BK 2005 18, StA Ablehnungsverfügung

Widerhandlung gegen ANAG | BGP Einstellungsverfügung

Erwägungen (4 Absätze)

E. 1 Wie sich aus seiner Argumentation in der angefochtenen Einstel- lungsverfügung und seiner Stellungnahme zu der Beschwerde der Staatsanwalt- schaft Graubünden ergibt, legt der Bezirksgerichtspräsident in der Begründung seines Entscheides grosses Gewicht auf die Feststellung, mit der auf den 1. Juni 2004 in Kraft getretenen zweiten Phase der Übergangsregelung beim Personen- freizügigkeitsabkommen sei die Bewilligungspflicht für Staatsangehörige der EU- und EFTA-Länder für Aufenthalte mit Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten auf- gehoben und es sei für diese Personen neu eine einfache, vorgängige Melde- pflicht eingeführt worden. Der Arbeitgeber habe demnach keine eigentlichen Mel- depflichten mehr, so dass für ihn die neue Regelung gegenüber der bis zum 31. Mai 2004 gültigen Rechtslage milderes Recht darstelle. Die Staatsanwaltschaft weist in ihrer Beschwerde darauf hin, dass das neu eingeführte Meldeverfahren allein für Aufenthalte bis zu drei Monaten möglich sei. Der Bezirksgerichtspräsi- dent hat in seiner Einstellungsverfügung diese Voraussetzung zwar ebenfalls er- wähnt, doch geschah dies eher beiläufig und ohne dass in der ausführlichen Be- gründung des Entscheides näher darauf eingegangen worden wäre, ob in den einzelnen Fällen diese Voraussetzung auch tatsächlich erfüllt war. Nachdem der Staatsanwalt in der Beschwerde darauf hingewiesen hatte, dass in allen Fällen, in denen ein über dreimonatiges Arbeitsverhältnis geplant gewesen sei, das neue Meldeverfahren nicht gelte, antwortete der Bezirksgerichtspräsident in seiner Vernehmlassung auf diesen Einwand, das neue Verfahren sei für maximal drei Monate im Kalenderjahr vorgesehen. In den Weisungen und Erläuterungen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs spreche das Bundes- amt von 90 Arbeitstagen im Kalenderjahr. Keiner der angeschuldigten Arbeitge- ber habe aber einen Arbeitnehmer mehr als 90 Arbeitstage innerhalb des Kalen- derjahres beschäftigt. Die Interpretation der Weisungen VEP durch die Vorinstanz überzeugt nicht. Der Bezirksgerichtspräsident gibt in seiner Stellungnahme zur Beschwerde

E. 2 X. hat im Namen der Restaurationsbetriebe A. mit C. einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen, der am 6. Dezember 2003 beginnen und am 3.

8 Mai 2004 enden sollte. Damit haben wir es mit einer Erwerbstätigkeit zu tun, die nach den soeben gemachten Ausführungen nicht mehr als kurzfristig bezeichnet werden kann. Es steht vielmehr ein über dreimonatiges Arbeitsverhältnis zur Dis- kussion, für welches auch in der zweiten, am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Phase der Einführung des freien Personenverkehrs nach den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (FZA) eine Bewilligungspflicht mit den entsprechen- den Arbeitgeberpflichten besteht (vgl. VEP Ziffer 2.3.2.1). Zwar hat der Arbeit- nehmer Anspruch auf Erteilung der Bewilligung und es sind nun die arbeitsmarkt- rechtlichen Kontrollvorschriften gefallen, die Aufenthaltsbewilligung, welche zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigt, ist aber nach wie vor erforderlich und steht unter dem Vorbehalt der Höchstzahlen und des ordre public. Wie die Be- schwerdeführerin wohl zutreffend ausführt, bedeutet das, dass der Arbeitgeber eine ausländische Arbeitskraft grundsätzlich erst beschäftigen darf, wenn diese über die entsprechende Bewilligung verfügt; ein früheres Beschäftigen des Ar- beitnehmers würde damit den Tatbestand von Art. 23 Abs. 4 ANAG erfüllen. Da nach der Praxis des Amtes für Polizeiwesen Graubünden das Bewilligungsver- fahren insoweit vereinfacht wurde, dass Staatsangehörige aus dem EU-/EFTA- Raum bereits ab der Einreichung des Gesuches arbeiten dürfen und dessen Be- willigung nicht mehr abwarten müssen und diese Praxis das Amt bewogen hat, bei einer Beschäftigung vor der notwendigen Anmeldung bei den Behörden den Arbeitgeber nicht mehr wegen Schwarzarbeit gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zu verzeigen, sondern nur noch wegen Beschäftigen eines Arbeitnehmers vor der Anmeldung den Übertretungstatbestand von Art. 23 Abs. 6 ANAG anzuwenden, ist die Widerhandlung des Arbeitgebers gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften nicht in der allenfalls nicht wahrgenommenen Verantwortung für die rechtzeitige Gesuchseinreichung, sondern darin zu sehen, dass er einen Ausländer zum Stel- lenantritt zugelassen hatte, ohne sich über die ordnungsgemässe Gesuchsein- reichung vergewissert zu haben. Steht nach dem Gesagten fest, dass angesichts eines mehr als drei Monate dauernden Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeber ent- gegen der Auffassung des Bezirksgerichtspräsidenten auch nach den seit dem

1. Juni 2004 gültigen Bestimmungen fremdenpolizeiliche Vorschriften zu beach- ten hatte, deren Missachtung strafrechtlich zu ahnden ist, verfängt die Argumen- tation der Vorinstanz nicht, wonach die neue Regelung milderes Recht darstelle und nach diesem keine strafrechtlich relevanten Vorkommnisse ersichtlich seien. 3.a) Stellt sich die Frage der lex mitior, welche den Bezirksgerichtspräsi- denten wesentlich zur Einstellung des Verfahrens bewog, nach Auffassung der Beschwerdekammer nicht, ist als nächstes zu beurteilen, ob von einem beson-

