PKG 1998 21

78 paar Ferientage dazu wünschte, damit er für mehrere Tage nach Italien fah- ren konnte. Dafür sprechen denn auch die Ferienbezüge in der Weihnachts- zeit der Jahre 1995 und 1996. Es wäre nun widersinnig und würde dem Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen, in einem solchen Fall dem Arbeit- nehmer im Nachhinein die Ferien noch zusätzlich in Geld abzugelten und ihm damit den doppelten Vorteil zu verschaffen. Denn mit der vorliegenden Kla- ge wird ein mit einem Rechtsinstitut (Ferien) verknüpftes Recht (Anspruch auf zwei zusammenhängende Ferienwochen) nachträglich in einer Weise aus- geübt, die über den Sinn dieses Rechtsinstituts hinausgreift. Solches Verhal- ten stellt aber einen Institutionenmissbrauch dar (vgl. Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Basel 1996, N 55 zu Art. 2 ZGB) und verdient keinen Rechtsschutz. Die Beschwerde ist demnach gut- zuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. ZB 98 17 Urteil vom 15. Juni 1998 21 - Untersuchungsmaxime im Verfahren vor dem Einzelrich- ter (Art. 80 Abs. 2 ZPO) und bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis (Art. 343 Abs. 4 OR). Zulässigkeit der Einlage neuer Urkunden bis zur (erstinstanzlichen) Haupt- verhandlung; Unanwendbarkeit von Art. 98 ZPO (Erw. 1).

- Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR). Alpine Rettungsaktion.

- Die Alarmierung der Rettungsorganisation ist in aller Regel nicht als Auftrag (Art. 394 ff. OR) des Alarmieren- den an die Rettungsorganisation zu verstehen; das Tätigwerden der Rettungsorganisation wird vielmehr als eigene Geschäftsführung ohne Auftrag zugunsten des Vermissten angesehen (Erw. 2).

- Bedeutung einer Kostengutsprache des Alarmierenden an die Rettungsorganisation. Die Kostengutsprache ist als Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR zu werten. Bei Geschäftsführung im Interesse des Geschäftsherrn steht dem Garanten ein Befreiungsanspruch gemäss Art. 422 OR gegen den Vermissten zu (Erw. 3, 4).

- Einleiten der Rettungsaktion als Geschäftsführung im I nteresse des Geschäftsherrn (Art. 422 Abs. 1 OR) in casu bejaht (Erw. 5). Aus dem Sachverhalt: Sch. war in der Wintersaison 1996/97 bei der Parkhotel AG als Chef de bar tätig. Am Abend des 26. März 1997 erschien Sch., der im Verlaufe des

79 Tages noch von einem Mitarbeiter im Skigebiet gesehen worden war, nicht zur Arbeit. Es wurde der Rettungsdienst alarmiert und nach Rücksprache mit dem Verwaltungsratsdelegierten der Parkhotel AG schliesslich eine Suchaktion eingeleitet. Die Arbeitgeberin, die Parkhotel AG, verpflichtete sich dabei, für die Kosten der Suchaktion aufzukommen, falls Sch. diese nicht selber bezahle. In der Folge stellte sich heraus, dass Sch. sich in einer Bar in Klosters aufhielt, weil er der Meinung gewesen sei, es handle sich um einen arbeitsfreien Tag. Die REGA stellte dem Arbeitnehmer Sch. am

7. April 1997 Rechnung über Fr. 3194.-. Die Parkhotel AG bezahlte die Rechnung und verrechnete diese Kosten mit Lohnguthaben des Sch. Sch. er- hob am 15. April 1997 eine Forderungsklage über Fr. 3194.- gegen die Park- hotel AG. Das Bezirksgericht hiess die Klage gut. Zwar habe die Beklagte am fraglichen Abend zweifellos im Interesse des Klägers gehandelt. Ein Ver- rechnungsanspruch bestehe jedoch nicht, da der Kläger Schuldner der von der Rettungsorganisation gestellten Rechnung sei und die Beklagte sich le- diglich im Sinne einer Bürgschaft verpflichtet habe, gegebenenfalls für die Schuld einzustehen. Es gehe nicht an, dass die Beklagte eine an den Kläger gerichtete Rechnung ohne dessen Einverständnis bezahle. Der Kantonsge- richtsausschuss hiess die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde gut, hob das Urteil auf und wies die Klage ab aufgrund folgender Erwägungen:

