PKG 2019 14

PKG 2019 14 75 14 – Selbständige Legitimation des Arrestgläubigers zur Ein- sprache gegen eine ihm anlässlich der Arrestbewilligung auferlegte Arrestkaution (Erw. 5.3).

– Eine direkte Anfechtbarkeit der zusammen mit der Arrestbewilligung verfügten Arrestkaution mittels Beschwerde widerspräche sowohl der gesetzlichen Systematik als auch dem Prinzip des doppelten Instan- zenzuges (Erw. 5.4).

– Im konkreten Fall steht der Arrestgläubigerin gegen den angefochtenen Entscheid zunächst einzig die Einsprache nach Art. 278 SchKG offen (Erw. 6). Aus dem Sachverhalt: Mit Arrestgesuch vom 28. Juni 2019 leitete die X. beim Re- gionalgericht Prättigau/Davos ein Arrestverfahren gegen A. ein. Mit Entscheid vom 10. Juli 2019 entsprach der Einzelrichter am Regionalgericht Prättigau/Davos dem Arrestgesuch teilweise und beauftragte das Lead-Be- treibungsamt Prättigau/Davos mit dem Arrestvollzug (Proz. Nr. ). In der Arresturkunde setzte das Lead-Betreibungsamt Prättigau/Davos der X. Frist zur Einleitung von Widerspruchsverfahren an. Die X. kam dieser Aufforderung innert Frist nicht nach. In der Folge entliess das Lead-Betreibungsamt Prättigau/Davos mit Verfügung vom 11. September 2019 die bereits verarrestierten Grundstücke, welche nicht auf die natür- liche Person des Arrestschuldners A. lauteten, aus dem vollzogenen Arrest. Nach Wegfall des Arrestbeschlages stellte die X. mit Einga- be vom 12. September 2019 beim Regionalgericht Prättigau/Davos erneut ein Arrestgesuch gegen A. , basierend auf derselben Arrestforderung und demselben Arrestgrund. Mit Arrestbefehl vom 16. September 2019, mitgeteilt am gleichen Tag, hiess der Einzelrichter am Regionalgericht Prättigau/Davos das Arrestgesuch der X. gut. Gleichzeitig mit dem Arrestbefehl erliess der Einzelrichter am Regionalgericht Prättigau/Davos einen separat eröffneten Entscheid betreffend Arrestkaution. Der Einzel- richter setzte X. eine Frist bis zum 21. Oktober 2019 an, um eine Arrestkaution von CHF 12 Millionen zu leisten. Gegen diesen Entscheid erhob die X. mit Eingabe vom 27. September 2019 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden und beantragte im Hauptbegehren, die angeordnete Arrestkaution sei ersatzlos aufzuheben. Aus den Erwägungen: 5.2. Auf welchem Weg sich der Gläubiger gegen die ihm anlässlich der Arrestbewilligung auferlegte Arrestkaution gemäss Art. 273 SchKG