9 ders leichten Fall gesprochen werden kann, welcher es nach Art. 23 Abs. 6 ANAG erlaubt, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Wie das Amt für Polizeiwesen Graubünden im Zusammenhang mit dem hier zur Diskussion stehenden Vor- kommnis und weiteren zu beurteilenden Fällen auf Anfrage des Bezirksgerichts- amtes Maloja mitgeteilt hat, genügt es grundsätzlich nicht, wenn sich ein Auslän- der aus dem EU-/EFTA-Raum innert acht Tagen nach Stellenantritt auf dem Ein- wohneramt anmeldet, er muss die Anmeldung vielmehr innert acht Tagen nach Einreise und in jedem Fall vor Antritt einer Stelle vornehmen, wobei das Amt für Polizeiwesen allerdings unabhängig von einem bereits erfolgten Stellenantritt un- ter Annahme eines besonders leichten Falles keine Strafanzeige einreicht, wenn das Gesuch innert zehn Tagen nach Stellenantritt gestellt wird. Das Amt für Po- lizeiwesen weist darauf hin, dass der Arbeitgeber einen Ausländer grundsätzlich nur zum Antritt der Stelle zulassen dürfe, wenn der Aufenthalt bewilligt worden sei, was konkret bedeute, dass sich auch der Arbeitgeber um die Anmeldung kümmern müsse. Angesichts der geschilderten Praxis gehe man aber davon aus, dass bis zu einer zehntägigen Beschäftigung vor der Anmeldung noch ein beson- ders leichter Fall einer Übertretung gemäss Art. 23 Abs. 6 ANAG angenommen werde und erst bei einer solchen von über 30 Tagen der Tatbestand der Schwa- rzarbeit gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zur Anwendung gelange. Im vorliegend zu beurteilenden Fall sah der Arbeitsvertrag eine Aufent- haltsdauer vom 6. Dezember 2003 bis zum 3. Mai 2004 vor, es steht also ein über dreimonatiges Arbeitsverhältnis zur Diskussion. Der Stellenantritt erfolgte am ersten Tag dieser Frist und das Gesuch wurde am 19. Dezember 2003 bei der Einwohnerkontrolle der Gemeinde B. eingereicht und ging am 8. Januar 2004 beim Amt für Polizeiwesen Graubünden ein. Die Einreichung des Gesuchs er- folgte somit nicht nur nicht vor dem Stellenantritt, sondern erst am 14. Arbeitstag, also auch nicht innerhalb der Toleranzfrist von zehn Tagen. Der Angeschuldigte hat also objektiv gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften verstossen, indem er C. die Arbeitsstelle antreten liess, ohne dass die Meldepflichten gemäss Art. 2 Abs. 1 ANAG erfüllt waren.

b) Die Vorinstanz, die im wesentlichen unter Hinweis auf die lex mitior be- reits das Vorliegen des objektiven Straftatbestandes verneinte, führte in subjek- tiver Hinsicht aus, selbst wenn davon ausgegangen werden sollte, dass auch der Arbeitgeber eine Meldepflicht zu beachten habe, wäre nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes entgegen der Auffassung der anzeigenden Behörde doch nur die vorsätzliche Tatbegehung strafbar. Vorsätzliches Handeln könne dem Ange-

10 schuldigten aber nicht vorgeworfen werden, weshalb das Strafverfahren auch aus diesem Grunde einzustellen wäre. Diese Argumentation überzeugt nicht. Der Bezirksgerichtspräsident übersieht zwar nicht, dass Art. 333 Abs. 3 StGB die in anderen Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen auch für strafbar erklärt, wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinn der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist, er wendet aber ein, das Strafrecht würde überdehnt, wenn auch die fahrlässige Widerhandlung gegen eine reine Ordnungsregel unter Strafe gestellt würde. Damit setzt er seine eigene Meinung an die Stelle jener des Gesetzgebers, ohne dafür allerdings eine stichhaltige Begründung zu geben. Dabei deutet schon der Text von Art. 23 ANAG klar darauf hin, dass grundsätzlich die in Abs. 6 erwähnten „anderen Wi- derhandlungen“ in Übereinstimmung mit Art. 333 Abs. 3 StGB eben auch bei bloss fahrlässiger Begehung strafbar sind, wird doch in den vorangehenden Ab- sätzen die Einschränkung auf die vorsätzliche Begangenschaft jeweils wörtlich oder sinngemäss klar umschrieben. Es ist angesichts dieses Gesetzestextes denn auch nicht verwunderlich, wenn Roschacher an der auch von der Vorin- stanz zitierten Stelle (Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufent- halt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, Diss. Zürich 1991, S.