1. Die Beklagte und Beschwerdeführerin (nachfolgend als Beklagte bezeichnet) hat anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgerichtspräsi- dium Oberlandquart die Rechnung für den Rettungseinsatz, datiert vom 26. Juni 1997, samt Kopie des Zahlungsbeleges vom 8. Juli 1997 eingelegt. Der Kläger und Beschwerdegegner (nachfolgend als Kläger bezeichnet) bean- tragt, das Beweisstück sei aus der Prozedur zu nehmen. Gemäss Art. 80 Abs. 2 ZPO erhebt der Richter im Verfahren vor dem Einzelrichter nach Abschluss des Schriftenwechsels von Amtes wegen oder auf Antrag der Parteien die erforderlichen Beweise. Nachdem es dem Richter möglich ist, selbständig Beweise zu erheben, kommt im Verfahren vor dem Einzelrichter - und dies ungeachtet des Prozessgegenstandes - die Untersuchungsmaxime zum Tragen. Desgleichen hält Art. 343 Abs. 4 OR fest, dass in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat. Im Unterschied zu dem von der Ver- handlungsmaxime beherrschten Verfahren hat das Gericht deshalb in ar- beitsrechtlichen Streitigkeiten verspätete Beweisanträge grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie zur Ermittlung des von Amtes wegen festzustel- lenden Sachverhaltes dienen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 169). Der vom Kläger erwähnte Art. 98 ZPO gelangt in sol- chen Fällen nicht zur Anwendung. Im Übrigen hat der Kläger freiwillig auf

80 eine Teilnahme an der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium Oberlandquart verzichtet. Dass er erst nach der Verhandlung Kenntnis von diesem Beweisstück erhielt, hat er selbst zu verantworten. Wenn die Vorin- stanz die anlässlich der Hauptverhandlung eingelegte Rechnung samt Quit- tung zu den Akten nahm, so lässt sich dies nicht beanstanden.

2. Unbestritten ist, dass Sch. von der Parkhotel AG bei Auflösung des befristeten Arbeitsverhältnisses ein Lohnabzug von Fr. 3194.- gemacht wur- de. Ebenfalls unbestritten ist, dass die beklagte Arbeitgeberin anlässlich der Rettungsaktion vom 26. März 1997 im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag für den Kläger tätig wurde. Bestritten wird vom Kläger hin- gegen die vorinstanzliche Feststellung, die Beklagte sei in seinem Interesse tätig geworden, und es seien ihr ersatzpflichtige Aufwendungen entstanden.

a) Das Geschäftsführungsrecht betrifft das Innenverhältnis, das heisst die Beziehung zwischen der Beklagten als Geschäftsführerin ohne Auftrag zum Kläger als Geschäftsherrn. Davon zu unterscheiden sind die Aussenverhältnisse, im vorliegenden Fall die Beziehungen der Beklagten be- ziehungsweise des Klägers zur Rettungsorganisation. Was die Beklagte im Innenverhältnis verlangen kann, hängt schliesslich auch davon ab, welche Verpflichtungen sich durch ihr Handeln im Aussenverhältnis ergaben. Bevor auf die Frage der Notwendigkeit ihrer Geschäftsbesorgung eingegangen werden kann, bleibt demnach festzustellen, worin der Beitrag der Parkhotel AG bei der Rettungsaktion im Rahmen ihrer Geschäftsführung ohne Auf- trag denn überhaupt bestand und welche Verpflichtungen sich daraus im Aussenverhältnis ergaben.

b) Die Vorinstanz gelangte zur Feststellung, die Parkhotel AG habe mit dem Einleiten der Suchaktion zweifellos die Interessen des Klägers gewahrt und besitze somit gemäss Art. 422 Abs. 2 OR einen erfolgs- unabhängigen Anspruch auf den Ersatz ihrer notwendigen Verwendungen. Anschliessend hält sie jedoch fest, eigentlicher Schuldner der REGA-Ko- sten sei aber der Kläger. Die Beklagte habe gegenüber der REGA lediglich mit ihrer Kostengutsprache im Sinne einer Bürgschaft einzustehen. Aus den vorgenannten Erwägungen ist zu schliessen, dass die Be- klagte nach Ansicht der Vorinstanz in zweifacher Hinsicht im Interesse des Klägers tätig war. Einerseits soll sie für die Einleitung der Rettungsaktion, andererseits für eine Kostengutsprache besorgt gewesen sein. Wenn die Vorinstanz allerdings festhält, eigentlicher Schuldner der Rettungskosten sei der Kläger und nicht die Beklagte, so vertritt sie offenbar in Bezug auf das Aussenverhältnis die Meinung, dass die Einleitung der Suchaktion, welche die Parkhotel AG veranlasst haben soll, nur in der Alarmierung der Ret- tungsorganisation bestand und die Suchaktion nicht auf einen von der Park- hotel AG beziehungsweise in deren Namen an die Rettungsorganisation erteilten Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR zurückzuführen ist. Anderen-