14 PKG 2019 76 zur Wehr setzen kann, wird in der Lehre kontrovers diskutiert (vgl. auch act. A.1, Rz. 33). Eine höchstrichterliche Stellungnahme ist bis anhin nicht erfolgt. Das Bundesgericht hielt einzig im Sinne eines obiter dictum – weil die erhobene Beschwerde unzulässig war – und unter Geltung der alten, kantonalen Prozessrechte fest, dass die Kantone keine selbständige Rekurs- möglichkeit für die Gläubiger im Zusammenhang mit der Anordnung einer Sicherheitsleistung im Arrestbefehl vorsehen können. Erhebe der Schuld- ner oder ein anderer Betroffener im Sinne von Art. 278 Abs. 1 SchKG Einsprache, erhielten die Parteien Gelegenheit, sich im anschliessenden Verfahren zu äussern und Anträge zu allen Belangen des Arrestbefehls zu stellen, einschliesslich der Verpflichtung zur Leistung einer Sicherheit. Der Gläubiger könne somit im Rahmen des Arresteinspracheverfahrens eine Reduktion der Sicherheitsleistung oder eine gänzliche Befreiung zur Leis- tung einer Sicherheit verlangen. Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung könne von Bundesrechts wegen im Einspracheverfahren überprüft wer- den. Entsprechend bestehe für die Zulassung eines zur Einsprache paral- lelen kantonalen Rekursverfahrens kein Raum (BGE 126 III 485 E. 2a = Pra 2001 Nr. 86). Explizit offen liess das Bundesgericht die Frage, ob der Gläubi- ger selbst Einsprache gegen die Verpflichtung zu einer Sicherheitsleistung (oder gegen deren Höhe) erheben kann, falls der Schuldner seinerseits eine Einsprache gegen den Arrestbefehl unterlassen hat (BGE 126 III 485 E. 2b = Pra 2001 Nr. 86). Im Zeitpunkt dieses Bundesgerichtsurteils schien eine selbständige Legitimation des Gläubigers zur Einsprache gegen die Ar- restkaution in der Lehre noch mehrheitlich verneint worden zu sein (vgl. Hinweise in BGE 126 III 485 E. 2b = Pra 2001 Nr. 86). Auch in neuerer Zeit lehnen einzelne Autoren eine Einsprachelegitimation des Gläubigers betreffend die Sicherheitsleistung nach wie vor ab und versagen dem Ar- restgläubiger die Legitimation zur Anhebung der Arresteinsprache gänz- lich (vgl. insbesondere Denise Weingart, Arrestabwehr – Die Stellung des Schuldners und des Dritten im Arrestverfahren, Bern 2015, Rz. 396 ff. mit weiteren Hinweisen). Letzteren zufolge kann der Arrestgläubiger die Auf- erlegung einer Arrestkaution nur mit einem ihm gestützt auf die eidgenössi- sche Zivilprozessordnung zustehenden Rechtsmittel anfechten. Erhebt hin- gegen der Schuldner oder ein Dritter parallel zu einem solchen Rechtsmittel eine Arresteinsprache gemäss Art. 278 SchKG, so soll die Beurteilung der Kautionsverpflichtung wie bereits unter dem früheren (kantonalen) Recht vorrangig im kontradiktorisch geführten Einspracheverfahren erfolgen. Mit einem für den Gläubiger positiven Einspracheentscheid entfiele näm- lich dessen Interesse an einer Beurteilung seines Rechtsmittels, während im Falle einer Bestätigung der Kautionspflicht dem Gläubiger wiederum eine (neue) Beschwerde gegen den Einspracheentscheid offen stünde (Art. 278