193) in der Einleitung zu Art. 23 Abs. 6 ANAG kurz und bündig feststellt, sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Tatbegehung seien strafbar. Wenn in der angefochtenen Verfügung der Standpunkt vertreten wird, es sei fragwürdig, ob die fahrlässige Widerhandlung gegen die Anmeldepflicht strafbar sei oder nicht zumindest Eventualvorsatz gegeben sein müsse, so kann dem nicht gefolgt werden. Es wurde oben festgestellt, dass es auch nach der seit dem 1. Juni 2004 gültigen Rechtslage die Pflicht des Arbeitgebers ist, sich zu vergewissern, dass ein Arbeitnehmer vor Antritt der Stelle ordnungsgemäss um eine Bewilligung nachgesucht hat. Es wird vom Arbeitgeber also auch nach neuem Recht verlangt, dass er bei den vom Arbeitnehmer zu beachtenden Formalitäten zur Erlangung einer Arbeitsbewilligung mitwirkt. Das ist auch verständlich, wäre doch andern- falls gerade bei unerfahrenen Ausländern, die erstmals eine Stelle in der Schweiz antreten wollen, kaum Gewähr dafür gegeben, dass die Gesuchstellung ord- nungsgemäss erfolgt. Es ist also durchaus angebracht, dass vom Arbeitgeber die Beachtung von Sorgfaltspflichten gefordert wird und er auch zur Rechenschaft gezogen werden kann, wenn er aus Nachlässigkeit oder Gleichgültigkeit seinen Obliegenheiten bei der Anstellung einer ausländischen Arbeitskraft nicht nach- kommt. Die Ahndung nur der vorsätzlichen Missachtung seiner Mitwirkungs- pflichten vermöchte dem Zweck der entsprechenden Gesetzgebung nicht zu

11 genügen, sondern würde dem Schlendrian bei der Beachtung der Bewilligungs- und Meldepflichten Tür und Tor öffnen.

c) Ist davon auszugehen, dass auch die fahrlässige Widerhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften strafbar ist, fragt es sich, ob auch unter den oben geschilderten zeitlichen Verhältnissen im vorliegenden Fall noch ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 6 ANAG angenommen werden kann. Die Beschwerdekammer ist der Auffassung, dass diese Frage angesichts der beson- deren Umstände bejaht werden kann, obwohl die Toleranzgrenze von zehn Ta- gen geringfügig überschritten wurde. Es steht fest, dass X. als für die Restaura- tionsbetriebe A. verantwortliche Person das Gesuchsformular bereits am 26. September 2003 ausfüllen liess, doch lässt sich nicht feststellen, wann es von C. unterzeichnet wurde. Nach der Praxis der Arbeitgeberin werden die Gesuchsfor- mulare der ausländischen Arbeitskräfte nach der Unterzeichnung gesammelt und in regelmässigen Abständen durch Boten auf die Einwohnerkontrolle gebracht. Für einen Restaurationsbetrieb auf fast 3'000 m Höhe mit über 50 Angestellten, bei denen es sich zu einem erheblichen Teil um meldepflichtige Ausländer han- deln dürfte, ist dieses Vorgehen sicher zweckmässig und bietet am ehesten Ga- rantie für eine ordnungsgemässe Abwicklung der fremdenpolizeilichen Forma- litäten. Es ist dem Angeschuldigten auch zuzustimmen, dass auf diese Weise der Gemeinde administrativer Aufwand erspart bleibt, da sich andernfalls die Beam- ten der Einwohnerkontrolle mit jedem einzelnen Arbeitnehmer selbst auseinan- derzusetzen hätten, wobei sie die Gesuche mit erhöhter Aufmerksam prüfen müssten, da wohl ein grosser Teil der Gesuchsteller im Umgang mit Formularen eher unbeholfen sein dürfte. Durch dieses Vorgehen hat auch die Arbeitgeberin am ehesten Gewähr, dass die Anmeldungen rechtzeitig an die Gemeinde gelan- gen, wäre doch eine wirksame Kontrolle der Mitarbeiter auf die Erfüllung ihrer Meldepflichten hin äusserst aufwendig. Die von den Restaurationsbetrieben A. geübte Praxis erscheint also als durchaus vernünftig, wobei es auch verständlich ist, dass eine gewisse Anzahl von Gesuchen zusammengefasst wird, damit man sich nicht jeden Tag vom Bergrestaurant auf die Gemeindekanzlei begeben muss. Wenn zu Saisonbeginn, wenn die meisten ausländischen Arbeitskräfte ihre Saisonstellen antreten, unter der grossen Zahl von Gesuchen das eine oder das andere auf Grund dieses Vorgehens nicht rechtzeitig bei der Einwohnerkon- trolle eingeht, so ist dies bis zu einem gewissen Grad verständlich, so dass an- gesichts der verhältnismässig geringen Überschreitung der von der Fremdenpo- lizei tolerierten Verspätung noch von einem besonders leichten Fall gesprochen werden kann, zumal auch das zur Diskussion stehende Gesuch schliesslich ein-

E. 4 Auf Grund der oben angestellten Überlegungen steht einerseits fest, dass angesichts des über drei Monate dauernden Anstellungsverhältnisses eine Bewilligungspflicht bestand, dass die Vorschrift, wonach die Anmeldung vor Stellenantritt zu erfolgen hat, nicht befolgt und auch die zur Einreichung des Ge- suchs vom Amt für Polizeiwesen praktizierte Toleranzfrist von zehn Tagen über- schritten wurde, so dass grundsätzlich eine Widerhandlung gegen fremdenpoli- zeiliche Vorschriften vorliegt. Andererseits kann gesagt werden, dass es die vor- liegenden Umstände nach Auffassung der Beschwerdekammer gestatten, noch von einem besonders leichten Fall zu sprechen, welcher es dem urteilenden Ge- richt im Falle einer Anklageerhebung erlauben würde, von einer Bestrafung Um- gang zu nehmen, von welcher Möglichkeit es aller Voraussicht nach Gebrauch machen würde. Angesichts dieser Situation stellt sich die Frage, ob der Bezirks- gerichtspräsident, der in diesem Verfahren als Untersuchungsorgan handelte, befugt war, das Strafverfahren einzustellen, setzt doch in der Regel das Umgang- nehmen von Strafe einen Schuldspruch durch den Richter voraus. Die Beschwer- dekammer hat sich bereits einmal im Zusammenhang mit einem Fall von Rechts- irrtum gemäss Art. 20 StGB mit dieser Frage befasst (PKG 1992 Nr. 53) und sich dabei auf den Standpunkt gestellt, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens im Falle eines Rechtsirrtums spreche nicht zwingend, dass Art. 20 StGB die Be- fugnis, von Strafe Umgang zu nehmen, dem Richter erteile. Es müsse daraus nicht geschlossen werden, die Kantone seien bundesrechtlich verpflichtet, An- klage zu erheben, damit der urteilende Richter über diese Frage entscheiden könne. Vielmehr scheine es gerechtfertigt, unter dem „Richter“ sämtliche Organe