81 falls könnte sie ja wohl kaum zur Feststellung gelangen, Schuldner der ent- standenen Kosten sei ausschliesslich der Kläger. Hätte die Beklagte der Ret- tungsorganisation einen förmlichen Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR erteilt, so wäre sie selbstverständlich aus Vertrag Schuldnerin der Rettungs- kosten. Zu einem direkten Auftrags- und damit auch Schuldverhältnis zwi- schen der REGA und dem Kläger ist es demgegenüber sicherlich nicht ge- kommen. Die Rettungsorganisation hätte gegenüber dem Kläger höchstens einen Ersatzanspruch, dies nämlich dann, wenn angenommen wird, die REGA sei - ebenfalls in Geschäftsführung ohne Auftrag - für Ersteren tätig gewesen. Ein solcher Anspruch könnte grundsätzlich sogar bei einer Auf- tragserteilung zur Einleitung der Rettungsaktion durch die Beklagte bejaht werden. Denn durch die Hilfeleistung der REGA wäre einerseits der Auf- trag erfüllt und mittels der Erfüllung ein dem Auftraggeber fremdes Inter- esse wahrgenommen worden. Ein Anspruch der Rettungsorganisation ge- genüber der Beklagten aus Auftrag und ein solcher gegenüber dem Kläger aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist insofern möglich (vgl. B. von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürich 1972, S. 332). Dass die Vorinstanz effektiv nicht von einer Auftragserteilung durch die Be- klagte ausging, ergibt sich letztlich aus ihrer Feststellung, die Beklagte habe gegenüber der REGA lediglich mit ihrer Kostengutsprache im Sinne einer Bürgschaft einzustehen, sofern die Kosten nicht vom Kläger getragen wer- den. Nichts anderes behaupten im Übrigen auch die Parteien. So hält der Kläger auf S. 4 seiner Vernehmlassung fest, die vom Verwaltungsrat geleis- tete Kostengutsprache greife erst, wenn der Beschwerdegegner in Verzug ge- raten sei oder sich weigere, die Rechnung zu bezahlen. Und die Beklagte führt aus, sie habe sich unter dem Druck eines Ultimatums und aus einer Verpflichtung heraus bereit erklärt, die Kosten der Suchaktion zu überneh- men, falls der Gesuchte sie nicht selbst bezahle. Von einem von ihr erteilten Auftrag spricht die Beklagte hingegen nicht. Die Auffassung, es sei seitens der Beklagten kein Auftrag, sondern nur eine Kostengutsprache erteilt worden, lässt sich denn auch durchaus mit triftigen Gründen vertreten. Wie sich der Zeugenaussage von R. aber auch seinem am fraglichen Abend erstellten Protokoll entnehmen lässt, war es zwar ein Angestellter des Hotels, der ursprünglich den Parsenndienst avi- sierte. Dass er namens und im Auftrage des Hotels handelte, ist aber nicht weiter belegt. Offensichtlich galt der Anruf nur der Orientierung. Wäre ein klarer Auftrag erteilt worden, so hätte die Rettungsorganisation mit der Su- che gar nicht weiter zugewartet. Für die Rettungsaktion hat sich in der Fol-

82 ge vor allem R., der nicht Angestellter der Beklagten, sondern lediglich spo- radisch im Auftragsverhältnis für sie tätig ist, eingesetzt. R. vertrat aber nie die Auffassung, er oder aber das Hotel habe den Auftrag zur Rettungsaktion erteilt. Er weist lediglich darauf hin, dass die Parkhotel AG durch ihren Ver-

83 waltungsratsdelegierten eine Kostengutsprache erteilt habe. Schliesslich ent- spricht es der gängigen Auffassung, dass die Alarmierung der Rettungsorga- nisation in aller Regel nicht als Auftragserteilung zu verstehen ist. Das Tätig- werden der Rettungsorganisation wird vielmehr als ihre eigene Geschäftsführung ohne Auftrag zugunsten des Vermissten angesehen (vgl. R. Frank, Die Tragung der Kosten alpiner Rettungsaktionen - Ein Schulbei- spiel der Geschäftsführung ohne Auftrag, SJZ 72 [1976] 185 ff. mit Hinwei- sen). Nachdem die Beklagte der REGA keinen Suchauftrag erteilte, resul- tierte ihr aus der Alarmierung der REGA auch nicht unmittelbar ein Aufwand. Aufwand entstand ihr jedoch, wie nachstehend noch darzulegen sein wird, durch die von ihr erteilte Kostengutsprache. Die Frage, ob die Beklagte Auftraggeberin der Rettungsaktion war oder ihre relevante Leistung einzig in einer Kostengutsprache bestand, spielt im Übrigen nicht einmal eine Rolle. Im einen wie im anderen Fall lässt sich die Auffassung der Vorinstanz, die Beklagte sei nicht zur Begleichung der Kosten befugt gewesen und es stehe ihr gegenüber dem Kläger kein verre- chenbarer Anspruch zu, nicht mit triftigen Gründen vertreten.

