S 2013 23

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 13 23

2. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichterin Moser als Vorsitzende, Präsident Meisser und Vizepräsident Priuli, Aktuarin ad hoc Meier-Künzle URTEIL vom 8. Oktober 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Cantieni, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Anspruch nach AVIG

- 2 - 1. A._____ ist gelernte Werbefachfrau und reiste im Frühjahr 2010 in die Schweiz ein. Sie arbeitete vom 1. April bis 31. Oktober 2010 als Leiterin des Sekretariats im B._____, anschliessend ab dem 1. November 2010 in einem 60%-Pensum in der Firma ihres Ehemannes, der C._____ AG. Dieses Arbeitsverhältnis wurde am 29. Juni 2012 per Ende August 2012 gekündigt. 2. Am 3. September 2012 meldete A._____ bei der Arbeitslosenkasse Graubünden einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100 % ab dem 1. September 2012 an. 3. Mit Verfügung vom 19. November 2012 lehnte die Arbeitslosenkasse Graubünden die Anspruchsberechtigung von A._____ wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab dem 3. September 2012 ab. 4. Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 27. Dezember 2012 Einsprache beim Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Graubünden (KIGA). Diese wurde mit Entscheid vom 17. Januar 2013 abgewiesen. A._____ sei in einer wirtschaftlich von ihrem Ehemann beherrschten AG angestellt gewesen und habe demnach als mitarbeitende Ehefrau gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Begründung, ihre Beschäftigung sei von einem Auftrag abhängig gewesen, sei unbehelflich. Solange die vormalige Arbeitgeberin vom Ehemann beherrscht werde, könne dieser sie jederzeit wieder einstellen, wenn die C._____ AG einen vergleichbaren Auftrag erhalte. Anders wäre der Fall zu betrachten, wenn der Ehemann seine finanzielle Beteiligung bzw. beherrschende Position aufgegeben hätte bzw. aufgeben würde. Diesfalls könnte ein Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld allenfalls bejaht werden.

- 3 - 5. Am 18. Februar 2013 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kanton Graubündens, mit dem Begehren, den Einspracheentscheid vom 17. Januar 2013 aufzuheben und die Sache zur Berechnung des Anspruchs auf Arbeits- losenentschädigung nach AVIG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund eines Zusatz-Dienstleistungsvertrages ausschliesslich für die D._____ GmbH tätig gewesen, welche die C._____ AG für die erbrachten Dienstleistungen entschädigt habe. Nachdem die D._____ GmbH diesen Zusatz-Dienstleistungsvertrag gekündigt habe, habe die C._____ AG das Arbeitsverhältnis zur Beschwerdeführerin ebenfalls auflösen müssen. Vertraglicher Arbeitgeber sei zwar die C._____ AG, faktisch jedoch einzig die D._____ GmbH gewesen. Sie habe keine Möglichkeit, die Tätigkeit in der D._____ GmbH wieder aufzunehmen, weshalb nicht von einem Risiko eines missbräuchlichen Leistungsbezuges ausgegangen werden könne. Obschon der Ehemann der Beschwerdeführerin zur Zeit noch über die C._____ AG bestimmen könne, bestehe die Absicht, die Firma 2013 zu verkaufen oder zu liquidieren. 6. Mit Stellungnahme vom 5. März 2013 beantragte das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde und hielt an seiner im angefochtenen Entscheid geäusserten Auffassung fest. 7. Im Rahmen eines freigestellten zweiten Schriftenwechsels reichte die Beschwerdeführerin am 8. März 2013 ein weiteres Schreiben ein, welches als Replik entgegen genommen wurde. Der Leistungsausschluss nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sei nur im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung als absolut zu verstehen. Im Bereich der Arbeitslosenentschädigung sei eine differenzierte Beurteilung erforderlich. Der Ehemann der Beschwerdeführerin habe seiner Treuhänderin den

- 4 - Auftrag erteilt, die Auflösung der C._____ AG in die Wege zu leiten. Die Sitzung zur Auflösung der C._____ AG werde am 11. April 2013 stattfinden. Zur Einreichung der Liquidationsurkunde beantragte die Beschwerdeführerin deshalb eine Sistierung des Verfahrens bis Ende April 2013. Der Beschwerdegegner stimmte mit Schreiben vom 15. März 2013 zu, woraufhin das Verfahren mit Verfügung vom 18. März 2013 bis zum 30. April 2013 sistiert wurde. 8. Am

23. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin die Liquidationsurkunde der C._____ AG vom 11. April 2013 ein. Das Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus der C._____ AG sei damit definitiv und eine Gesetzesumgehung ausgeschlossen. 9. Der Beschwerdegegner reichte am

6. Mai 2013 eine weitere Stellungnahme mit dem neuem Rechtsbegehren ein, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei ab dem 11. April 2013 zu bejahen, im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Mit der Liquidation der C._____ AG vom

11. April 2013 habe der Ehemann der Beschwerdeführerin seine beherrschende Stellung verloren, womit das Risiko der Umgehung des Ausschlusses von Kurzarbeit gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht mehr bestehe. 10. Mit Stellungnahme vom 14. Mai 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt, dass der Anspruch ab dem 3. September 2012 bestehe, fest. 11. Der Beschwerdegegner verzichtete mit Schreiben vom 21. Mai 2013 auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme.

- 5 - Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner mit Einspracheentscheid vom 17. Januar 2013 zu Recht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab dem 3. September 2012 abgelehnt hat. 2. Im Beschwerdeverfahren kann grundsätzlich nur der bis zum Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides eingetretene Sachverhalt beurteilt werden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 9/05 vom 21. Dezember 2005 E. 1; BGE 129 V 356 E.1, 121 V 362 E.1b). Die von den Parteien nachträglich eingereichten Akten sind daher für das vorliegende Verfahren nicht beachtlich, soweit sie Änderungen des Sachverhaltes nach Erlass des Einspracheentscheides vom 17. Januar 2013 betreffen. Konkret betrifft dies die Liquidationsurkunde der C._____ AG vom 11. April 2013, welche für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt somit unbeachtlich bleibt.

3. a) Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidung des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent-

- 6 - schädigung. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) hat entschieden, dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, auch keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG haben (BGE 123 V 234 ff., 122 V 270 ff., 120 V 521 ff.). Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 122 V 272 mit Hinweisen). Das Eidgenössische Versicherungsgericht führte weiter aus, Kurzarbeit könne nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, Bern 1988, S. 383 f, N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41 AVIG). In einem solchen Fall sei ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. b) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezweckt die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (ARV 2003 Nr. 22 S. 242 E.4, [C 92/02]; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69, [C 180/06]). Ein tatsächlicher Missbrauch muss damit nicht vorliegen, weshalb von einer Prüfung der konkreten Umstände abgesehen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_759/2010 vom 20. Oktober 2010 E.3.2 m.w.H.).

- 7 -

4. a) Die Beschwerdeführerin macht vorliegend geltend, sie könne weder auf die Geschäftstätigkeit der C._____ AG noch der D._____ GmbH Einfluss nehmen, noch halte sie finanzielle Beteiligungen an diesen Gesellschaften. Faktische Arbeitgeberin sei einzig die D._____ GmbH gewesen. Nach Aufhebung des Dienstleistungsvertrages gebe es sowohl für sie als auch für ihren Ehemann keine Möglichkeit, die Tätigkeit für die D._____ GmbH wieder aufzunehmen, weshalb kein Missbrauchsrisiko bestünde. Ausserdem sei die C._____ AG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als definitiv geschlossen zu qualifizieren. Die Gesellschaft habe die operative Tätigkeit bereits vor über 10 Jahren aufgegeben. Seit Jahren seien für Dritte keine Dienstleistungen mehr erbracht worden, weshalb es auch keine Kundenstamm und keine entsprechenden Geschäftskontakte mehr gebe. Eine Aktivierung sei angesichts des Alters des Ehemannes von 78 (recte:

75) Jahren völlig ausgeschlossen. Auch aus finanziellen Gründen sei eine Wiedereinstellung unmöglich. b) Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin vom 1. November 2010 bis zum 31. August 2012 bei der C._____ AG, welche durch den Ehemann der Beschwerdeführerin beherrscht wurde, angestellt war (Arbeitsvertrag vom 27. Oktober 2010 und Kündigungsschreiben vom

29. Juni 2012, beschwerdeführerische Beilagen [Bf-act.] Nr. 2 und 7). Aus den Akten ergibt sich sodann ohne Weiteres und wird vom Beschwerdegegner nicht bestritten, dass:  der Ehemann der Beschwerdeführerin aufgrund eines Beratervertrages vom 15. April 2002 mit der D._____ GmbH für eben diese als Berater tätig war (Bf-act. Nr. 14),