13 der Strafrechtspflege, das heisst mit Justizhoheit ausgestattete Behörden, also auch die Untersuchungs- und Anklagebehörden, zu verstehen, sollte doch jeden- falls dann ein Strafverfahren nicht durchgeführt werden müssen, wenn als Ergeb- nis ein unnötiger Leerlauf vorausgesehen werde, wenn also zum Beispiel nach der bisherigen Gerichtspraxis ohne weiteres ein Absehen von Strafe zu erwarten sei. Kam die Beschwerdekammer mit überzeugender Begründung bereits in ei- nem Anwendungsfall von Art. 20 StGB, wo ausdrücklich der Richter ermächtigt wird, von Strafe Umgang zu nehmen, zu diesem Schluss, so müssen diese Über- legungen erst Recht im vorliegend zu beurteilenden Fall von Art. 23 Abs. 6 ANAG gelten, wo nicht ausdrücklich vom Richter die Rede ist. Daraus kann geschlossen werden, dass im Gegensatz zu Art. 20 StGB schon vom Gesetz her gar kein Richter verlangt wird, also auch von einem anderen Justizorgan von Strafe Um- gang genommen werden kann. Zum gleichen Ergebnis dürfte man aber wohl auch in analoger Anwendung des zitierten Entscheides der Beschwerdekammer aus dem Jahre 1992 gelangen. Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass sich be- reits die Fremdenpolizei als Administrativbehörde das Recht herausnimmt, bis zum Überschreiten der Frist zur Einreichung eines Gesuchs für eine Ausländer- bewilligung um zehn Tage von einer Strafanzeige abzusehen; umso eher muss einer untersuchenden Behörde, wie es im Verfahren bei Einsprache gemäss Art. 175 StPO der Bezirksgerichtspräsident ist, diese Befugnis zugestanden werden. Es erscheint denn auch vernünftig, dass in einem Fall, in welchem abzusehen ist, dass es bei Anklageerhebung mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht zur Aus- fällung einer Strafe kommen dürfte, das Verfahren nicht unnötig verlängert wird, sondern bereits im Rahmen der Untersuchung eingestellt werden kann. Dabei geht es nicht um Opportunitätsüberlegungen in dem Sinne, dass sich der Richter nicht um Geringfügigkeiten kümmert (minima non curat praetor), sondern um die Anwendung des strafprozessualen Opportunitätsprinzips, mit dem nicht die dem Staat obliegende Verfolgungspflicht umgangen und die Anwendung einer Straf- bestimmung verweigert, sondern ein prozessualer Leerlauf verhindert werden soll. Die Beschwerdekammer gelangt daher zum Schluss, dass der als Untersu- chungsrichter waltende Bezirksgerichtspräsident grundsätzlich die Kompetenz hatte, das Strafverfahren einzustellen und dadurch sowohl dem Angeschuldigten als auch dem Staat unnötige Umtriebe zu ersparen. Auf Grund des weiter oben Gesagten ist das Gericht auch der Auffassung, dass die Einstellung in materieller Hinsicht gerechtfertigt war, auch wenn der Begründung in der angefochtenen Verfügung in verschiedenen Punkten nicht gefolgt werden konnte.

E. 5 Nachdem der Kreispräsident in seinem Strafmandat vom 30. Januar 2004 die Verfahrenskosten auf die Kreiskasse genommen hatte, stellte sich der Staatsanwalt in seiner Einsprache auf den Standpunkt, diese Kostenregelung sei selbst dann falsch, wenn unter Annahme eines besonders leichten Falles von einer Strafe Umgang genommen werde. Der Bezirksgerichtspräsident hielt dar- auf in seiner Einstellungsverfügung fest, die strengen Voraussetzungen für eine Kostenauflage seien nicht gegeben, weshalb die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen seien. Der Staatsanwalt äusserte sich in seiner Be- schwerde nicht mehr zu dieser Sache, so dass sich die Beschwerdekammer mit dieser Frage nicht mehr zu befassen hat. II. Erweist sich damit die angefochtene Einstellungsverfügung im Resultat als richtig und ist die Beschwerde demzufolge abzuweisen, gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden. Von der Zuspre- chung einer aussergerichtlichen Entschädigung ist mangels einer gesetzlichen Grundlage abzusehen.

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von 600 Franken gehen zu Lasten des Kantons Graubünden.
Mitteilung an: __________ Für die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: BK 05 18 Entscheid Beschwerdekammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler Richter Rehli und Hubert Aktuar ad hoc Walder —————— In der strafrechtlichen Beschwerde der S t a a t s a n w a l t s c h a f t G r a u b ü n d e n, Sennhofstrasse 17, Chur, Beschwerdeführerin, gegen die Einstellungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 18. No- vember 2004, mitgeteilt am 22. Dezember 2004, in Sachen gegen X., Beschwer- degegner, betreffend Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG, hat sich ergeben:

2 A.

1. Nach dem bei den Akten liegenden Vertragsformular schloss X. im Namen der Restaurationsbetriebe A. am 24. September 2003 mit dem in D., Provinz E., wohnhaften italienischen Staatsangehörigen C. einen Arbeitsvertrag ab, der am 6. Dezember 2003 beginnen und bis zum 3. Mai 2004 dauern sollte. Am 26. September 2003 wurde auch bereits das Formular „Gesuch Ausländer- bewilligung EG/EFTA (A1)“ ausgefüllt. In diesem wurde C. als Grenzgänger mit Wochenaufenthalt bezeichnet, die oben erwähnte Vertragsdauer angegeben und auf eine frühere Tätigkeit in der Schweiz vom 7. Juli bis 12. Oktober 2003 hinge- wiesen. Im Formular wurde X. als verantwortliche Person des Betriebes bezeich- net, doch trägt es die Unterschrift eines anderen Mitarbeiters der Arbeitgeberin. Es wurde offenbar am 19. Dezember 2003 bei der Gemeinde B. eingereicht und enthält einen Eingangsstempel des Amtes für Polizeiwesen vom 8. Januar 2004.

2. In einer Strafanzeige vom 15. Januar 2004 ersuchte das Amt für Poli- zeiwesen Graubünden das Kreisamt Oberengadin, gegen X. und C. ein Strafver- fahren gemäss Art. 23 Abs. 6 ANAG zu eröffnen. Zur Begründung wurde ausge- führt, die erwähnte ausländische Person habe ihre Arbeitsstelle am 6. Dezember 2003 angetreten, die Anmeldung bei der Gemeinde sei jedoch erst am 19. De- zember 2003 und damit verspätet erfolgt. Vom Kreispräsidenten zur Stellungnahme aufgefordert, führte X. in einem Schreiben vom 22. Januar 2004 aus, es wäre in seinem Betrieb noch nie jeman- dem eingefallen, einen Mitarbeiter nicht zu melden. Um die Gemeindekanzlei zu entlasten, würden die Anmeldungen eingesammelt und auf die Einwohnerkon- trolle gebracht, so dass nicht jeder der Meldepflichtigen dort vorsprechen müsse. Da die Arbeitsstelle sich auf fast 3'000 m befinde, komme man nicht jeden Tag ins Dorf und zudem sei die Gemeindekanzlei nicht immer besetzt. B. In seinem Strafmandat vom 30. Januar 2004 stellte der Kreispräsident Oberengadin fest, X. habe zwar dadurch, dass er C. beschäftigt habe, bevor eine fremdenpolizeiliche Bewilligung und Anmeldung vorgelegen habe, gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG verstossen, doch könne unter Annahme eines besonders leichten Falles von einer Bestrafung Umgang genommen werden; die Verfahrenskosten wurden auf die Kreiskasse genommen. – Ob gegen den Arbeitnehmer C. ein Strafmandat ergangen ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen. C. Am 16. Februar 2004 erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden Einsprache gegen das vom Kreispräsidenten gegen X. erlassene Strafmandat.

3 Sie führte aus, es könne dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen wer- den, ob die Voraussetzungen zur Annahme eines besonders leichten Falles ge- geben seien. Die generelle Annahme eines solchen bei Verletzung von Melde- vorschriften durch Arbeitgeber der Tourismusbranche sei nicht zulässig; vielmehr sei in jedem Einzelfall zu begründen, weshalb ein besonders leichter Fall ange- nommen werde. Selbst wenn von einem solchen ausgegangen werde, sei es falsch, die Kosten auf die Kreiskasse zu nehmen. Es gelte die Regel, dass die Kosten vollumfänglich dem Verurteilten aufzuerlegen seien. Es dürfe nicht der Staat für Kosten belastet werden, welche durch das Tätigwerden einer Behörde wegen einer Übertretung eines Angeschuldigten entstanden seien. D. Am 2. März 2004 überwies der Kreispräsident die Strafsache zur Er- gänzung der Untersuchung an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja. Dieser holte Auskünfte über die Personalien des Angeschuldigten ein und legte eine Dokumentation über die Gesetzgebung betreffend den Aufenthalt und die Nie- derlassung von Ausländern an; eigentliche Untersuchungshandlungen wurden hingegen nicht vorgenommen. Am 22. November 2004 stellte der Bezirksge- richtspräsident das Strafverfahren gegen X. ein; die Kosten von 500 Franken wur- den auf die Bezirkskasse genommen. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit dem Beginn der zweiten Phase der Übergangsreglung beim Personenfreizügig- keitsabkommen mit den EU-/EFTA-Staaten am 1. Juni 2004 seien der Inländer- vorrang und die flächendeckende Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen bei der Bewilligungserteilung aufgehoben worden. Für Aufenthalte bis zu drei Mo- naten benötigten Staatsangehörige der EU-/EFTA-Länder keine Bewilligung mehr, es sei für diese neu eine einfache, vorgängige Meldepflicht eingeführt wor- den. Auf eine entsprechende Anfrage habe die kantonale Fremdenpolizei Graubünden mitgeteilt, es genüge nicht, wenn der Ausländer sich innert acht Ta- gen nach dem Stellenantritt anmelde, die Anmeldung habe gemäss Art. 2 Abs. 1 ANAG vielmehr vor Antritt der Stelle zu erfolgen, doch reiche das Amt für Polizei- wesen unabhängig von einem bereits erfolgten Stellenantritt keine Strafanzeige ein, wenn die Anmeldung mit einer Verspätung bis zu zehn Tagen erfolge, weil man in diesem Falle von einem besonders leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 6 ANAG ausgehe. Die Anmeldepflicht obliege grundsätzlich dem Ausländer, doch dürfe der Arbeitgeber gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG einen solchen nur zum Antritt der Stelle zulassen, wenn der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt wor- den sei; dabei bestehe im Kanton Graubünden die Praxis, dass die Stelle nach erfolgter Anmeldung angetreten werden dürfe, ohne dass die Bewilligung abge- wartet werden müsse. Ein Stellenantritt vor Erteilung der Bewilligung würde sei-

4 tens des Arbeitgebers den Straftatbestand der Schwarzarbeit gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG erfüllen, doch wende das Amt für Polizeiwesen bei einer Beschäf- tigung vor der Anmeldung bis zu 30 Tagen nicht diesen, sondern nur den Tatbe- stand von Art. 23 Abs. 6 ANAG an. Nach den Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs (VEP) zu den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (FZA) gelte das ANAG für EG-/EFTA-Angehörige nur noch, wenn es eine vorteilhaftere Regelung vorsehe und im FZA keine abweichende Regelung bestehe. Die Strafbestimmungen des ANAG seien während einer Übergangsfrist anwendbar und die EG-/EFTA- Staatsangehörigen seien meldepflichtig. Es falle auf, dass sich die neuen Bestim- mungen in erster Linie an die Arbeitnehmer richteten, während der Arbeitgeber bei kurzfristigen Arbeitsverhältnissen keine eigentliche Meldepflicht mehr habe. Die neue Regelung sei als lex mitior anzusehen; angesichts der Abschaffung der Bewilligungspflicht sei die neue Regelung für die Arbeitgeber das mildere Recht und folglich als solches anzuwenden. Die anzeigende Behörde sei offenbar der Auffassung, der Angeschuldigte sei wegen der zu spät erfolgten Anmeldung we- gen einer fahrlässigen Übertretung nach Art. 23 Abs. 6 ANAG zu bestrafen. Im fraglichen Artikel fehle ein Hinweis, ob sowohl die vorsätzliche als auch die fahr- lässige Zuwiderhandlung strafbar sei. Würde man auch die fahrlässige Wider- handlung gegen eine reine Ordnungsregel unter Strafe stellen, so würde das Strafrecht überdehnt; es könne daher nach dem Sinne der Vorschriften in Art. 2 und 23 Abs. 6 ANAG sowie Art. 10 BVO bei verspäteter Anmeldung nur die vor- sätzliche Begehung mit Strafe bedroht sein. Vorsätzliches Handeln könne X. aber nicht vorgeworfen werden, so dass die Strafuntersuchung auch aus diesem Grunde einzustellen sei. Schliesslich müsste – selbst wenn man ein strafbares Handeln annehmen sollte – angesichts der gesamten Umstände von einem be- sonders leichten Fall ausgegangen werden, so dass von Strafe Umgang zu neh- men wäre. Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sehr strengen Voraussetzungen zur Kostenauflage im Falle der Einstellung des Verfahrens seien entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht erfüllt. E. Gegen die Einstellungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Ma- loja erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden am 10. Januar 2005 Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts mit dem Antrag, die angefoch- tene Verfügung sei aufzuheben und die Sache an den Bezirksgerichtspräsiden- ten zurückzuweisen. Zur Begründung wurde vorgebracht, die auf den 1. Juni 2004 erfolgte Änderung der Übergangsregelung im Bereiche des Personenfrei- zügigkeitsabkommens stelle keine Änderung der Rechtsanschauung dar. Der

5 Grundsatz des milderen Rechts spiele bei von Anfang an geplanten Übergangs- fristen keine Rolle; es sei daher unzulässig, Arbeitsverhältnisse vor dem 1. Juni 2004 nach dem neuen Recht zu beurteilen. Das auf dieses Datum hin eingeführte Meldeverfahren sei nur für kurzfristige Aufenthalte von höchstens drei Monaten möglich; sobald eine längere Aufenthaltsdauer zur Diskussion stehe, unterstün- den der Aufenthalt und das Arbeitsverhältnis von Anfang an der Bewilligungs- pflicht. Die neue Regelung richte sich grundsätzlich nur an die Arbeitnehmer. Sämtliche bisherigen Strafbestimmungen seien aber auch nach den Neuerungen weiterhin in Kraft. Das bedeute, dass ein Arbeitgeber eine ausländische Arbeits- kraft erst beschäftigen dürfe, wenn diese über die entsprechende Bewilligung verfüge. Nach der Praxis des Amtes für Polizeiwesen werde der Arbeitgeber bei einer Beschäftigung vor der notwendigen Anmeldung nicht mehr wegen Schwa- rzarbeit verzeigt, sondern nur noch wegen des Übertretungstatbestandes von Art. 23 Abs. 6 ANAG. Diese Übertretung sei auch bei fahrlässiger Tatbegehung strafbar. Ob ein besonders leichter Fall vorliege und somit von Strafe Umgang genommen werden könne, sei in jedem Einzelfall zu prüfen und dürfe nicht pau- schal angenommen werden. Der Bezirksgerichtspräsident stellte sich in seiner Vernehmlassung vom

18. Januar 2005 auf den Standpunkt, mit dem Beginn der zweiten Phase der Übergangsregelung am 1. Juni 2004 sei sehr wohl eine Änderung der Rechtsan- schauung und der Rechtsanwendung erfolgt. Das Meldeformular des Bundes enthalte nur noch eine Bestätigung des Arbeitgebers, dass er den Arbeitnehmer über die Einreichung des Formulars orientiert habe; es handle sich also nur noch um eine Meldepflicht ohne Mitwirkungspflicht und ohne Schuldcharakter. Der Ar- beitgeber sei damit seit Sommer 2004 wesentlich besser gestellt, womit ein Fall der lex mitior vorliege. Das neu eingeführte Meldeverfahren sei für kurzfristige Aufenthalte bis drei Monate pro Kalenderjahr vorgesehen, wobei in den Weisun- gen und Erläuterungen über die schrittweise Einführung des freien Personenver- kehrs von 90 Arbeitstagen die Rede sei. Keiner der angeschuldigten Arbeitgeber habe aber einen Arbeitnehmer an mehr als 90 Arbeitstagen beschäftigt. Die Aus- führungen des Staatsanwaltes zur Frage der Schuldform vermöchten nicht zu überzeugen, und jene zum leichten Fall seien nicht relevant, weil die Einstellung des Verfahrens nicht mit dieser Begründung, sondern in Anwendung der lex mitior erfolgt sei. Auf Grund dieser Sachlage müsse bei einer vernünftigen und sinnvollen Gesamtwürdigung die Schlussfolgerung gezogen werden, dass der Angeschuldigte im Falle einer Anklageerhebung mit grösster Wahrscheinlichkeit freigesprochen würde.

6 Der Beschwerdegegner wiederholte in seiner Stellungnahme vom 22. Ja- nuar 2005 die bereits in der Vernehmlassung zuhanden des Kreispräsidenten gemachten Ausführungen und betonte, die beanstandete Verspätung sei nicht auf Böswilligkeit zurückzuführen; der fragliche Kellner werde übrigens bereits seit 1992 im Betrieb als Grenzgänger beschäftigt. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: I.

1. Wie sich aus seiner Argumentation in der angefochtenen Einstel- lungsverfügung und seiner Stellungnahme zu der Beschwerde der Staatsanwalt- schaft Graubünden ergibt, legt der Bezirksgerichtspräsident in der Begründung seines Entscheides grosses Gewicht auf die Feststellung, mit der auf den 1. Juni 2004 in Kraft getretenen zweiten Phase der Übergangsregelung beim Personen- freizügigkeitsabkommen sei die Bewilligungspflicht für Staatsangehörige der EU- und EFTA-Länder für Aufenthalte mit Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten auf- gehoben und es sei für diese Personen neu eine einfache, vorgängige Melde- pflicht eingeführt worden. Der Arbeitgeber habe demnach keine eigentlichen Mel- depflichten mehr, so dass für ihn die neue Regelung gegenüber der bis zum 31. Mai 2004 gültigen Rechtslage milderes Recht darstelle. Die Staatsanwaltschaft weist in ihrer Beschwerde darauf hin, dass das neu eingeführte Meldeverfahren allein für Aufenthalte bis zu drei Monaten möglich sei. Der Bezirksgerichtspräsi- dent hat in seiner Einstellungsverfügung diese Voraussetzung zwar ebenfalls er- wähnt, doch geschah dies eher beiläufig und ohne dass in der ausführlichen Be- gründung des Entscheides näher darauf eingegangen worden wäre, ob in den einzelnen Fällen diese Voraussetzung auch tatsächlich erfüllt war. Nachdem der Staatsanwalt in der Beschwerde darauf hingewiesen hatte, dass in allen Fällen, in denen ein über dreimonatiges Arbeitsverhältnis geplant gewesen sei, das neue Meldeverfahren nicht gelte, antwortete der Bezirksgerichtspräsident in seiner Vernehmlassung auf diesen Einwand, das neue Verfahren sei für maximal drei Monate im Kalenderjahr vorgesehen. In den Weisungen und Erläuterungen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs spreche das Bundes- amt von 90 Arbeitstagen im Kalenderjahr. Keiner der angeschuldigten Arbeitge- ber habe aber einen Arbeitnehmer mehr als 90 Arbeitstage innerhalb des Kalen- derjahres beschäftigt. Die Interpretation der Weisungen VEP durch die Vorinstanz überzeugt nicht. Der Bezirksgerichtspräsident gibt in seiner Stellungnahme zur Beschwerde

7 den Text dieser Weisungen nur auszugsweise wieder, was zu einer unzutreffen- den Betrachtungsweise führen kann. Der vollständige Wortlaut ist folgender:“EG- /EFTA-Angehörige mit Stellenantritt in der Schweiz, selbständige Dienstleis- tungserbringer aus den EU-/EFTA-Mitgliedstaaten sowie entsandte Arbeitneh- merinnen und Arbeitnehmer können sich – unabhängig von ihrer Staatsangehö- rigkeit – während drei Monaten (selbständige Dienstleistungserbringer/entsandte Arbeitnehmer/innen während 90 Arbeitstagen) im Kalenderjahr ohne ausländer- rechtliche Bewilligung in der Schweiz aufhalten (Art. 5 Abs. 1 FZA und Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA). Für sie besteht aber eine besondere Meldepflicht.“ Das Abkom- men unterscheidet also klar zwischen selbständigen Dienstleistungserbringern und entsandten Arbeitnehmern einerseits und den übrigen Arbeitnehmern. Für die erstere Kategorie gelten die 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr. Dies ist ver- ständlich, da diese Personen in der Regel ihre Arbeitsleistungen nicht während einer im Voraus definierten, zusammenhängenden Zeitdauer, sondern an einzel- nen Tagen oder wochenweise erbringen. Die Anzahl der von dieser Kategorie zu leistenden Arbeitstage steht damit nicht von vornherein fest. Bis zum Erreichen von 90 Arbeitstagen pro Jahr unterstehen sie nur der Meldepflicht, überschreiten sie diese Arbeitsdauer, so haben sie eine Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbe- willigung einzuholen. Anders verhält es sich bei der zweiten Kategorie. Bei dieser werden Ausländer als unselbständige Arbeitnehmer/innen in der Regel für eine im Voraus bestimmte Zeitdauer angestellt; ihre Aufenthaltsdauer wird daher nicht in Tagen, sondern in Monaten bestimmt. Sie unterstehen der blossen Melde- pflicht, wenn ihr Arbeitsvertrag eine Dauer von nur drei Monaten vorsieht; verlän- gert sich diese Vertragsdauer, so haben auch sie um eine Aufenthaltsbewilligung nachzusuchen. Bei sämtlichen in den in den vorliegenden Verfahren zu beurtei- lenden Fällen betroffenen Arbeitnehmern handelt es sich um solche der zweiten Kategorie, also um unselbständige Angestellte, deren Arbeitsdauer vor dem Stel- lenantritt klar umschrieben wurde. Für sie gilt also ausnahmslos die feste Drei- monatsfrist ohne Berücksichtigung von Ferien- und Freitagen oder krankheitsbe- dingten Abwesenheiten und nicht die Arbeitsdauer von insgesamt 90 Arbeitsta- gen, die nicht notwendigerweise zusammenhängen müssen. Das Argument der Vorinstanz, wonach keiner der angeschuldigten Arbeitgeber einen Arbeitnehmer mehr als 90 Arbeitstage beschäftigt habe, trifft also ins Leere; es geht hier nicht um die Kategorie von Arbeitnehmern, auf welche die 90-Tage-Regelung Anwen- dung findet.