PKG 2019 14 77 Abs. 3 SchKG). Bis zum Vorliegen des Einspracheentscheides rechtfertige es sich deshalb, das vom Gläubiger initiierte Beschwerdeverfahren zu sis- tieren (vgl. Felix C. Meier-Dieterle, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, N 26a zu Art. 272 SchKG). Daraus folgt, dass das von diesen Autoren postulierte eigenständige Rechtsmittel des Gläubiger gegen die Arrestkautionierung lediglich dann Bedeutung erlan- gen würde, wenn der Schuldner oder Dritte entweder keine Einsprache er- heben oder diese wieder zurückziehen. 5.3. Heute spricht sich indes die Mehrheit der Lehre mit überzeu- gender Begründung für eine selbständige Legitimation des Gläubigers zur Einsprache gegen eine ihm anlässlich der Arrestbewilligung auferlegte Ar- restkaution aus (vgl. Hans Reiser, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Auflage, Basel 2010, N 26 zu Art. 278; Walter Stoffel/Isabelle Chab- loz, in: Dallèves/Foëx/Jeandin [Hrsg.], Poursuite et faillite, Commentaire romand, Basel 2005, N 19 zu Art. 278 SchKG; Carl Jaeger/Hans Ulrich Wal-der/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbe- treibung und Konkurs, Band II, Art. 159–292, 4. Auflage, Zürich 1997/99, N 10 zu Art. 278 SchKG; Jolanta Kren Kostkiewicz, in: Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon- kurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, N 9 zu Art. 278 SchKG; Jolanta Kren Kostkiewicz, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 3. Auflage, Zürich 2018, Rz. 1614; ebenso bereits Felix C. Meier-Dieterle, Formelles Arrestrecht – eine Checkliste, in AJP 10/2002, S. 1228 und 1232). Das Rechtsschutzinte- resse des Arrestgläubigers kann nicht davon abhängen, ob jemand anderes sein Recht geltend macht und Einsprache erhebt oder nicht (vgl. bereits der Gesetzeswortlaut von Art. 278 Abs. 1 SchKG: „Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist […]“; ferner vorstehend E. 5.1). In Bezug auf die Arrestkaution besteht offenkundig ein Rechtsschutzinteresse des Gläubigers. Er ist gemäss Art. 278 Abs. 1 SchKG in seinen Rechten be- troffen, wird doch die Durchsetzung seiner Forderung durch die Leistung einer Sicherheit massgeblich erschwert. Den Arrestgläubiger bereits in die- sem Stadium des Verfahrens auf den Weg der Beschwerde zu verweisen, würde zu einer Spaltung des Rechtsmittelweges und einer unnötigen Ver- komplizierung des auf rasche Erledigung ausgerichteten Arrestverfahrens führen. Damit folgt die entscheidende Kammer der herrschenden Lehre. Dies führt zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin als Arrestgläubigerin gegen den angefochtenen Entscheid zunächst einzig die Einsprache nach Art. 278 SchKG offensteht. Die entsprechende Rechtsmittelbelehrung des Vorderrichters erweist sich als zutreffend und ist zu bestätigen. 5.4. Die Arrestkaution kann bei der Arrestbewilligung von Amtes wegen bzw. im Einspracheverfahren oder während dem Prosequierungsver-

14 PKG 2019 78 fahren auf Antrag des Schuldners oder des Dritten verfügt werden. Vor- liegend lag anlässlich der Arrestbewilligung aufgrund der eingereichten Schutzschrift bereits ein Antrag auf Sicherheitsleistung der Beschwerdegeg- ner 1 bis 5 als vom Arrest betroffene Dritte vor (act. B.6). Für die Frage, auf welchem Weg die Beschwerdeführerin gegen die Arrestkaution vorzuge- hen hat, ist dies jedoch irrelevant. Entscheidend ist vielmehr, dass über die Arrestkaution bis anhin nicht in einem kontradiktorischen Verfahren ent- schieden worden ist und die Beschwerdeführerin noch keine Gelegenheit hatte, sich zu den gegnerischen Vorbringen zu äussern. Bei der Anordnung einer Arrestkaution handelt es sich der Sache nach um eine vorsorgliche Massnahme zur Sicherung potentieller Schadenersatzansprüche, welche aus einer ungerechtfertigten Arrestlegung beim Schuldner oder einem Dritten entstehen können. Es ist ein von der Arrestbewilligung zu unterscheiden- der Prozessgegenstand, der mit Einreichen eines Arrestgesuches automa- tisch rechtshängig wird, auch ohne entsprechenden Antrag des Schuldners oder eines Dritten. Der Gläubiger kann sich in seinem Arrestgesuch zwar vorsorglich zur Frage einer allfälligen Arrestkaution äussern (so vorliegend denn auch geschehen; vgl. act. B.3, Rz. 39 ff.), dies allerdings lediglich in all- gemeiner Art und Weise und noch ohne Kenntnisse der konkret erhobenen Vorbringen, welche er nicht bereits im Voraus widerlegen kann. Macht der Arrestrichter die Erteilung oder Aufrechterhaltung des Arrestes in der Fol- ge von einer Sicherheitsleistung abhängig und berücksichtigt er dabei mit ei- ner Schutzschrift eingebrachte Umstände, liegt im Ergebnis nicht bloss mit Bezug auf die Arrestbewilligung, sondern auch hinsichtlich der Frage der Kautionspflicht ein superprovisorischer Entscheid im Sinne von Art. 265 ZPO vor. Ein solcher Entscheid muss zwingend noch Gegenstand eines kon- tradiktorischen Verfahrens vor demselben Richter sein, bevor er mit einem Rechtsmittel an die obere Instanz weitergezogen werden kann (BGE 139 III 86 E. 1.1.1; Art. 265 Abs. 2 ZPO). Durch dieses sog. Rechtsinstitut des Bestätigungsverfahrens nach Art. 265 Abs. 2 ZPO wird gewährleistet, dass der Prozessgegner das rechtliche Gehör nach Erlass einer superprovisori- schen Massnahmen wahren kann (vgl. ferner Thomas Sprecher, in: Spühler/ Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 35 zu Art. 265 ZPO; Johann Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, N 11 ff. zu Art. 265 ZPO). Diese Be- stätigungsfunktion kommt, was die Arrestbewilligung anbelangt, dem Ein- spracheverfahren gemäss Art. 278 SchKG zu (vgl. Denise Weingart, a.a.O., Rz. 378). Weshalb für die Frage der Arrestkaution etwas Abweichendes gelten sollte, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als dass die Frage der Arrestkaution mit der Arrestbewilligung unmittelbar zusammenhängt bzw. akzessorisch zu jener ist. Würde die Legitimation des Gläubigers zur

PKG 2019 14 79 Einsprache gänzlich verneint, müssten konsequenterweise hinsichtlich des Prozessgegenstands der Arrestkaution die allgemeinen Regeln der eidge- nössischen Zivilprozessordnung zum Erlass vorsorglicher Massnahmen zur Anwendung gelangen. Dies hätte wiederum zur Folge, dass mit einer super- provisorisch, ohne vorgängige Anhörung des Gläubigers, verfügten Kauti- onsverpflichtung durch den Arrestrichter selber das Bestätigungsverfahren gemäss Art. 265 Abs. 2 ZPO einzuleiten wäre. Nach dem Gesagten wider- spräche eine direkte Anfechtbarkeit der zusammen mit der Arrestbewilli- gung verfügten Arrestkaution mittels Beschwerde sowohl der gesetzlichen Systematik als auch dem Prinzip des doppelten Instanzenzuges.

6. Im Ergebnis steht auch der Beschwerdeführerin als Arrestgläu- bigerin gegen den angefochtenen Entscheid einzig die Einsprache nach Art. 278 Abs. 1 SchKG zur Verfügung. Über die Einsprache entscheidet der Arrestrichter, der bereits den Arrestbefehl ausgesprochen hat (Art. 278 Abs. 1 und 2 SchKG; iudex a quo). Erst der in einem kontradiktorischen Verfahren ergangene Einspracheentscheid des Vorderrichters als iudex a quo kann von der Arrestgläubigerin mit Beschwerde nach der eidgenössi- schen Zivilprozessordnung angefochten werden (Art. 278 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 319 ff. ZPO). Die vorliegende direkt erhobene Be- schwerde erweist sich als verfrüht, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Damit erübrigt sich ein Entscheid über die als dringlich bezeich- neten Anträge auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung respektive auf Abnahme oder Erstreckung der Frist zur Leistung der Arrestkaution (vgl. act. A.1). Über diese Anträge wird der Vorderrichter im Rahmen des bereits anhängig gemachten Einspracheverfahrens zu befinden haben (act. B.10; act. D.2). Ein allfälliger negativer Entscheid könnte seinerseits unter den Voraussetzungen von Art. 319 ff. ZPO mit Beschwerde angefoch- ten werden. KSK 19 83 Entscheid vom 9. Oktober 2019