- 8 -  dieser Vertrag durch einen Dienstleistungsvertrag vom 29. September/

13. Oktober 2003 ersetzt wurde, wonach die C._____ AG das Personal zur Verfügung zu stellen habe und der Ehemann der Beschwerdeführerin für die Dienstleistungserbringung verantwortlich sei (Bf-act. Nr. 15),  dieser Vertrag wiederum durch einen neuen Dienstleistungsvertrag vom 7./ 20. August 2008 ersetzt wurde, wonach die Entschädigung für die Dienstleistung monatlich pauschal EUR 5‘000.-- betrage, eine Provision auf den Jahresumsatz in monatlichen Akontozahlungen à EUR 1‘500.-- ausbezahlt werde und der Ehemann der Beschwerdeführerin die Geschäftsführung für die D._____ GmbH wahrnehme (Bf-act. Nr. 16),  der Dienstleistungsvertrag vom 20. August 2008 per 31. Dezember 2012 gekündigt wurde (Bf-act. Nr. 20) und  der Ehemann der Beschwerdeführerin am 24. April 2012 als Geschäftsführer der D._____ GmbH abberufen wurde (Bf-act. Nr. 19). Vertragspartei sämtlicher Dienstleistungsverträge war jeweils die C._____ AG, wobei der Ehemann der Beschwerdeführerin als Verantwortlicher zur Erbringung der Dienstleistungen bezeichnet wurde. c) Ausschliessliche Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin war - bis zur Kündigung per 31. August 2012 - somit die C._____ AG, welche der Beschwerdeführerin auch den monatlichen Lohn ausbezahlte (Bf-act. Nr. 3). Daran ändern auch die einzelnen Dienstleistungsverträge zwischen dem Ehemann der Beschwerdeführerin und der D._____ GmbH sowie auch deren Bestätigung vom 14. Dezember 2012, wonach die

- 9 - Beschwerdeführerin ausschliesslich für die D._____ GmbH tätig gewesen sei (Bf-act. Nr. 21), nichts am Bestehen des Arbeitsverhältnisses mit der C._____ AG. Als mitarbeitende Ehegattin des Arbeitgebers erfüllt die Beschwerdeführerin den Tatbestand von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, unabhängig von einer arbeitgeberähnlichen Stellung oder davon, welche Funktion sie im Betrieb innehatte (NUSSBAUMER, Arbeitslosen- versicherung, in: Schweiz. Bundesverwaltungsrecht (SBVR-XIV), 2. Aufl., 2007 Rz. 461 ff., S. 2315 f.). Infolgedessen ist es auch nicht von Bedeutung, dass die Beschwerdeführerin keinen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der C._____ AG oder der D._____ GmbH nehmen konnte oder dass sie keine finanziellen Beteiligungen an den Gesellschaften hatte. Wie der Beschwerdegegner zu Recht festhält, bestand, solange als die C._____ AG vom Ehemann der Beschwerdeführerin beherrscht wurde, jederzeit die Möglichkeit einer Wiedereinstellung der Beschwerdeführerin, wenn die Aktiengesellschaft einen vergleichbaren Dienstleistungsauftrag erhalten hätte. Die blosse Absichtsäusserung, das Unternehmen liquidieren zu wollen, genügt alleine nicht zur Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung (KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zürich, Basel, Genf 2013, Art. 31 S. 209). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin spricht – mit Blick auf die Wirtschaftswelt – weder das Alter ihres Ehemannes (Jahrgang 1938 [vgl. Bf-act. Nr. 27]) noch der Umstand, dass die C._____ AG in den letzten 10 Jahren im Rahmen der abgeschlossenen Dienstleistungsverträge nur für die D._____ GmbH tätig gewesen war und daher - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - kein Kundenstamm mehr bestehe sowie die mangelnden finanziellen Ressourcen, gegen die Möglichkeit einer Wiedereinstellung. Eine Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit der C._____ AG wäre auch unter

- 10 - diesen Umständen nicht ausgeschlossen gewesen. Ein Missbrauchsrisiko lässt sich damit, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht ausschliessen. d) Schliesslich kann die Beschwerdeführerin auch aus dem Verwaltungsgerichtsurteil S 02 179 vom 25. Oktober 2002 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Verwaltungsgericht anerkannte in besagtem Urteil die Arbeitsbemühungen der Geschäftsinhaberin als einen weiteren Umstand, der dafür sprach, dass das Geschäft nicht wieder in Betrieb gesetzt werden würde und von einer definitiven Aufgabe durch die Geschäftsinhaberin auszugehen war. In jenem Fall hatte die Geschäftsinhaberin zuvor das Geschäftslokal gekündigt, das gesamte Ladeninventar verkauft und das Geschäftsvermögen liquidiert. Sodann hatte sie ihre eigene Arbeitsstelle gekündigt. Im Gegensatz zum vorliegenden Fall hatte die Geschäftsinhaberin im zitierten Urteil die Gesellschaft liquidiert und das Geschäft definitiv geschlossen (E.3b). Es mangelte einzig an der Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister, welche zum Zeitpunkt der Beurteilung ausstehend war. Demgegenüber wurde vorliegend die C._____ AG erst am 11. April 2013 liquidiert, so dass für die massgebliche Zeit davor (3. September 2012 bis

17. Januar 2013) keine Übereinstimmung mit dem Sachverhalt des zitierten Urteils S 02 179 besteht, weshalb keine Parallelen gezogen werden können. e) Die Beschwerdeführerin ist sodann der Ansicht, der vorliegende Fall würde sich von anderen Durchschnittsfällen dadurch unterscheiden, dass sie nach ihrer Einreise in die Schweiz und vor ihrem Stellenantritt bei der C._____ AG bei einer Drittfirma tätig gewesen sei. Ausserdem habe sie sogleich wieder eine Anstellung bei einer Drittfirma gesucht. Inwiefern die Tätigkeiten für eine Drittfirma einen Unterschied zu weiteren

- 11 - Durchschnittsfällen darstellt und dieser Umstand einen Einfluss für die Beurteilung der tatsächlichen Anstellung bei der C._____ AG haben sollte, ist für das Gericht nicht nachvollziehbar und geht auch nicht aus den Rechtsschriften hervor. f) Schliesslich kann auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Zeugeneinvernahme des Ehemannes verzichtet werden, da davon keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d; RKUV 2006 Nr. U 578 S. 176 E.3.6). g) Somit bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin bis zum

31. August 2012 bei der durch ihren Ehemann (bis zur Liquidation vom

11. April 2013) beherrschten Firma, der C._____ AG, angestellt gewesen war und auch nach der Kündigung aufgrund der gesamten Umstände im massgeblichen Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheides noch jederzeit die Möglichkeit einer Wiedereinstellung bestand. Dadurch ist erstellt, dass die Vermittelbarkeit der Beschwerdeführerin ab dem

3. September 2012 bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom

17. Januar 2013 aufgrund ihrer Stellung als mitarbeitende Ehegattin gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu Recht verneint wurde. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 5. Der Vollständigkeit halber sei noch auf den Antrag des Beschwerdegegners einzugehen. Dieser beantragte in seiner Stellungnahme vom 6. Mai 2013 die teilweise Gutheissung der Beschwerde und die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab dem 11. April 2013 zu bejahen, im Übrigen jedoch die Beschwerde abzuweisen. Durch die Liquidation der C._____ AG am 11. April 2013 habe die Beschwerdeführerin ihre Stellung als (ehemals) mitarbeitende

- 12 - Ehegattin des Alleinaktionärs resp. Verwaltungsrates der C._____ AG verloren und sei damit ab diesem Zeitpunkt unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG Anspruchsberechtigte. Tatsächlich handelt es sich, wie bereits erwähnt (E.2), bei der Liquidation der C._____ AG um eine Änderung des Sachverhalts, welche für den vorliegend zu beurteilenden Fall nicht mehr massgebend ist, da die Liquidation erst nach Erlass des Einspracheentscheides vom

17. Januar 2013 erfolgte. Der Beschwerdegegner kann dieser neuen Tatsache im Falle eines neuen Gesuchs der Beschwerdeführerin um Arbeitslosenentschädigung Rechnung tragen resp. eine entsprechende Verfügung erlassen. 6. Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) ist das kantonale Beschwerdeverfahren - ausser bei mutwilliger Beschwerdeführung - kostenlos. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht keine Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]