3. Im vorinstanzlichen Entscheid wird festgehalten, bei der Kosten- gutsprache handle es sich um eine von der Beklagten zugunsten des Klägers gegenüber der Rettungsorganisation eingegangene Verpflichtung im Sinne einer Bürgschaft. Eine Bürgschaft fällt aber bereits deshalb ausser Betracht, da keine Akzessorietät zu einer Hauptschuld besteht. Der Kläger selbst ging gegenüber der REGA - wie bereits dargelegt wurde - gar keine Verpflich- tung ein. Ausserdem hätte es für den Abschluss des Bürgschaftsvertrages der Schriftlichkeit bedurft (Art. 493 Abs. 1 OR). Rechtlich ist die Zusicherung vielmehr als selbständige Garantie - vereinbart in einem Vertrag zu Lasten eines Dritten (Garantievertrag) im Sinne von Art. 111 OR - zu würdigen (vgl. zum Ganzen Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, zweite Auflage, Basel 1996, N. 14 zu Art. 111 OR). Die Beklagte verpflichtete sich als Promittent in ei- ner selbständigen Abrede, die Rettungsorganisation (Promissar) für den Fall zu entschädigen, dass sich Sch. nicht bereit erklären sollte, die Kosten eines Fehlalarms zu ersetzen. Bleibt die Leistung des Dritten aus, so ist der Pro- mittent gemäss Art. 111 OR gegenüber dem Promissar zum Ersatze des ihm hieraus entstandenen Schadens verpflichtet. Der Promissar braucht weder zu mahnen, noch muss er eine Frist ansetzen, da nicht die Hauptleistung des Dritten, sondern

84 Schadenersatz geschuldet wird (Honsell/Vogt/Wiegand, a.a.O., N. 12 zu Art. 111 OR). Der Promissar ist so zu stellen, wie wenn der Dritte seine Leistung erbracht hätte.

4. Die REGA stellte Sch. am 7. April 1997 Rechnung, wobei sie ihm 30 Tage Zahlungsfrist einräumte. Da die Rechnung mittels Fax der Beklag- ten zugestellt wurde, setzte sich diese umgehend mit dem Kläger in Verbin-

83 dung und teilte diesem unter Beilage der Rechnung mit, sie werde zur Si- cherstellung der zu leistenden Zahlung mangels anderer Möglichkeiten sei- ne Gehaltsansprüche von März und April 1997 verwenden. Entgegen der Auffassung des Klägers war dieses Vorgehen keineswegs unrechtmässig. In demselben Mass wie hinsichtlich des Verwendungsersatzes hat nämlich nach Art. 422 Abs. 1 OR der Geschäftsherr den Geschäftsführer von den über- nommenen Verbindlichkeiten zu befreien (vgl. J. Schmid, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband V 3a, Die Ge- schäftsführung ohne Auftrag, Art. 419-424, dritte Auflage Zürich 1993, N. 49 zu Art. 422 OR mit Hinweisen). Aufgrund der eingegangenen, nach wie vor bestehenden Garantieverpflichtung konnte die Beklagte demnach vom Klä- ger Befreiung - also entweder Bezahlung der REGA- Kosten oder aber Leis- tung an sie selbst - verlangen (vgl. J. Schmid, a.a.O., N. 50 zu Art. 422 OR; G. Gautschi, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationen- recht, 2. Abteilung, 5. Teilband, Bern 1964, Art. 407-424 OR, N. 9d zu Art. 422 OR mit Hinweis auf BGE 78 II 53 und 88 II169). Dieser Anspruch ent- stand dabei bereits zum Zeitpunkt, als sie die Verpflichtung gegenüber der REGA einging. Denn der Befreiungsanspruch wird fällig, sobald die Ver- bindlichkeit des Geschäftsführers gegenüber dem Dritten entstanden ist. Die Leistung ist mit anderen Worten bereits mit der Eingehung, nicht erst mit der Erfüllung der Verbindlichkeit erbracht (vgl. J. Schmid, a.a.O., N. 49 und 52 zu Art. 422 OR; G. Gautschi, a.a.O., N. 9a und 9c zu Art. 422 OR). Tatsache ist, dass der Kläger nicht für die Befreiung der Beklagten im Aus- senverhältnis besorgt war. Somit stand es der Beklagten zu, ihren Anspruch auf Befreiung gegenüber dem Kläger geltend zu machen. Dass die Beklag- te diesen Anspruch hat, scheint der Kläger ursprünglich auch einmal aner- kannt zu haben. So unterzeichnete Sch. zumindest eine entsprechende Ab- rechnung seiner Arbeitgeberin.

5. Einen Befreiungsanspruch hat die Beklagte allerdings nur, soweit die im eigenen Namen eingegangene Verpflichtung im Interesse des Klägers lag und für die Ausführung notwendig oder nützlich war. Dass dies bei der ganzen Rettungsaktion, namentlich aber beim Abschluss des Garantiever- trages der Fall war, ist - wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat - ausge- wiesen. Für den Ablauf der Dinge kann grundsätzlich auf das von R. erstellte Protokoll verwiesen werden. Als der Kläger am fraglichen Abend nicht zur Arbeit erschien, wurde keineswegs voreilig oder unüberlegt gehandelt. Der Parsenndienst wurde erst um 21.00 Uhr avisiert, also zu einem Zeitpunkt, zu welchem ausgeschlossen werden konnte, dass der Kläger - wenn auch ver- spätet

84

- noch zur Arbeit erscheinen würde. Dem Anruf gingen Abklärungen nach dem Verbleib des Klägers voraus. Dass dem Kläger effektiv etwas zu- gestossen sein könnte, war schliesslich umso naheliegender, als ein Mitar- beiter um 16.00 Uhr Sch. zusammen mit zwei weiteren Personen am Weiss-

85 fluhjoch gesehen hatte. Dieser Mitarbeiter erklärte, die drei Personen hätten beabsichtigt, eine Variantenabfahrt in Richtung Wolfgang zu machen. Zu- dem galt der Kläger als gewissenhafter Angestellter, der vorher noch nie zu spät zum Dienst erschienen war. Als der Rettungsdienst schliesslich um 22.05 Uhr vor Einleitung von konkreten Massnahmen eine Kostengutspra- che der Arbeitgeberin für den Fall eines Fehlalarms verlangte, musste man mit dem Schlimmsten rechnen. Es blieb der Beklagten, wie diese in ihrer Be- schwerde zu Recht ausführt, schlicht nichts anderes übrig, als mit ihrer Kostengutsprache sicherzustellen, dass nun sofort alles Notwendige zur Ret- tung des Klägers in die Wege geleitet wurde. ZB 97 52 Urteil vom 18. Februar 1998 Beschwerde gegen Entscheide betreffend Prozessvoraus- setzungen (Art. 232 Ziff. 1 ZPO); gegeben gegen einen das Rechtsschutzinteresse (Art. 48 Abs. 1 ZPO) verneinenden Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts (Erw. 1).

- Zu Inhalt und Tragweite der Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses. Zum Rechtsschutzinteresse bei Kollokationsklagen (Art. 250 SchKG); Rechtsschutzinter- esse in casu verneint, da die mutmassliche Konkursdivi- dende nach den (massgebenden) Angaben der Konkurs- verwaltung null beträgt, das Interesse an der (Nicht-) Ausstellung eines wertlosen Verlustscheins im Konkurs einer Aktiengesellschaft und die bloss theoretische Mög- lichkeit eines Nachkonkurses nicht genügt und auch kein sonstiges (nicht geldwertes) schutzwürdiges Interesse an der Klage dargetan ist (Erw. 3 ff.). Aus den Erwägungen:

1. Entgegen dem Titel des angefochtenen Erkenntnisses handelt es sich dabei nicht um ein Urteil aufgrund materiellrechtlicher Beurteilung, sondern um einen prozesserledigenden (Nichteintretens-)Entscheid des Be- zirksgerichts im Sinne von Art. 232 Abs. 1 ZPO. Da - wie zu zeigen sein wird

- das Rechtsschutzinteresse eine aus dem materiellen Bundesrecht her- vorgehende und von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung dar- stellt, ist der Beschwerdegrund von Art. 232 Ziff. 1 ZPO, wonach gegen (pro- zesserledigende oder nicht prozesserledigende) Entscheide betreffend Pro- zessvoraussetzungen Beschwerde wegen Gesetzesverletzung geführt werden kann, gegeben. Nach Art. 233 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde innert zwan- zig Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheides beim Kantons- gerichtspräsidenten einzureichen. Der angefochtene Entscheid wurde am 22 -