder ob der Gläubiger im Sinne von Art. 79 SchKG auf den ordentlichen Prozessweg ver- wiesen wird (BGE 120 Ia 82 ff.; 100 III 50 E. 3). b). Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestell- ten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung wird dem Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung erteilt, es sei denn, der Betriebene könne sofort Ein- wendungen glaubhaft machen, welche die Schuldanerkennung entkräften (Art. 82 Abs. 1 und 2 SchKG). So können beispielsweise formelle Einwände, aber auch das Fehlen eines Rechtsöffnungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend gemacht werden; der Betriebene kann sich zudem auch auf Tilgung, Stundung oder Verjährung der Forderung berufen (analog zu Art. 81 Abs. 1 SchKG). Als Schuldanerkennung gelten sowohl öffentliche als auch private Urkunden

– darunter fallen alle von den Parteien privat aufgesetzten Schriftstücke wie Briefe und dergleichen – aus denen der Wille des Betriebenen hervorgeht, eine bestimmte und fällige Geldsumme dem Betreibenden zu bezahlen oder als Sicherheitsleistung zu hinterlegen (vgl. Panchaud/Caprez, a.a.O., §1, S. 2). Um einen gültigen Rechtsöffnungstitel zu bilden, muss sich die vorbehaltlose Erklärung des Schuld- ners auf eine fällige Forderung beziehen, deren Betrag in der Urkunde aufgeführt ist oder unmittelbar aus ihr abgeleitet werden kann (vgl. BGE 114 III 73; PKG 1991 Nr. 30; 1989 Nr. 33). Privaturkunden eignen sich zudem nur dann für eine proviso- rische Rechtsöffnung, wenn sie die eigenhändige Unterschrift des Schuldners oder seines Vertreters tragen (vgl. BGE 112 III 88).

11 Im Folgenden ist demnach einzig zu prüfen, ob die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung vom 20. August 2001 eine Schuldanerkennung von A. darstellt und ob diese gegebenenfalls durch Einwendungen der Beschwerdefüh- rerin entkräftet wird. c). In der Vereinbarung vom 20. August 2001 verpflichtete sich A. ohne Vorbehalt, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 3'500.— in monatlichen Ra- ten zurückzuerstatten. Mit Schreiben vom 15. Februar 2002 wurde die Beschwer- deführerin sodann zur Rückzahlung des gesamten noch ausstehenden Betrages von Fr. 3'400.-- aufgefordert. A. hat die Vereinbarung vom 20. August 2001 unbe- strittenermassen unterzeichnet, womit das für das Vorliegen einer Schuldanerken- nung notwendige Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift des Schuldners eben- falls erfüllt ist. Wie jeder zweiseitige Vertrag gilt jedoch auch die vorliegende Ver- einbarung nur dann als Zahlungsverpflichtung, wenn der Schuldner bedingungslos zu zahlen verpflichtet ist. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der Gläubiger, der seine Leistung Zug um Zug mit derjenigen des Schuldners zu erbringen hat oder selber vorleistungspflichtig ist, die ihm obliegende Verpflichtung erfüllt oder deren Erfüllung wenigstens gehörig angeboten hat (BGE 79 II 280). Zum Klagefundament des aus einem synallagmatischen Vertrag Betreibenden gehört deshalb notwendi- gerweise der Beweis dafür, dass er selber vertragskonform erfüllt hat bzw. hierzu aus gesetzlichen oder vertraglichen Gründen nicht verpflichtet war. Erst mit diesem Beweis erlangt der Vertrag die Qualität eines Rechtsöffnungstitels. Dieser an sich vom Gläubiger zu erbringende Beweis des Fehlens von Erfüllungsmängeln ist je- doch ohne Mitwirkung des Schuldners kaum je erbringbar. Dieser Umstand führt in der Praxis zu einer Umkehr der Beweislast, so dass Erfüllungsmängel vom Betrie- benen zu behaupten und darzulegen sind. Erst daraufhin hat der Gläubiger den positiven Beweis der ordnungsgemässen Vertragsleistung zu erbringen (vgl. PKG 1989 Nr. 31; 1993 Nr. 21). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, von B. die in der Vereinbarung vom

20. August 2001 festgelegte Summe von Fr. 3'500.— erhalten zu haben. Auch macht sie keine anderweitigen Erfüllungsmängel geltend. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Zahlungsverpflichtung vereinba- rungsgemäss nachkam. Die Vereinbarung vom 20. August 2001 ist demzufolge als Schuldanerkennung und somit auch als Rechtsöffnungstitel zu betrachten. Da die Beschwerdeführerin zudem keinerlei Einwendungen zur Entkräftung dieses Rechtsöffnungstitels geltend macht (vgl. Art. 82 SchKG), steht fest, dass für die Hauptforderung von Fr. 3'400.— zu Recht die provisorische Rechtsöffnung erteilt

12 wurde. Die Aufforderung zur Rückzahlung erfolgte am 15. Februar 2002, womit der Betrag von Fr. 3‘400.-- sechs Wochen später zur Rückzahlung fällig war (Art. 318 OR). Für Verzugszinsen kann aus Praktikabilitätsgründen selbst dann Rechtsöff- nung erteilt werden, wenn sich die Zinsen nicht aus der Schuldanerkennung erge- ben (vgl. PKG 1993 Nr. 19). Auch die vorliegend geltend gemachten Verzugszinsen lassen sich nicht direkt dem Rechtsöffnungstitel entnehmen. Der nach Gesetz ge- schuldete Zins beträgt indessen 5 % (vgl. Art. 104 OR). Ob aber die Vorinstanz die Rechtsöffnung für die Verzugszinsen zu Recht erst ab dem 5. April 2002 und nicht, wie im Zahlungsbefehl aufgeführt, ab dem 1. Januar 2002 erteilte, kann vorliegend offen bleiben, zumal die Beschwerdegegnerin dies nicht angefochten hat. Nachdem das Darlehen sechs Wochen nach dem 15. Februar 2002 zur Rückzahlung fällig war und mit Mahnung vom 20. März 2002 die Rückzahlung auf den 5 April 2002 gefordert wurde, ist der diesbezügliche Entscheid der Vorinstanz nicht zu beanstan- den. Wie bereits ausgeführt, wird im Rechtsöffnungsverfahren einzig das Vorliegen eines Rechtsöffnungstitels von Amtes wegen geprüft (vgl. P. Stücheli, a.a.O., S. 112). Allfällige Gesetzesverletzungen hingegen überprüft der Kantonsgerichtsaus- schuss nur im Rahmen der Beschwerdeanträge (vgl. Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO). Mangels eines entsprechenden Begehrens seitens der Beschwerdeführerin ist der Beginn des Zinsenlaufes folglich nicht weiter zu über- prüfen. d). Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die zwi- schen den Parteien am 20. August 2001 abgeschlossene Vereinbarung eine Schuldanerkennung seitens der Beschwerdeführerin und damit ein provisorischer Rechtsöffnungtitel im Sinne des Gesetzes darstellt und die Vorinstanz zu Recht pro- visorische Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 3'400.-- nebst Zins zu 5 % seit 5. April 2002 erteilt hat. Die Rechtsöffnungsbeschwerde ist demzufolge abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 400.— der Beschwerdeführerin auf- zuerlegen (Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG). Mangels eines Antrages auf Ersatz von Verfahrensauslagen im Sinne von Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG ist der obsiegenden Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.

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14 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 400.— gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: