PKG 2008 18

18 PKG 2008 106 III. Entscheide des Kantonsgerichts- präsidiums 18 – Ausweisung bei Miete und Pacht (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); Verfahren bei Kündigung aus den in Art. 274g Abs. 1 OR genannten Gründen. Hat der Vermieter aus wichtigen Gründen gekündigt und ist die Frist zur Anfechtung der Kündigung noch nicht abgelaufen, darf der Kreispräsident als Ausweisungsbehörde das Ausweisungsbegehren nicht einfach ohne Einleitung eines formellen Verfahrens abweisen; sondern er hat von Amtes wegen bei der Schlichtungsbehörde abzuklären, ob die Kündigung an- gefochten worden ist, und alsdann im Ausweisungsver- fahren nach durchgeführtem Schriftenwechsel und Be- weisverfahren mit voller Kognition über die Gültigkeit der

– bei der Schlichtungsbehörde oder direkt bei ihm ange- fochtenen – Kündigung und die Ausweisung zu entschei- den. Aus dem Sachverhalt: B. hatten von A. eine 2 ½-Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss an der U.-Strasse in X. gemietet. Dieses Mietverhältnis kündigten die Vermie- ter am 2. November 2007 unter Berufung auf Art. 257 f OR fristlos. Zur Be- gründung wurde ausgeführt, die Mieter hätten wiederholt ihre Pflichten be- treffend Sorgfalt und Rücksichtnahme verletzt. Die Vertragsverletzungen hätten in einer schweren Körperverletzung gegen den Vermieter A. gegip- felt. Im Kündigungsschreiben vom 2. November 2007 wurde die Räumung der Wohnung bis spätestens zum 16. November 2007 verlangt und es wurde den Mietern angedroht, dass ein Verfahren betreffend richterlicher Auswei- sung aus der Mietwohnung in die Wege geleitet würde, wenn bis zum 9. No- vember 2007 keine Terminbestätigung für die Wohnungsübergabe erfolge. Am 14. November 2007 stellten A. beim Kreispräsidenten X. ein Ge- such um Erlass eines Amtsbefehls mit dem Rechtsbegehren, die Gesuchs- gegner seien unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB und der Ersatzvornahme zu verpflichten, die Wohnung an der U.-Strasse in X. in- nert einer vom Kreispräsidenten anzusetzenden Frist von maximal einer Woche ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen. Der Kreispräsident X. wies das Amtsbefehlsgesuch ohne Einleitung eines formellen Verfahrens mit eingeschriebenem Brief an die Gesuchsteller vom 16. November 2007 ab und retournierte die eingereichten Akten. Er be-

PKG 2008 18 107 gründete seinen Entscheid damit, dass die Mieter die Kündigung nicht an- gefochten hätten, dass die Anfechtungsfrist nach Art 273 Abs. 1 OR aber noch laufe. Zudem lägen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kündigung nich- tig sei. Das Kantonsgerichtspräsidiumt hiess die von den Gesuchstellern A. gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde vom 29. November 2007 gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Streitsache im Sinne der Erwägungen zur erneuten Behandlung und Beurteilung an den Kreis- präsidenten X. zurück. Aus den Erwägungen: 2.a) Nach Art. 257f OR muss der Mieter die Mietsache sorgfältig ge- brauchen. Mieterinnen und Mieter einer unbeweglichen Sache müssen auf Hausbewohner und Nachbarinnen Rücksicht nehmen. Verletzen die Mieter trotz schriftlicher Mahnung des Vermieters die Pflicht zur Sorgfalt oder Rücksichtnahme weiter, so dass dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist, so kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von min- destens 30 Tagen, auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257f Abs. 3 OR). Der Vermieter von Wohn- und Geschäftsräumen kann jedoch fristlos kündi- gen, wenn der Mieter vorsätzlich der Sache schweren Schaden zufügt (Art. 257f Abs. 4 OR). Die Beendigung des Mietverhältnisses löst den vertraglichen Rück- gabeanspruch des Vermieters gegenüber dem Mieter gemäss Art. 267 OR aus. Die Vollstreckung dieses Anspruchs erfolgt durch Ausweisung des Mie- ters und Räumung des Mietobjekts. Fechten Mieterinnen und Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, so entscheidet nach Art. 274 g Abs. 1 OR die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wir- kung der Kündigung, wenn die Vermieterschaft gekündigt hat wegen eines in lit. a–d aufgezählten Grundes, gemäss lit. b namentlich wegen schwerer Verletzung der Pflicht der Mieter zur Sorgfalt und Rücksichtnahme im Sinne von Art. 257f Abs. 3 und 4 OR. Ist ein Ausweisungsbegehren hängig, können die Mieter ihr Begehren um Kündigungsschutz direkt bei der Ausweisungs- behörde stellen (Roger Weber im Basler Kommentar, OR I., 4. Aufl., Basel 2007, N. 3 zu Art. 274g OR; Peter Higi, Zürcher Kommentar zum schweizeri- schen Zivilgesetzbuch, Teilbd. V2b, Zürich 1996, N. 63 zu Art. 274g OR). Wenden sie sich an die Schlichtungsbehörde, so überweist diese das Begeh- ren um Kündigungsschutz an die für die Ausweisung zuständige Behörde (Art. 274g Abs. 3 OR). Art. 274g OR soll verhindern, dass die Anfechtungs- möglichkeiten der Mieterinnen und Mieter von Wohn- und Geschäftsräu- men im Falle einer ausserordentlichen Kündigung eine Verzögerung des

18 PKG 2008 108 Rückgabeanspruches der Vermietenden bewirken. Mittel dazu ist haupt- sächlich die Konzentration der Entscheidungskompetenz bei der Auswei- sungsbehörde (Weber, a.a.O., N. 1 zu Art. 274g OR, vgl. Higi, a.a.O., N. 26 zu Art. 274g OR). Die Ausweisungsbehörde, im Kanton Graubünden also der Kreispräsident (Art. 145 ZPO in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziffer 3 ZPO), hat von Amtes wegen vorab zu prüfen, ob innert der Verwirkungsfrist von Art. 273 OR bei der zuständigen Schlichtungsbehörde eine Anfech- tungsklage eingegangen ist (Higi, a.a.O., N 62 zu Art. 274g OR). Trifft dies zu, hat die mit dem Kündigungsschutz befasste Behörde den Prozess an den Kreispräsidenten als Ausweisungsbehörde zu überweisen. Als Folge der Kompetenzattraktion hat dieser beide Verfahren, die Kündigungsanfech- tung und das Ausweisungsverfahren, durchzuführen und mit voller Kogni- tion über beide Verfahren zu befinden. Kantonale Beweismittelbeschrän- kungen sind dabei bundesrechtlich ausser Kraft gesetzt (BGE 119 II 141ff.,146; Weber, a.a.O., NN 4 und 5 zu Art. 274 g OR; Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl., Zürich 2005, 5.4.2.7; S. 81 mit Hinweisen).

b) Im konkreten Fall kündigten die Vermieter den Mietern mit Schreiben vom 2. November 2007 gestützt auf Art. 257f Abs. 4 OR. Am

14. November 2007 stellten sie beim zuständigen Kreispräsidenten das Ge- such um Ausweisung der Mieter. Indem der Kreispräsident dieses Gesuch unter Hinweis darauf, dass die Anfechtungsfrist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR noch laufe und in Erwägung, dass die ausserordentliche Kündigung nichtig sein dürfte, ohne weiteres abgewiesen hat, hat er nicht nur das rechtliche Gehör der Mieter verletzt, sondern auch gegen Art. 274g OR verstossen. Aufgrund dieser Bestimmung wäre er verpflichtet gewesen, vor einem Ent- scheid über das Ausweisungsbegehren von Amtes wegen bei der Schlich- tungsbehörde für Mietsachen zu klären, ob die Mieter die ausserordentliche Kündigung innert Frist angefochten hatten. Nachdem beim Kreispräsiden- ten seit dem 14. November 2007 ein Ausweisungsverfahren hängig war, hät- ten die Mieter die Kündigung am 6. Dezember 2007 direkt beim Kreispräsi- denten anfechten können. Dass sie die Kündigung fristgerecht bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen anfochten, da sie vom Ausweisungsge- such keine Kenntnis hatten, schadet ihnen indessen nicht. Für die Anwen- dung von Art. 274g OR werden zwei pendente Verfahren vorausgesetzt. Ob zuerst die Vermieter ein Ausweisungsbegehren oder die Mieter ein Kündi- gungsschutzbegehren stellen, spielt keine Rolle. Das Gesetz sieht in beiden Fällen eine Kompetenzattraktion beim Gericht vor, welches über die Aus- weisung entscheidet (BGE 132 III 747; ZBJV 143 (2007) S. 856 ff.; Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 274g OR). Die Schlichtungsbehörde hat die Akten des Verfahrens betreffend Kündigungsanfechtung bereits dem Kantonsgerichts- ausschuss zugestellt, welcher diese in das vorliegende Verfahren integriert hat.

PKG 2008 18 109 Der Kreispräsident hat somit beide Verfahren, dasjenige betreffend die Kündigungsanfechtung und das Ausweisungsbegehren, ordentlich mit Schriftenwechsel und Beweisverfahren durchzuführen und danach mit vol- ler Kognition über beide Verfahren zu entscheiden. Da dies noch nicht ge- schehen ist, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Würde der Kan- tonsgerichtspräsident direkt im Beschwerdeverfahren über die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung und über das Ausweisungsbegehren ent- scheiden, würden die Parteien einer kantonalen Instanz beraubt. Die Beschwerde wird demnach teilweise gutgeheissen. Die Verfü- gung des Kreispräsidenten X. vom 16. November 2007 wird aufgehoben. Die Streitsache wird im Sinne obiger Erwägungen zur Durchführung und Erle- digung der beiden Verfahren an den Kreispräsidenten zurückgewiesen. PZ 07 193 Verfügung vom 7. Januar 2008