2. X. hat im Namen der Restaurationsbetriebe A. mit C. einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen, der am 6. Dezember 2003 beginnen und am 3.

11 genügen, sondern würde dem Schlendrian bei der Beachtung der Bewilligungs- und Meldepflichten Tür und Tor öffnen.

12 gereicht wurde, ohne dass der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer durch die Behörden an die Erfüllung ihrer Pflichten erinnert werden mussten. Die Annahme eines besonders leichten Falles scheint auch im Vergleich mit der bundesgericht- lichen Rechtssprechung gerechtfertigt. So wurde vom Bundesgericht ein Fall noch als leicht im Sinne von Art. 23 Abs. 1, letzter Halbsatz ANAG (diese Bestim- mung ist nicht auf besonders leichte Fälle beschränkt), beurteilt, in welchem ein aus wirtschaftlichen Gründen beschäftigter Schwarzarbeiter während Monaten beherbergt wurde, ohne dass der ihn beherbergende Arbeitgeber der gesetzli- chen Meldepflicht gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG nachgekommen war und zudem durch die Anstellung des Küchenburschen gegen die Vorschrift von Art. 3 Abs. 3 ANAG verstossen hatte (BGE 112 IV 121 ff.). Wurde ein solches Verhalten vom höchsten Gericht noch als leicht eingestuft, so hat die Beschwerdekammer keine Bedenken, in der X. vorgeworfenen Widerhandlung noch einen besonders leich- ten Fall zu sehen. 4. Auf Grund der oben angestellten Überlegungen steht einerseits fest, dass angesichts des über drei Monate dauernden Anstellungsverhältnisses eine Bewilligungspflicht bestand, dass die Vorschrift, wonach die Anmeldung vor Stellenantritt zu erfolgen hat, nicht befolgt und auch die zur Einreichung des Ge- suchs vom Amt für Polizeiwesen praktizierte Toleranzfrist von zehn Tagen über- schritten wurde, so dass grundsätzlich eine Widerhandlung gegen fremdenpoli- zeiliche Vorschriften vorliegt. Andererseits kann gesagt werden, dass es die vor- liegenden Umstände nach Auffassung der Beschwerdekammer gestatten, noch von einem besonders leichten Fall zu sprechen, welcher es dem urteilenden Ge- richt im Falle einer Anklageerhebung erlauben würde, von einer Bestrafung Um- gang zu nehmen, von welcher Möglichkeit es aller Voraussicht nach Gebrauch machen würde. Angesichts dieser Situation stellt sich die Frage, ob der Bezirks- gerichtspräsident, der in diesem Verfahren als Untersuchungsorgan handelte, befugt war, das Strafverfahren einzustellen, setzt doch in der Regel das Umgang- nehmen von Strafe einen Schuldspruch durch den Richter voraus. Die Beschwer- dekammer hat sich bereits einmal im Zusammenhang mit einem Fall von Rechts- irrtum gemäss Art. 20 StGB mit dieser Frage befasst (PKG 1992 Nr. 53) und sich dabei auf den Standpunkt gestellt, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens im Falle eines Rechtsirrtums spreche nicht zwingend, dass Art. 20 StGB die Be- fugnis, von Strafe Umgang zu nehmen, dem Richter erteile. Es müsse daraus nicht geschlossen werden, die Kantone seien bundesrechtlich verpflichtet, An- klage zu erheben, damit der urteilende Richter über diese Frage entscheiden könne. Vielmehr scheine es gerechtfertigt, unter dem „Richter“ sämtliche Organe

5. Nachdem der Kreispräsident in seinem Strafmandat vom 30. Januar 2004 die Verfahrenskosten auf die Kreiskasse genommen hatte, stellte sich der Staatsanwalt in seiner Einsprache auf den Standpunkt, diese Kostenregelung sei selbst dann falsch, wenn unter Annahme eines besonders leichten Falles von einer Strafe Umgang genommen werde. Der Bezirksgerichtspräsident hielt dar- auf in seiner Einstellungsverfügung fest, die strengen Voraussetzungen für eine Kostenauflage seien nicht gegeben, weshalb die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen seien. Der Staatsanwalt äusserte sich in seiner Be- schwerde nicht mehr zu dieser Sache, so dass sich die Beschwerdekammer mit dieser Frage nicht mehr zu befassen hat. II. Erweist sich damit die angefochtene Einstellungsverfügung im Resultat als richtig und ist die Beschwerde demzufolge abzuweisen, gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden. Von der Zuspre- chung einer aussergerichtlichen Entschädigung ist mangels einer gesetzlichen Grundlage abzusehen.

15 Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von 600 Franken gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. Mitteilung an: __________ Für die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: