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JTAPI/266/2025

Genf · 2025-03-14 · Français GE
Erwägungen (30 Absätze)

E. 1 Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions prises par le département en application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05; art. 143 et 145 al. 1 LCI).

E. 2 Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

E. 3 Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 146 V 16 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 8C_706/2022 du 5 décembre 2023 consid. 6.1.3; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).

E. 4 Les arguments formulés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives seront repris et discutés dans la mesure utile (ATF 145 IV 99 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 1C_136/2021 du 13 janvier 2022 consid. 2.1 et les références citées), étant rappelé que, saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office et

- 8/18 - A/3682/2024 que s’il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, il n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/84/2022 du 1er février 2022 consid. 3).

E. 5 En préambule, il convient de délimiter l'objet du litige.

E. 6 L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2). La contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer. L'objet d'une procédure administrative ne peut donc pas s'étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (ATA/85/2022 du 1er février 2022 consid. 3a; ATA/4418/2019 du 23 mars 2021, consid.10b).

E. 7 En l'espèce, le litige porte sur l'ordre de remise en état de la parcelle au motif que la piscine et les palissades construites ne sont pas conformes aux plans autorisés de l'APA 3______, respectivement n’ont pas fait l’objet d’une autorisation, ce que les recourants admettent. Il ne porte en revanche pas sur la décision de refus de l'autorisation de construire visant à régulariser ces objets, désormais en force. Partant, tout argument en lien avec l'APA 5______, ainsi en particulier la teneur du préavis de la CA du 8 mai 2024 et les propositions des recourants de modifier les dimensions des palissades, est exorbitant au litige.

E. 8 À titre préliminaire, les recourants requièrent la tenue d'un transport sur place ainsi que l'audition de la société E______ SA.

E. 9 Tel que garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Toutefois, le juge peut renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l’authenticité n’est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu’il parvient à la conclusion qu’elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités; arrêts du Tribunal fédéral 1C_576/2021 du 1er avril 2021 consid. 3.1;

- 9/18 - A/3682/2024 2C_946/2020 du 18 février 2021 consid. 3.1; 1C_355/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1).

Toutefois, ce droit ne confère pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1; arrêt du Tribunal fédéral 8C_381/2021 du 17 décembre 2021 consid. 3.2; cf. aussi art. 41 in fine LPA).

E. 10 En l’espèce, le tribunal considère disposer d’un dossier complet lui permettant de trancher le présent litige en toute connaissance de cause dans la mesure où les plans et les documents versés au dossier, notamment les photographies des constructions litigieuses, ainsi que les données librement accessibles sur la plateforme du système d’information du territoire genevois (ci-après : SITG) lui permettent de visualiser les parcelles en cause. Un transport sur place ayant pour objet les mêmes éléments, il ne fournirait aucune information supplémentaire.

S’agissant de l'audition de la société E______ SA aux fins d’exposer l'impossibilité de procéder autrement que par la démolition/reconstruction complète de la piscine et le coût de tels travaux, le tribunal estime qu’elle n'est pas nécessaire puisque les parties se sont déjà prononcées à ce sujet, pièces à l’appui, dans leurs écritures respectives et que rien ne laisse penser que l’audition requise permettrait d’apporter des éléments supplémentaires utiles pour trancher le litige, vu notamment le devis complet de cette société produit.

Le dossier comporte dès lors tous les éléments pertinents et nécessaires à l’examen des griefs et arguments mis en avant par les parties, permettant ainsi au tribunal de se forger une opinion et de trancher le litige. Partant, il n’y a pas lieu de procéder aux mesures d’instruction requises, celles-ci n’étant au demeurant pas obligatoires.

E. 11 Au fond, les recourants soutiennent que l'ordre de remise en état litigieux n'est pas conforme au droit, notamment en raison de son caractère disproportionné vu le faible écart aux prescriptions de l'art. 46C RCI.

E. 12 Selon l’art. 129 let. e LCI, dans les limites des dispositions de l’art. 130 LCI, le département peut ordonner, à l’égard des constructions, des installations ou d’autres choses, la remise en état. L’art. 130 LCI dispose que ces mesures peuvent être ordonnées par le département lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la présente loi, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires. Les propriétaires doivent se conformer aux mesures ordonnées par le département en application des art. 129 et 130 LCI (art. 131 LCI).

De jurisprudence constante, pour être valable, un ordre de mise en conformité doit respecter cinq conditions. Premièrement, il doit être dirigé contre le perturbateur. Les installations en cause ne doivent ensuite pas avoir été autorisées en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation. Un délai de plus de trente ans ne doit par ailleurs pas s’être écoulé depuis l’exécution des travaux litigieux. L’autorité

- 10/18 - A/3682/2024 ne doit en outre pas avoir créé chez l’administré concerné, par des promesses, des informations, des assurances ou un comportement, des conditions telles qu’elle serait liée par la bonne foi; en particulier, les installations litigieuses ne doivent pas avoir été tolérées par l’autorité d’une façon qui serait constitutive d’une autorisation tacite ou d’une renonciation à faire respecter les dispositions transgressées. Finalement, l’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit doit l’emporter sur l’intérêt privé de l’intéressé au maintien des installations litigieuses (ATA/225/ 2023 du 7 mars 2023 consid. 3b).

E. 13 Le perturbateur est celui qui a occasionné un dommage ou un danger par lui-même ou par le comportement d'un tiers relevant de sa responsabilité (perturbateur par comportement), mais aussi celui qui exerce sur l'objet qui a provoqué une telle situation un pouvoir de fait ou de droit (perturbateur par situation; ATF 139 II 185 consid. 14.3.2; 136 I 1 consid. 4.4.3; 122 II 65 consid. 6a; ATA/1334/2019 du 3 septembre 2019 consid. 2c; ATA/70/2018 du 23 janvier 2018 consid. 7d et les arrêts cités). Le perturbateur par situation correspond avant tout au propriétaire, le critère déterminant étant le pouvoir de disposition, qui permet à celui qui le détient de maintenir la chose dans un état conforme à la réglementation en vigueur (cf. ATA/1334/2019 du 3 septembre 2019 consid. 2c et les arrêts cités).

E. 14 S'agissant de la condition relative au fait que l'autorité ne doit pas avoir créé chez l'administré concerné des conditions telles qu'elle serait liée par la bonne foi, il faut rappeler que ce principe, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3; arrêt du Tribunal fédéral 1C_341/2019 du 24 août 2020 consid. 7.1).

À certaines conditions, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration (ATF 141 V 530 consid. 6.2; arrêts du Tribunal fédéral 1C_626/ 2019 du 8 octobre 2020 consid. 3.1; 2C_136/2018 du 24 septembre 2018 consid. 3.2). Conformément au principe de la confiance, qui s’applique aux procédures administratives, les décisions, les déclarations et comportements de l’administration doivent recevoir le sens que l’administré pouvait raisonnablement leur attribuer en fonction des circonstances qu’il connaissait ou aurait dû connaître (arrêt du Tribunal fédéral 1P.292/2004 du 29 juillet 2004 consid. 2.1; ATA/1299/2019 du 27 août 2019 consid. 3d).

Le droit à la protection de la bonne foi peut également être invoqué en présence simplement d’un comportement de l’administration, notamment en cas de silence de l’autorité dans une situation de fait contraire au droit, susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 361 consid. 7.1).

- 11/18 - A/3682/2024 Entre autres conditions, l’autorité doit être intervenue à l’égard du citoyen dans une situation concrète et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses ou le comportement de l’administration, des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir de préjudice (arrêt du Tribunal fédéral 9C_628/2017 du 9 mai 2018 consid. 2.2). La précision que l’attente ou l’espérance doit être « légitime » est une autre façon de dire que l’administré doit avoir eu des raisons sérieuses d’interpréter comme il l’a fait le comportement de l’administration et d’en tirer les conséquences qu’il en a tirées. Tel n’est notamment pas le cas s’il apparaît, au vu des circonstances, qu’il devait raisonnablement avoir des doutes sur la signification du comportement en cause et se renseigner à ce sujet auprès de l’autorité (ATF 134 I 199 consid. 1.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_138/2015 du 6 août 2015 consid. 5.1).

S'agissant de l'application du principe de la bonne foi en matière de constructions illicites, l’inaction de l’autorité face à une construction illicite ne lie cette dernière que si elle peut être assimilée à une tolérance « active ». Pour cela, certains auteurs considèrent que l’autorité a dû rester passive pendant une période prolongée – de l’ordre d’une dizaine d’années au moins – alors qu’elle avait connaissance de la construction illicite, ou aurait dû en avoir connaissance si elle avait agi avec diligence (Nicolas WISARD/Samuel BRÜCKNER/Milena PIREK, Les constructions « illicites » en droit public - notions, mesures administratives, sanctions, Journées suisses du droit de la construction, Fribourg 2019, p. 223). Le Tribunal fédéral a déjà considéré que des délais de plus de quatre ans et même de plus de treize ans ne suffisaient pas pour retenir que l’autorité administrative aurait toléré des constructions et installations durant de longues années et que son intervention violerait le principe de la bonne foi (arrêts 1C_114/2011 du 8 juin 2011 consid. 4.2; 1C_181/2009 du 24 juin 2009 consid. 3.3). Des délais de vingt-quatre voire vingt ans peuvent suffire (arrêt du Tribunal fédéral 1C_176/2009 du 28 janvier 2010 consid. 2.2.2 et les références citées).

Récemment, la chambre administrative a retenu une telle violation dans le cadre de la présence d’un paddock et d’un marcheur dans un manège pendant plus de vingt ans (ATA/77/2023 du 24 janvier 2023).

E. 15 Par ailleurs, la dernière des cinq conditions auxquelles est soumis un ordre de remise en état concerne l'application du principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 5 al. 2 Cst. Celui-ci exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et qu’ils ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive. En outre, ce principe interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 145 I 297 consid. 2.4.3.1 et les références citées). Plus spécifiquement, l’art. 129 let. e LCI reconnaît une certaine marge d’appréciation à l’autorité dans le choix de la mesure adéquate pour rétablir une situation conforme au droit, dont elle doit faire usage dans le respect des principes

- 12/18 - A/3682/2024 de proportionnalité, de l’égalité de traitement et de la bonne foi, et en tenant compte des divers intérêts publics et privés en présence (ATA/1399/2019 du 17 septembre 2019 consid. 3c et l’arrêt cité; ATA/336/2011 du 24 mai 2011 consid. 3b). L'ordre de démolir une construction ou un ouvrage édifié sans permis et pour lequel une autorisation ne pouvait être accordée n'est en principe pas contraire au principe de la proportionnalité. Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit en effet s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (ATF 123 II 248 consid. 4a et les références; arrêts du Tribunal fédéral 1C_114/2018 du 21 juin 2019 consid. 5.1.2; 1C_237/2018 du 29 janvier 2019 consid. 2.3; 1C_418/2016 du 28 février 2017 consid. 5.1; 1C_29/2016 du 18 janvier 2017 consid. 7.1; 1C_122/2016 du 7 septembre 2016 consid. 6.1).

La proportionnalité au sens étroit implique une pesée des intérêts. C’est à ce titre que le département peut renoncer à ordonner la remise en conformité si les dérogations à la règle sont mineures, si l’intérêt public lésé n’est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l’ouvrage, sachant que son intérêt purement économique ne saurait avoir le pas sur l’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_ 544/2014 du 1er avril 2015 consid. 4.2), si celui-ci pouvait de bonne foi se croire autorisé à construire ou encore s’il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit (cf. ATF 132 II 21 consid. 6; 123 II 248 consid. 3a/bb; arrêt du Tribunal fédéral 1C_60/2021 du 27 juillet 2021 consid. 3.1; ATA/1399/2019 du 17 septembre 2019 consid. 3c), si les frais de démolition et de remise en état des lieux engendreraient des charges excessives que l’intéressé ne serait pas en mesure de prendre en charge (arrêts du Tribunal fédéral 1C_370/2015 du 16 février 2016 consid. 4.4; 1C_537/2011 du 26 avril 2012). Néanmoins, un intérêt purement économique ne saurait avoir le pas sur l’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_544/ 2014 du 1er avril 2015 consid. 4.2).

Le postulat selon lequel le respect du principe de proportionnalité s’impose même envers un administré de mauvaise foi est relativisé, voire annihilé, par l’idée que le constructeur qui place l’autorité devant le fait accompli doit s’attendre à ce que cette dernière se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que des inconvénients qui en découlent pour lui constructeur (Nicolas WISARD/Samuel BRÜCKNER/Milena PIREK, op. cit., p. 218).

E. 16 En limite de propriété, le niveau du terrain naturel doit être maintenu sur une largeur de 1 m (art. 46C al. 1 RCI). Au-delà de 1 m, les aménagements extérieurs doivent s'inscrire à l'intérieur d'une ligne oblique formant un angle de 30° avec l'horizontale (art. 46C al. 2 RCI). L'art. 46C RCI est venu entériner une pratique constatée et admise par l'ancien Tribunal administratif, devenu ensuite la chambre administrative, dans des arrêts anciens : un talus ne violait pas la LCI, lorsqu'il était distant d'au moins 1 m de la

- 13/18 - A/3682/2024 limite des propriétés et que sa pente n'excédait pas 30° (ATA/582/2010 du 31 août 2010 consid. 5; ATA/693/2003 du 23 septembre 2003; ATA G. du 29 avril 1992).

E. 17 En l’espèce, c’est à bon droit que le département a adressé l’ordre de remise en état querellé aux recourants, ces derniers étant, en tant que propriétaires de la parcelle où se situent les objets litigieux, perturbateurs par situation et par comportement.

En outre, si les recourants disposent certes d'une autorisation de construire leur piscine à cet endroit de la parcelle, ils ne contestent pas, à juste titre, que sa réalisation ne correspond pas aux plans autorisés et visés ne varietur. La piscine telle que présente aujourd’hui sur la parcelle n'a ainsi jamais été autorisée de sorte qu’elle n'est pas couverte, sous cette forme, par l'effet formateur de l'autorisation de construire APA 3______. Il en va de même des palissades érigées en limite de propriété avec le chemin D______ et la parcelle voisine n° 2______, lesquelles n'apparaissent pas sur les plans autorisés de l’APA 3______ et n'ont ainsi jamais été autorisées.

La question de la prescription trentenaire ne se pose pas en l’espèce, ce que les recourants ne prétendent du reste pas.

Il n’apparaît pour le surplus pas que l’autorité aurait suscité d’une quelconque façon des expectatives qu’il se justifierait de protéger sous l’angle de la bonne foi. À cet égard, la teneur du préavis de la CA du 8 mai 2024 formulé dans le cadre de la demande de régularisation des constructions litigieuses ne saurait déployer les effets que tentent de lui donner les recourants. En effet, si la CA a certes admis l'emplacement de la piscine et de la clôture de type A à la limite de propriété avec la parcelle n° 2______, il ne faut pas perdre de vue que le département, seule autorité appelée à rendre une décision d'autorisation de construire (art. 3 al. 1 LCI), a refusé de régulariser les constructions litigieuses. Les recourants ne peuvent rien tirer du préavis de la CA précité. Quant à la pesée des intérêts en présence et au respect du principe de la proportionnalité, les recourants se contentent d'affirmer que l'irrégularité de la piscine aux plans autorisés et à l'art. 46C RCI serait mineure (environ 38 cm), ce qui ne saurait justifier des coûts de démolition/reconstruction de près de CHF 300'000.- et devrait conduire le tribunal de céans à admettre que leur intérêt privé au maintien de la situation était prépondérant. En l’occurrence, il ressort des photographies produites que la réalisation incriminée de la piscine, nonobstant l'existence d'une déclivité naturelle de l'ordre de 6 cm, a eu pour effet de créer une différence de niveau de terrain d'environ 40 cm entre leur parcelle et la parcelle n° 2______, créant ainsi un fond dominant de la première sur la seconde. Si les recourants estiment cette différence de niveau négligeable, il n'en demeure pas moins qu’elle entre en contradiction manifeste avec l'objectif poursuivi par l'art. 46C RCI qui est d’éviter la création d'un fond dominant. Quant aux frais de remise en état qu'ils avancent, devis à l'appui, s’ils sont certes importants, il ne faut pas perdre de vue qu’un intérêt purement économique ne saurait, en principe, avoir le pas sur l’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit. Le

- 14/18 - A/3682/2024 montant qu’ils avancent doit en tout état être relativisée. Tout d’abord, l'ordre de remise en état litigieux a pour objet la remise en état du terrain naturel conformément à l'art. 46C RCI et à l'autorisation de construire APA 3______, ce qui implique certes la démolition de la piscine, mais pas sa reconstruction. Les recourants pourront ainsi tout à fait renoncer à la réalisation des travaux autorisés par l’APA 3______, afin d'atténuer les frais à supporter. Dans cette mesure, seuls les frais de démolition de la piscine actuelle, chiffrés à hauteur de CHF 64'211.50.- selon le devis de la société E______ SA du 26 mars 2024, sont directement relevants. À cela s'ajoute que si tant est qu'il existe effectivement des vices dans l'exécution des travaux, les recourants pourront actionner en justice les différents prestataires intervenus sur le chantier, en vue d'exiger de ces derniers une participation financière au dommage qu'ils auraient subi. S’agissant enfin des palissades, les recourants n’allèguent, ni a fortiori ne démontrent, pas que leur suppression leur causerait des frais excessifs qu'ils ne seraient pas aptes à supporter financièrement. Les nuisances pour le voisinage que pourrait entraîner l'exécution de l'ordre de remise en état litigieux seront enfin temporaires, étant rappelé que c’est ici le rétablissement d’une situation conforme au droit qui est visé, dans le but de remédier aux désagréments causés par les recourants à leurs voisins directs, propriétaires de la parcelle n° 2______ et à l'origine de la dénonciation de la situation à la commune. En tout état, les recourants ne sauraient se prévaloir d’une situation créée de manière non-conforme à l'autorisation de construire délivrée pour s’opposer à la remise en état. En agissant comme ils l’ont fait, ils ont mis le département devant le fait accompli et devaient s’attendre à ce que ce dernier se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d’éviter les inconvénients qui en découlent pour eux. Enfin, il n’existe aucune mesure moins incisive que la remise en état pour rétablir une situation conforme au droit et à l’intérêt public au respect du droit public des constructions. Il s’agit d’une mesure adéquate et apte à atteindre le but visé. Il s'ensuit que le principe de proportionnalité n'a pas été violé. C'est donc sans commettre d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation que le département a prononcé l'ordre de remise en état litigieux, étant rappelé que le tribunal ne saurait substituer son appréciation à celle de l'autorité intimée, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit (art. 61 al. 2 LPA),

E. 18 Les recourants contestent l'amende administrative prononcée à leur encontre, tant sur son principe que sur sa quotité.

E. 19 L’art. 137 al. 1 LCI prévoit qu’est passible d’une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la présente loi (let. a), aux règlements et arrêtés édictés en vertu de la présente loi (let. b), aux ordres donnés par le département dans les limites de la présente loi et des règlements et arrêtés édictés en vertu de celle-ci (let. c). Le montant maximum de l’amende est de CHF 20'000.- lorsqu’une construction, une installation ou tout autre ouvrage a

- 15/18 - A/3682/2024 été entrepris sans autorisation mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales (art. 137 al. 2 LCI). Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l’amende, du degré de gravité de l’infraction. Constituent notamment des circonstances aggravantes la violation de la loi par cupidité, les cas de récidive et l’établissement, par le mandataire professionnellement qualifié ou le requérant, d’une attestation au sens de l’art. 7 LCI non conforme à la réalité (art. 137 al. 3 LCI). La poursuite et la sanction administrative se prescrivent par sept ans (art. 137 al. 5 LCI).

E. 20 L’art. 137 al. 1 LCI érige la contravention aux ordres donnés par le département (let. c) en infraction distincte de la contravention à la LCI et à ses règlements d'application (let. a et b). De par sa nature, cette infraction est très proche de celle visée par l'art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0) (insoumission à une décision de l'autorité). À l'instar de cette disposition pénale, la condamnation de l'auteur pour infraction à l'art. 137 al. 1 let. a LCI n'a pas pour effet de le libérer du devoir de se soumettre à la décision de l'autorité. S'il persiste dans son action ou son omission coupables, il peut être condamné plusieurs fois pour infraction à l'art. 137 al. 1 let. c LCI, sans pouvoir invoquer le principe ne bis in idem, dès lors que l'on réprime à chaque fois une autre période d'action ou d'omission coupables (Bernard CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3ème éd., 2010, vol. 2, n. 32 ad art. 292 CP p. 551). De plus, la sanction de l'insoumission peut être augmentée chaque fois qu'une menace de l'appliquer est restée sans effet (Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd., 1991, n. 1'721 et les références citées; ATA/147/2014 du 11 mars 2014 consid. 11).

E. 21 Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/263/2016 du 22 mars 2016; ATA/163/2014 du 18 mars 2014; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2011, p. 160 s. ch. 1.4.5.5).

E. 22 En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du CP s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif, sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/611/2016 du 12 juillet 2016 consid. 10c et les références citées).

E. 23 Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence (ATA/886/2014 du 11 novembre 2014; ATA/147/2014 du 11 mars 2014).

E. 24 Selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende, de sorte que le juge ne la censure qu'en cas d'excès

- 16/18 - A/3682/2024 (ATA/611/2016 précité; ATA/824/2015 du 11 août 2015; ATA/147/2014 du 11 mars 2014).

E. 25 L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP; ATA/611/2016 précité consid. 10c et les références citées; ATA/824/2015 du 11 août 2015; arrêt du Tribunal fédéral 6B_412/2014 du

E. 27 Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité garanti par l'art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101; cf. ATA/313/2017 du 21 mars 2017; ATA/871/2015 du 25 août 2015; ATA/824/2015 du 11 août 2015), lequel commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (cf. ATF 140 I 257 consid. 6.3.1; 140 II 194 consid. 5.8.2; 139 I 218 consid. 4.3).

E. 28 Conformément à la jurisprudence, les actes du représentant sont opposables au représenté comme les siens propres; ce principe vaut également en droit public (arrêt du Tribunal fédéral 2C_280/2013 du 6 avril 2013; ATA/1127/2020 du 10 novembre 2020 consid. 4c; ATA/224/2020 du 25 février 2020 consid. 3b). La responsabilité du mandant ne saurait être dissociée de celle de son mandataire. En effet, le premier est responsable des actes de celui qui le représente et répond de toute faute de ses auxiliaires (ATA/370/2015 du 21 avril 2015 consid. 6b; ATA/140/2015 du 3 février 2015 et les références citées).

E. 29 En l'espèce, les recourants ne contestent pas que la piscine et les palissades ont été érigés de manière non-conforme à l'autorisation de construire APA 3______. Ils ne sauraient pour le surplus être suivis lorsqu’ils prétendent qu'ils n'auraient commis aucune faute, dès lors qu'ils se seraient fiés, de bonne foi, aux compétences des professionnels engagés à cet effet. Comme vu ci-dessus, les recourants sont en effet responsables des actes de leurs prestataires. Pour le surplus, si l'on peut admettre

- 17/18 - A/3682/2024 que les recourants ne connaissaient pas la règle de l'art. 46C RCI, ils ne pouvaient cependant ignorer que la réalisation des constructions litigieuses (piscine et palissades) n'était pas conforme à ce qui avait été autorisé par l'APA 3______ et auraient dû, à tout le moins, surveiller l'évolution des travaux. Dans cette mesure, en laissant les prestataires en charge de la réalisation des travaux s'écarter des plans autorisés, respectivement en érigeant sur leur parcelle des palissades non autorisées, les recourants ont nécessairement commis une faute, fusse-t-elle sous la forme d'une simple négligence. L'amende est ainsi justifiée dans son principe. Enfin, s'agissant du montant de l'amende, de CHF 1'000.-, le tribunal relève qu'il se situe dans la fourchette basse de l'art. 137 al. 1 LCI et que les recourants n'ont pas fait état de difficultés pécuniaires particulières les empêchant de s'en acquitter. Il apparait dès lors qu’à cet égard également, le département a fait une application correcte et proportionnée de la loi et n'a aucunement abusé ou excédé de son pouvoir d'appréciation.

E. 30 Entièrement mal fondé, le recours est rejeté.

E. 31 En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 900.-; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

- 18/18 - A/3682/2024

Dispositiv
  1. déclare recevable le recours interjeté le 30 octobre 2024 par Madame A______ et Monsieur B______ contre la décision du département du territoire du ______ 2024 ;
  2. le rejette ;
  3. met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 900.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
  4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
  5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. Siégeant : Marielle TONOSSI, présidente, Aurèle MULLER et Oleg CALAME, juges assesseurs
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3682/2024 LCI JTAPI/266/2025

JUGEMENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE du 13 mars 2025

dans la cause

Madame A______ et Monsieur B______, représentés par Me Mikael BENOIT, avocat, avec élection de domicile

contre

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC

- 2/18 - A/3682/2024 EN FAIT 1. Madame A______ et Monsieur B______ sont propriétaires de la parcelle n° 1______ de la commune de C______ (ci-après : la commune), sise en zone 5, sur laquelle est notamment édifiée une maison d'habitation. 2. Le ______ 2021, le département du territoire (ci-après : le département) a délivré à Mme A______ et M. B______ l'autorisation de construire une piscine le long de la limite de propriété avec la parcelle voisine n° 2______ (APA 3______). 3. Le 15 mai 2023, un collaborateur de la commune a constaté que la piscine et ses aménagements n'étaient pas alignés au point le plus bas comme autorisés par l'APA 3______, mais créaient un fond dominant d'une hauteur d'environ 40 cm sur la parcelle n° 2______. En outre, des palissades longeant la piscine, ainsi que le long du chemin D______ étaient installées sans autorisation. Un reportage photographique a été réalisé. 4. La commune a dénoncé cette situation au département en date du 31 mai 2023. 5. Par courrier du 24 novembre 2023, le département a informé Mme A______ et M. B______ avoir été saisi d’une dénonciation de laquelle il ressortait que qu’un ou plusieurs éléments avaient été réalisés sans autorisation sur leur parcelle. Un délai de dix jours leur a été octroyé pour faire part de leurs observations quant au non- respect de l'APA 3______ et de l'art. 46C du règlement d’application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI – L 5 05.01) s'agissant du niveau du terrain naturel entre les parcelle n° 1______ et parcelle n° 2______ et l'installation de palissades entre ces parcelles ainsi que le long du chemin D______. Toutes mesures et/ou sanction demeuraient, en l’état, expressément réservées. Une procédure d’infraction I 4______ a été ouverte. 6. Mme A______ et M. B______ se sont déterminés par courrier du 5 décembre 2023. Les travaux avaient été réalisés dans les règles de l'art ainsi que conformément à l'APA 3______ et aux plans visés ne varietur. La palissade entre leur parcelle et la parcelle n° 2______ avait été érigée suite à l'abattage d'une petite haie de lauriers cerise et bambous dans le cadre des travaux de construction de la piscine, haie qui leur procurait une certaine intimité ainsi qu’à leurs voisins. Ils avaient donc érigé une palissade d'environ 180 cm pour atténuer les éventuelles nuisances sonores et visuelles dues à l'utilisation de la piscine et, sur demande de leur voisin, avaient végétalisé les palissades avec des rosiers grimpants durant l'été 2022. La palissade située le long du chemin D______ avait été érigée quelques années auparavant afin de réduire les nuisances provenant dudit chemin, lequel était fréquenté par de nombreux véhicules de jour comme de nuit.

- 3/18 - A/3682/2024 7. Par décision du ______ 2023, le département a ordonné à Mme A______ et M. B______ de déposer une demande d'autorisation de construire afin de tenter de régulariser la situation, ce qu'ils ont fait en date du ______ 2024 (APA 5______ ayant pour objet : régularisation infraction I 4______ – construction d’une piscine, régularisation d’une clôture, transformation d’une palissade en clôture). 8. Par décision du ______ 2024, le département a refusé de délivrer l'autorisation de construire APA 5______ au motif que dans ses préavis des 25 avril et 4 juin 2024, la direction des autorisations de construire (ci-après : DAC) avait relevé que le projet ne respectait pas l'art. 46C RCI à l'égard de la parcelle adjacente parcelle n° 2______. Cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours et est entrée en force. 9. Par décision du ______ 2024, le département a ordonné à Mme A______ et M. B______ de rétablir une situation conforme au droit d'ici au 1er mars 2025 en procédant à la remise en état du terrain naturel entre les parcelles n° 1______ et n° 2______ conformément à l'art. 46C RCI et à l'autorisation de construire APA 3______ ainsi qu'au démontage des palissades entre les parcelles précitées et le long du chemin D______. Un reportage photographique ou tout autre élément attestant de manière univoque de la remise en état devait également être produit dans le même délai. Une amende administrative de CHF 1'000.- leur a également été infligée, montant tenant compte de la gravité tant objective que subjective de l'infraction commise et prenant en considération le fait accompli devant lequel il avait été mis. 10. Par acte du 30 octobre 2024, sous la plume d’un conseil, Mme A______ et M. B______ ont formé recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) contre la décision précitée concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Ils ont conclu préalablement à la tenue d'un transport sur place ainsi qu'à l'audition de la société E______ SA. L'ordre de remise en état était disproportionné en regard des intérêts public et privé en présence. L'intérêt public au respect du niveau du terrain naturel selon l'art. 46C RCI ne pouvait primer leur intérêt à conserver la construction en l'état, compte tenu du différentiel de quelques 38 cm par rapport au terrain naturel présumé et dès lors que cet ordre impliquait la démolition totale de la piscine. De plus, la construction de la piscine avait été autorisée par le département et ce n'était que sa réalisation qui divergeait légèrement par rapport aux plans autorisés. S'ils en étaient certes responsables au final, ils n'avaient jamais cherché à ériger une construction qui ne respecterait pas, en tous points, le droit de la construction. C'était plutôt les entreprises mandatées qui n'avaient pas correctement exécuté leur contrat en construisant la piscine sans égards aux plans autorisés, raison pour laquelle ils leur avaient adressé des avis de défauts. La violation de l'art. 46 RCI était minime, la piscine ayant été érigée uniquement 38 cm au-dessus du terrain naturel. Par ailleurs, la mesure du dépassement était imprécise, dès lors que le terrain situé à cheval entre leur parcelle et la parcelle n° 2______ avait une déclivité naturelle qui n'avait pas été possible de mesurer

- 4/18 - A/3682/2024 précisément. L'intérêt purement juridique à voir l'art. 46C RCI respecté devait s'incliner face à leur intérêt à éviter la démolition complète de la piscine, puis sa reconstruction pour un montant total avoisinant CHF 300'000.-, sans compter que ces travaux causeraient immanquablement d'importantes nuisances à l'ensemble du voisinage, notamment du bruit, de la poussière ou une perturbation du trafic sur le chemin D______. En outre, du point de vue écologique, on pouvait douter du bien- fondé d'une telle opération. Par ailleurs, malgré cette irrégularité, la construction litigieuse ne dénaturait pas la parcelle d'un point de vue esthétique et ne provoquait aucun désagrément aux parcelles voisines, notamment la parcelle n° 2______. La nature des griefs soulevés par la propriétaire de cette parcelle auprès de la commune n'avait jamais été décrite. Quant aux palissades se trouvant en limites de propriété, elles devaient suivre le sort de la piscine et être conservées en l'état, étant précisé qu'ils avaient fait droit aux exigences de la commission d’architecture (ci-après : CA) formulées dans le cadre de l’instruction de l’APA 5______ (préavis du 8 mai 2024). S'agissant enfin de l'amende administrative, leur culpabilité était nulle, dès lors qu'ils avaient valablement instruit les entreprises en charge de la construction de leur piscine sur le fait qu'elles devaient se conformer aux plans autorisés. Ils n'avaient ainsi jamais été conscients d'une violation de l'art. 46C RCI. L'objectif de faire appel à des professionnels ainsi qu'à un architecte était d'éviter toute potentielle infraction à la loi. Ils n'avaient donc commis aucune faute. L'autorité aurait ainsi dû s'abstenir de leur infliger une amende administrative ou se limiter à un montant symbolique de CHF 500.- tout au plus. Ils ont joint un chargé de pièces, dont des photographies de la piscine. 11. Le 6 janvier 2025, le département a transmis ses observations, accompagnées de son dossier. Il a conclu au rejet du recours. Les mesures d'instruction sollicitées n'étaient pas justifiées, le tribunal disposant déjà de l'ensemble des éléments nécessaires pour statuer sur le litige. S'il était vrai qu'il n'avait pas été mis devant le fait accompli en raison de l'autorisation de construire délivrée aux recourants, il n'en demeurait pas moins que la réalisation de leur piscine ne s'était pas faite conformément aux plans autorisés, dès lors qu'elle se situait, à la limite parcellaire, à une hauteur supérieure de 40 cm par rapport au niveau du terrain naturel, en violation de l'art. 46C RCI. Les photographies déposées à l'appui du recours permettaient de constater que les travaux réalisés offraient un surplomb non-négligeable sur le fond voisin et son jardin, ce qui avait d'ailleurs amené les recourants à devoir mettre en place une palissade d'une hauteur de 195 cm. Si les coûts liés à la remise en état ordonnée étaient d'une certaine importance, l'intérêt public au respect des dispositions légales et réglementaires devait être privilégié, notamment lorsqu'il était question de la création d'un fond dominant. De plus, les avis de défauts adressés aux sociétés intervenues dans la réalisation de la piscine laissaient supposer que les frais de

- 5/18 - A/3682/2024 remise en état seraient en réalité largement moins élevés que ceux annoncés. L'ordre y relatif était donc justifié et proportionné. Quant à l'amende administrative, il n'était pas contesté que les recourants avaient fait appel à des entreprises spécialisées pour exécuter les travaux. Cela étant, des palissades de 195 et 180 cm avaient été installées par leurs soins sur leur parcelle, sans qu'aucune demande d’autorisation de construire ne soit déposée. Une faute pouvait dès lors leur être reprochée, dès lors, qu'assisté d'un architecte, ils n'avaient pas pris la peine de se renseigner quant à la nécessité d’une autorisation. Le montant de l'amende, situé au plus bas de la fourchette, était enfin parfaitement proportionnée. 12. Le 22 janvier 2025, les recourants ont répliqué, persistant dans leurs conclusions et leur argumentation. Les photographies produites ne permettaient pas de retenir un surplomb non- négligeable sur le fonds voisins, raison pour laquelle ils sollicitaient un transport sur place. Par ailleurs, le département ne contestait pas qu'il existait une déclivité du terrain naturel antérieurement à la construction de la piscine, de sorte que leur parcelle avait toujours surplombé celle des voisins. La palissade construite à proximité de la limite parcellaire avec la parcelle n° 2______ pour remplacer la haie vive qui s'y trouvait et préserver une certaine intimité ne mesurait pas 195 cm, mais 180 cm depuis le dallage de la piscine, ce qui ressortait des plans de l'architecte produits. Il n'avait jamais été question de cacher un quelconque surplomb à la vue des voisins. La construction avait été autorisée sur une parcelle en zone 5, en conformité aux normes applicables. L'infraction qui leur était reprochée ne relevait pas d'une problématique de séparation entre les zones à bâtir et les zones impropres à la construction ni d’une autre préoccupation centrale de l'aménagement du territoire. Il n'existait aucun intérêt public prépondérant de rang constitutionnel au respect de l'art. 46C RCI. Le coût important de la remise en état aurait dû être pris en considération et la question d’une éventuelle indemnisation par les entreprises responsables était de l'ordre de l'hypothèse, respectivement une problématique de nature civile. Concernant l'amende administrative, la palissade longeant le chemin D______ avait été érigée plusieurs années auparavant, alors qu’ils n'étaient pas assistés de leur architecte et celle élevée à proximité de la parcelle n° 2______ l’avait été en lieu et place d'une haie située au même endroit dans l’objectif de conserver une certaine intimité. Dans le cadre de leur demande de régularisation, ils avaient proposé d'abaisser à 120 cm la palissade longeant le chemin D______, mais également de la modifier au profit d'une clôture simple torsion. La palissade à proximité de la piscine avait été acceptée en l'état par la CA dans son préavis du 8 mai 2024, de même que la piscine. Ils avaient néanmoins proposé de réduire la hauteur de cette palissade de type A à 195 cm. Par rapport au niveau le plus bas du terrain situé en

- 6/18 - A/3682/2024 limite de parcelle, sans tenir compte de la déclivité naturelle du terrain d'au moins 6 cm. En refusant d'un bloc toute régularisation, l'autorité intimée avait implicitement renoncé à leur donner l'occasion de modifier la palissade longeant le chemin public d'accès à leur propriété. Ils ont joint un chargé de pièces complémentaires. 13. Le 17 février 2025, le département a dupliqué, persistant dans ses conclusions et son argumentation. Si formellement la demande d'autorisation de construire APA 3______ n'avait pas été déposée par un mandataire, les plans figurant au dossier mettaient en évidence qu'ils avaient été dessinés par un architecte, leur cartouche faisant référence à APA- GE.ch, soit le bureau dans lequel leur actuel mandataire exerçait son activité. À cette époque, aucun problème de niveau du terrain naturel n'avait été relevé en limite de propriété puisque les plans y relatifs indiquaient que celui-ci était identique de part et d'autre. Il était ainsi étonnant que les recourants prétendent aujourd'hui qu'une légère déclivité aurait toujours existé à cet endroit, avant même que les travaux ne furent entrepris. En tout état, ils ne contestaient pas que la piscine avait été réalisée à une hauteur supérieure de 38 cm par rapport au terrain naturel. De plus, s'agissant des clôtures installées le long de leur propriété, bien que la CA les aient préavisées favorablement dans son préavis du 8 mai 2024, il n'en demeurait pas moins qu’elles n’avaient pas été autorisées et n'étaient partant pas légales. Il relevait en outre que les plans déposés dans le cadre de la demande de régularisation indiquaient clairement que la clôture située au niveau de la piscine était abaissée à 195 cm par rapport au point le plus bas du terrain naturel en limite de parcelle, contrairement aux affirmations des recourants dans leur réplique du 22 janvier

2025. Leur intérêt purement économique ne pouvait pas avoir le pas sur l'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit, qui prévalait aussi en zone à bâtir. 14. Le 24 février 2025, les recourants ont transmis des déterminations spontanées sur le courrier du département du 17 février 2025. Si le niveau du terrain naturel était correctement représenté dans le dossier d'autorisation de construire, il n’en allait pas de même du terrain adjacent (parcelle n° 2______). Ce n'était qu'une fois la haie abattue que l'outil de mesure de l'architecte avait pu être utilisé à travers les interstices des barreaux de la palissade pour mesurer le niveau de terrain de cette parcelle et la déclivité naturelle. La différence maximale entre le niveau de la piscine construite et celle autorisée n'était au final que de 37.5 cm. Ils avaient tenté, en vain, de régulariser les clôtures en en proposant une nouvelle (simple torsion) d’une hauteur de 120 cm le long du chemin D______ et en réduisant la hauteur à 195 cm de celle érigée à la limite de la parcelle n° 2______, par rapport au niveau le plus bas du terrain adjacent.

- 7/18 - A/3682/2024 Leur intérêt économique devait être pris en compte dès lors que la piscine, certes mal exécutée par les entreprises mandatées, avait été autorisée. En outre, cette piscine ne violait aucune norme d'intérêt public ayant pour but la sécurité et la salubrité de la construction. La contestation par le département des coûts avancés en cas de démolition- reconstruction de la piscine rendait la demande d'audition de la société E______ SA, qui avait établi un devis à ce sujet, encore plus indispensable. Il existait un fort risque qu’ils doivent supporter seuls les frais de cette remise en état, dans la mesure où l’on pouvait douter de la capacité de l'entreprise s'étant occupé du terrassement à supporter une telle charge financière. De plus, le pisciniste semblait avoir voulu se déresponsabiliser contractuellement des travaux de terrassement. 15. Le détail des écritures et des pièces produites sera repris dans la partie « En droit » en tant que de besoin. EN DROIT 1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions prises par le département en application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05; art. 143 et 145 al. 1 LCI). 2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 3. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 146 V 16 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 8C_706/2022 du 5 décembre 2023 consid. 6.1.3; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179). 4. Les arguments formulés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives seront repris et discutés dans la mesure utile (ATF 145 IV 99 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 1C_136/2021 du 13 janvier 2022 consid. 2.1 et les références citées), étant rappelé que, saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office et

- 8/18 - A/3682/2024 que s’il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, il n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/84/2022 du 1er février 2022 consid. 3). 5. En préambule, il convient de délimiter l'objet du litige. 6. L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2). La contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer. L'objet d'une procédure administrative ne peut donc pas s'étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (ATA/85/2022 du 1er février 2022 consid. 3a; ATA/4418/2019 du 23 mars 2021, consid.10b). 7. En l'espèce, le litige porte sur l'ordre de remise en état de la parcelle au motif que la piscine et les palissades construites ne sont pas conformes aux plans autorisés de l'APA 3______, respectivement n’ont pas fait l’objet d’une autorisation, ce que les recourants admettent. Il ne porte en revanche pas sur la décision de refus de l'autorisation de construire visant à régulariser ces objets, désormais en force. Partant, tout argument en lien avec l'APA 5______, ainsi en particulier la teneur du préavis de la CA du 8 mai 2024 et les propositions des recourants de modifier les dimensions des palissades, est exorbitant au litige. 8. À titre préliminaire, les recourants requièrent la tenue d'un transport sur place ainsi que l'audition de la société E______ SA. 9. Tel que garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Toutefois, le juge peut renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l’authenticité n’est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu’il parvient à la conclusion qu’elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités; arrêts du Tribunal fédéral 1C_576/2021 du 1er avril 2021 consid. 3.1;

- 9/18 - A/3682/2024 2C_946/2020 du 18 février 2021 consid. 3.1; 1C_355/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1).

Toutefois, ce droit ne confère pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1; arrêt du Tribunal fédéral 8C_381/2021 du 17 décembre 2021 consid. 3.2; cf. aussi art. 41 in fine LPA). 10. En l’espèce, le tribunal considère disposer d’un dossier complet lui permettant de trancher le présent litige en toute connaissance de cause dans la mesure où les plans et les documents versés au dossier, notamment les photographies des constructions litigieuses, ainsi que les données librement accessibles sur la plateforme du système d’information du territoire genevois (ci-après : SITG) lui permettent de visualiser les parcelles en cause. Un transport sur place ayant pour objet les mêmes éléments, il ne fournirait aucune information supplémentaire.

S’agissant de l'audition de la société E______ SA aux fins d’exposer l'impossibilité de procéder autrement que par la démolition/reconstruction complète de la piscine et le coût de tels travaux, le tribunal estime qu’elle n'est pas nécessaire puisque les parties se sont déjà prononcées à ce sujet, pièces à l’appui, dans leurs écritures respectives et que rien ne laisse penser que l’audition requise permettrait d’apporter des éléments supplémentaires utiles pour trancher le litige, vu notamment le devis complet de cette société produit.

Le dossier comporte dès lors tous les éléments pertinents et nécessaires à l’examen des griefs et arguments mis en avant par les parties, permettant ainsi au tribunal de se forger une opinion et de trancher le litige. Partant, il n’y a pas lieu de procéder aux mesures d’instruction requises, celles-ci n’étant au demeurant pas obligatoires. 11. Au fond, les recourants soutiennent que l'ordre de remise en état litigieux n'est pas conforme au droit, notamment en raison de son caractère disproportionné vu le faible écart aux prescriptions de l'art. 46C RCI. 12. Selon l’art. 129 let. e LCI, dans les limites des dispositions de l’art. 130 LCI, le département peut ordonner, à l’égard des constructions, des installations ou d’autres choses, la remise en état. L’art. 130 LCI dispose que ces mesures peuvent être ordonnées par le département lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la présente loi, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires. Les propriétaires doivent se conformer aux mesures ordonnées par le département en application des art. 129 et 130 LCI (art. 131 LCI).

De jurisprudence constante, pour être valable, un ordre de mise en conformité doit respecter cinq conditions. Premièrement, il doit être dirigé contre le perturbateur. Les installations en cause ne doivent ensuite pas avoir été autorisées en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation. Un délai de plus de trente ans ne doit par ailleurs pas s’être écoulé depuis l’exécution des travaux litigieux. L’autorité

- 10/18 - A/3682/2024 ne doit en outre pas avoir créé chez l’administré concerné, par des promesses, des informations, des assurances ou un comportement, des conditions telles qu’elle serait liée par la bonne foi; en particulier, les installations litigieuses ne doivent pas avoir été tolérées par l’autorité d’une façon qui serait constitutive d’une autorisation tacite ou d’une renonciation à faire respecter les dispositions transgressées. Finalement, l’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit doit l’emporter sur l’intérêt privé de l’intéressé au maintien des installations litigieuses (ATA/225/ 2023 du 7 mars 2023 consid. 3b). 13. Le perturbateur est celui qui a occasionné un dommage ou un danger par lui-même ou par le comportement d'un tiers relevant de sa responsabilité (perturbateur par comportement), mais aussi celui qui exerce sur l'objet qui a provoqué une telle situation un pouvoir de fait ou de droit (perturbateur par situation; ATF 139 II 185 consid. 14.3.2; 136 I 1 consid. 4.4.3; 122 II 65 consid. 6a; ATA/1334/2019 du 3 septembre 2019 consid. 2c; ATA/70/2018 du 23 janvier 2018 consid. 7d et les arrêts cités). Le perturbateur par situation correspond avant tout au propriétaire, le critère déterminant étant le pouvoir de disposition, qui permet à celui qui le détient de maintenir la chose dans un état conforme à la réglementation en vigueur (cf. ATA/1334/2019 du 3 septembre 2019 consid. 2c et les arrêts cités). 14. S'agissant de la condition relative au fait que l'autorité ne doit pas avoir créé chez l'administré concerné des conditions telles qu'elle serait liée par la bonne foi, il faut rappeler que ce principe, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3; arrêt du Tribunal fédéral 1C_341/2019 du 24 août 2020 consid. 7.1).

À certaines conditions, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration (ATF 141 V 530 consid. 6.2; arrêts du Tribunal fédéral 1C_626/ 2019 du 8 octobre 2020 consid. 3.1; 2C_136/2018 du 24 septembre 2018 consid. 3.2). Conformément au principe de la confiance, qui s’applique aux procédures administratives, les décisions, les déclarations et comportements de l’administration doivent recevoir le sens que l’administré pouvait raisonnablement leur attribuer en fonction des circonstances qu’il connaissait ou aurait dû connaître (arrêt du Tribunal fédéral 1P.292/2004 du 29 juillet 2004 consid. 2.1; ATA/1299/2019 du 27 août 2019 consid. 3d).

Le droit à la protection de la bonne foi peut également être invoqué en présence simplement d’un comportement de l’administration, notamment en cas de silence de l’autorité dans une situation de fait contraire au droit, susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 361 consid. 7.1).

- 11/18 - A/3682/2024 Entre autres conditions, l’autorité doit être intervenue à l’égard du citoyen dans une situation concrète et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses ou le comportement de l’administration, des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir de préjudice (arrêt du Tribunal fédéral 9C_628/2017 du 9 mai 2018 consid. 2.2). La précision que l’attente ou l’espérance doit être « légitime » est une autre façon de dire que l’administré doit avoir eu des raisons sérieuses d’interpréter comme il l’a fait le comportement de l’administration et d’en tirer les conséquences qu’il en a tirées. Tel n’est notamment pas le cas s’il apparaît, au vu des circonstances, qu’il devait raisonnablement avoir des doutes sur la signification du comportement en cause et se renseigner à ce sujet auprès de l’autorité (ATF 134 I 199 consid. 1.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_138/2015 du 6 août 2015 consid. 5.1).

S'agissant de l'application du principe de la bonne foi en matière de constructions illicites, l’inaction de l’autorité face à une construction illicite ne lie cette dernière que si elle peut être assimilée à une tolérance « active ». Pour cela, certains auteurs considèrent que l’autorité a dû rester passive pendant une période prolongée – de l’ordre d’une dizaine d’années au moins – alors qu’elle avait connaissance de la construction illicite, ou aurait dû en avoir connaissance si elle avait agi avec diligence (Nicolas WISARD/Samuel BRÜCKNER/Milena PIREK, Les constructions « illicites » en droit public - notions, mesures administratives, sanctions, Journées suisses du droit de la construction, Fribourg 2019, p. 223). Le Tribunal fédéral a déjà considéré que des délais de plus de quatre ans et même de plus de treize ans ne suffisaient pas pour retenir que l’autorité administrative aurait toléré des constructions et installations durant de longues années et que son intervention violerait le principe de la bonne foi (arrêts 1C_114/2011 du 8 juin 2011 consid. 4.2; 1C_181/2009 du 24 juin 2009 consid. 3.3). Des délais de vingt-quatre voire vingt ans peuvent suffire (arrêt du Tribunal fédéral 1C_176/2009 du 28 janvier 2010 consid. 2.2.2 et les références citées).

Récemment, la chambre administrative a retenu une telle violation dans le cadre de la présence d’un paddock et d’un marcheur dans un manège pendant plus de vingt ans (ATA/77/2023 du 24 janvier 2023). 15. Par ailleurs, la dernière des cinq conditions auxquelles est soumis un ordre de remise en état concerne l'application du principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 5 al. 2 Cst. Celui-ci exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et qu’ils ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive. En outre, ce principe interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 145 I 297 consid. 2.4.3.1 et les références citées). Plus spécifiquement, l’art. 129 let. e LCI reconnaît une certaine marge d’appréciation à l’autorité dans le choix de la mesure adéquate pour rétablir une situation conforme au droit, dont elle doit faire usage dans le respect des principes

- 12/18 - A/3682/2024 de proportionnalité, de l’égalité de traitement et de la bonne foi, et en tenant compte des divers intérêts publics et privés en présence (ATA/1399/2019 du 17 septembre 2019 consid. 3c et l’arrêt cité; ATA/336/2011 du 24 mai 2011 consid. 3b). L'ordre de démolir une construction ou un ouvrage édifié sans permis et pour lequel une autorisation ne pouvait être accordée n'est en principe pas contraire au principe de la proportionnalité. Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit en effet s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (ATF 123 II 248 consid. 4a et les références; arrêts du Tribunal fédéral 1C_114/2018 du 21 juin 2019 consid. 5.1.2; 1C_237/2018 du 29 janvier 2019 consid. 2.3; 1C_418/2016 du 28 février 2017 consid. 5.1; 1C_29/2016 du 18 janvier 2017 consid. 7.1; 1C_122/2016 du 7 septembre 2016 consid. 6.1).

La proportionnalité au sens étroit implique une pesée des intérêts. C’est à ce titre que le département peut renoncer à ordonner la remise en conformité si les dérogations à la règle sont mineures, si l’intérêt public lésé n’est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l’ouvrage, sachant que son intérêt purement économique ne saurait avoir le pas sur l’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_ 544/2014 du 1er avril 2015 consid. 4.2), si celui-ci pouvait de bonne foi se croire autorisé à construire ou encore s’il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit (cf. ATF 132 II 21 consid. 6; 123 II 248 consid. 3a/bb; arrêt du Tribunal fédéral 1C_60/2021 du 27 juillet 2021 consid. 3.1; ATA/1399/2019 du 17 septembre 2019 consid. 3c), si les frais de démolition et de remise en état des lieux engendreraient des charges excessives que l’intéressé ne serait pas en mesure de prendre en charge (arrêts du Tribunal fédéral 1C_370/2015 du 16 février 2016 consid. 4.4; 1C_537/2011 du 26 avril 2012). Néanmoins, un intérêt purement économique ne saurait avoir le pas sur l’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_544/ 2014 du 1er avril 2015 consid. 4.2).

Le postulat selon lequel le respect du principe de proportionnalité s’impose même envers un administré de mauvaise foi est relativisé, voire annihilé, par l’idée que le constructeur qui place l’autorité devant le fait accompli doit s’attendre à ce que cette dernière se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que des inconvénients qui en découlent pour lui constructeur (Nicolas WISARD/Samuel BRÜCKNER/Milena PIREK, op. cit., p. 218). 16. En limite de propriété, le niveau du terrain naturel doit être maintenu sur une largeur de 1 m (art. 46C al. 1 RCI). Au-delà de 1 m, les aménagements extérieurs doivent s'inscrire à l'intérieur d'une ligne oblique formant un angle de 30° avec l'horizontale (art. 46C al. 2 RCI). L'art. 46C RCI est venu entériner une pratique constatée et admise par l'ancien Tribunal administratif, devenu ensuite la chambre administrative, dans des arrêts anciens : un talus ne violait pas la LCI, lorsqu'il était distant d'au moins 1 m de la

- 13/18 - A/3682/2024 limite des propriétés et que sa pente n'excédait pas 30° (ATA/582/2010 du 31 août 2010 consid. 5; ATA/693/2003 du 23 septembre 2003; ATA G. du 29 avril 1992). 17. En l’espèce, c’est à bon droit que le département a adressé l’ordre de remise en état querellé aux recourants, ces derniers étant, en tant que propriétaires de la parcelle où se situent les objets litigieux, perturbateurs par situation et par comportement.

En outre, si les recourants disposent certes d'une autorisation de construire leur piscine à cet endroit de la parcelle, ils ne contestent pas, à juste titre, que sa réalisation ne correspond pas aux plans autorisés et visés ne varietur. La piscine telle que présente aujourd’hui sur la parcelle n'a ainsi jamais été autorisée de sorte qu’elle n'est pas couverte, sous cette forme, par l'effet formateur de l'autorisation de construire APA 3______. Il en va de même des palissades érigées en limite de propriété avec le chemin D______ et la parcelle voisine n° 2______, lesquelles n'apparaissent pas sur les plans autorisés de l’APA 3______ et n'ont ainsi jamais été autorisées.

La question de la prescription trentenaire ne se pose pas en l’espèce, ce que les recourants ne prétendent du reste pas.

Il n’apparaît pour le surplus pas que l’autorité aurait suscité d’une quelconque façon des expectatives qu’il se justifierait de protéger sous l’angle de la bonne foi. À cet égard, la teneur du préavis de la CA du 8 mai 2024 formulé dans le cadre de la demande de régularisation des constructions litigieuses ne saurait déployer les effets que tentent de lui donner les recourants. En effet, si la CA a certes admis l'emplacement de la piscine et de la clôture de type A à la limite de propriété avec la parcelle n° 2______, il ne faut pas perdre de vue que le département, seule autorité appelée à rendre une décision d'autorisation de construire (art. 3 al. 1 LCI), a refusé de régulariser les constructions litigieuses. Les recourants ne peuvent rien tirer du préavis de la CA précité. Quant à la pesée des intérêts en présence et au respect du principe de la proportionnalité, les recourants se contentent d'affirmer que l'irrégularité de la piscine aux plans autorisés et à l'art. 46C RCI serait mineure (environ 38 cm), ce qui ne saurait justifier des coûts de démolition/reconstruction de près de CHF 300'000.- et devrait conduire le tribunal de céans à admettre que leur intérêt privé au maintien de la situation était prépondérant. En l’occurrence, il ressort des photographies produites que la réalisation incriminée de la piscine, nonobstant l'existence d'une déclivité naturelle de l'ordre de 6 cm, a eu pour effet de créer une différence de niveau de terrain d'environ 40 cm entre leur parcelle et la parcelle n° 2______, créant ainsi un fond dominant de la première sur la seconde. Si les recourants estiment cette différence de niveau négligeable, il n'en demeure pas moins qu’elle entre en contradiction manifeste avec l'objectif poursuivi par l'art. 46C RCI qui est d’éviter la création d'un fond dominant. Quant aux frais de remise en état qu'ils avancent, devis à l'appui, s’ils sont certes importants, il ne faut pas perdre de vue qu’un intérêt purement économique ne saurait, en principe, avoir le pas sur l’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit. Le

- 14/18 - A/3682/2024 montant qu’ils avancent doit en tout état être relativisée. Tout d’abord, l'ordre de remise en état litigieux a pour objet la remise en état du terrain naturel conformément à l'art. 46C RCI et à l'autorisation de construire APA 3______, ce qui implique certes la démolition de la piscine, mais pas sa reconstruction. Les recourants pourront ainsi tout à fait renoncer à la réalisation des travaux autorisés par l’APA 3______, afin d'atténuer les frais à supporter. Dans cette mesure, seuls les frais de démolition de la piscine actuelle, chiffrés à hauteur de CHF 64'211.50.- selon le devis de la société E______ SA du 26 mars 2024, sont directement relevants. À cela s'ajoute que si tant est qu'il existe effectivement des vices dans l'exécution des travaux, les recourants pourront actionner en justice les différents prestataires intervenus sur le chantier, en vue d'exiger de ces derniers une participation financière au dommage qu'ils auraient subi. S’agissant enfin des palissades, les recourants n’allèguent, ni a fortiori ne démontrent, pas que leur suppression leur causerait des frais excessifs qu'ils ne seraient pas aptes à supporter financièrement. Les nuisances pour le voisinage que pourrait entraîner l'exécution de l'ordre de remise en état litigieux seront enfin temporaires, étant rappelé que c’est ici le rétablissement d’une situation conforme au droit qui est visé, dans le but de remédier aux désagréments causés par les recourants à leurs voisins directs, propriétaires de la parcelle n° 2______ et à l'origine de la dénonciation de la situation à la commune. En tout état, les recourants ne sauraient se prévaloir d’une situation créée de manière non-conforme à l'autorisation de construire délivrée pour s’opposer à la remise en état. En agissant comme ils l’ont fait, ils ont mis le département devant le fait accompli et devaient s’attendre à ce que ce dernier se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d’éviter les inconvénients qui en découlent pour eux. Enfin, il n’existe aucune mesure moins incisive que la remise en état pour rétablir une situation conforme au droit et à l’intérêt public au respect du droit public des constructions. Il s’agit d’une mesure adéquate et apte à atteindre le but visé. Il s'ensuit que le principe de proportionnalité n'a pas été violé. C'est donc sans commettre d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation que le département a prononcé l'ordre de remise en état litigieux, étant rappelé que le tribunal ne saurait substituer son appréciation à celle de l'autorité intimée, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit (art. 61 al. 2 LPA), 18. Les recourants contestent l'amende administrative prononcée à leur encontre, tant sur son principe que sur sa quotité. 19. L’art. 137 al. 1 LCI prévoit qu’est passible d’une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la présente loi (let. a), aux règlements et arrêtés édictés en vertu de la présente loi (let. b), aux ordres donnés par le département dans les limites de la présente loi et des règlements et arrêtés édictés en vertu de celle-ci (let. c). Le montant maximum de l’amende est de CHF 20'000.- lorsqu’une construction, une installation ou tout autre ouvrage a

- 15/18 - A/3682/2024 été entrepris sans autorisation mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales (art. 137 al. 2 LCI). Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l’amende, du degré de gravité de l’infraction. Constituent notamment des circonstances aggravantes la violation de la loi par cupidité, les cas de récidive et l’établissement, par le mandataire professionnellement qualifié ou le requérant, d’une attestation au sens de l’art. 7 LCI non conforme à la réalité (art. 137 al. 3 LCI). La poursuite et la sanction administrative se prescrivent par sept ans (art. 137 al. 5 LCI). 20. L’art. 137 al. 1 LCI érige la contravention aux ordres donnés par le département (let. c) en infraction distincte de la contravention à la LCI et à ses règlements d'application (let. a et b). De par sa nature, cette infraction est très proche de celle visée par l'art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0) (insoumission à une décision de l'autorité). À l'instar de cette disposition pénale, la condamnation de l'auteur pour infraction à l'art. 137 al. 1 let. a LCI n'a pas pour effet de le libérer du devoir de se soumettre à la décision de l'autorité. S'il persiste dans son action ou son omission coupables, il peut être condamné plusieurs fois pour infraction à l'art. 137 al. 1 let. c LCI, sans pouvoir invoquer le principe ne bis in idem, dès lors que l'on réprime à chaque fois une autre période d'action ou d'omission coupables (Bernard CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3ème éd., 2010, vol. 2, n. 32 ad art. 292 CP p. 551). De plus, la sanction de l'insoumission peut être augmentée chaque fois qu'une menace de l'appliquer est restée sans effet (Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd., 1991, n. 1'721 et les références citées; ATA/147/2014 du 11 mars 2014 consid. 11). 21. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/263/2016 du 22 mars 2016; ATA/163/2014 du 18 mars 2014; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2011, p. 160 s. ch. 1.4.5.5). 22. En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du CP s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif, sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/611/2016 du 12 juillet 2016 consid. 10c et les références citées). 23. Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence (ATA/886/2014 du 11 novembre 2014; ATA/147/2014 du 11 mars 2014). 24. Selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende, de sorte que le juge ne la censure qu'en cas d'excès

- 16/18 - A/3682/2024 (ATA/611/2016 précité; ATA/824/2015 du 11 août 2015; ATA/147/2014 du 11 mars 2014). 25. L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP; ATA/611/2016 précité consid. 10c et les références citées; ATA/824/2015 du 11 août 2015; arrêt du Tribunal fédéral 6B_412/2014 du 27 janvier 2015 consid. 2.1 et les arrêts cités). 26. L'amende doit faire l'objet d'une évaluation globale, dans laquelle l'autorité administrative qui sanctionne - partant le juge qui contrôle sa décision - doit prendre en compte, dans un calcul d'ensemble, la nature, la gravité et la fréquence des infractions (ATA/886/2014 du 11 novembre 2014; ATA/558/2013 du 27 août 2013; Günter STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht - Allgemeiner Teil II : Strafen und Massnahmen, 2ème éd., 2006, p. 75 § 75; Sandro CHIMICHELLA, Die Geldstrafe in Schweizer Strafrecht, 2006, p. 39). 27. Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité garanti par l'art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101; cf. ATA/313/2017 du 21 mars 2017; ATA/871/2015 du 25 août 2015; ATA/824/2015 du 11 août 2015), lequel commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (cf. ATF 140 I 257 consid. 6.3.1; 140 II 194 consid. 5.8.2; 139 I 218 consid. 4.3). 28. Conformément à la jurisprudence, les actes du représentant sont opposables au représenté comme les siens propres; ce principe vaut également en droit public (arrêt du Tribunal fédéral 2C_280/2013 du 6 avril 2013; ATA/1127/2020 du 10 novembre 2020 consid. 4c; ATA/224/2020 du 25 février 2020 consid. 3b). La responsabilité du mandant ne saurait être dissociée de celle de son mandataire. En effet, le premier est responsable des actes de celui qui le représente et répond de toute faute de ses auxiliaires (ATA/370/2015 du 21 avril 2015 consid. 6b; ATA/140/2015 du 3 février 2015 et les références citées). 29. En l'espèce, les recourants ne contestent pas que la piscine et les palissades ont été érigés de manière non-conforme à l'autorisation de construire APA 3______. Ils ne sauraient pour le surplus être suivis lorsqu’ils prétendent qu'ils n'auraient commis aucune faute, dès lors qu'ils se seraient fiés, de bonne foi, aux compétences des professionnels engagés à cet effet. Comme vu ci-dessus, les recourants sont en effet responsables des actes de leurs prestataires. Pour le surplus, si l'on peut admettre

- 17/18 - A/3682/2024 que les recourants ne connaissaient pas la règle de l'art. 46C RCI, ils ne pouvaient cependant ignorer que la réalisation des constructions litigieuses (piscine et palissades) n'était pas conforme à ce qui avait été autorisé par l'APA 3______ et auraient dû, à tout le moins, surveiller l'évolution des travaux. Dans cette mesure, en laissant les prestataires en charge de la réalisation des travaux s'écarter des plans autorisés, respectivement en érigeant sur leur parcelle des palissades non autorisées, les recourants ont nécessairement commis une faute, fusse-t-elle sous la forme d'une simple négligence. L'amende est ainsi justifiée dans son principe. Enfin, s'agissant du montant de l'amende, de CHF 1'000.-, le tribunal relève qu'il se situe dans la fourchette basse de l'art. 137 al. 1 LCI et que les recourants n'ont pas fait état de difficultés pécuniaires particulières les empêchant de s'en acquitter. Il apparait dès lors qu’à cet égard également, le département a fait une application correcte et proportionnée de la loi et n'a aucunement abusé ou excédé de son pouvoir d'appréciation. 30. Entièrement mal fondé, le recours est rejeté. 31. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 900.-; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

- 18/18 - A/3682/2024 PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE 1. déclare recevable le recours interjeté le 30 octobre 2024 par Madame A______ et Monsieur B______ contre la décision du département du territoire du ______ 2024; 2. le rejette; 3. met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 900.-, lequel est couvert par l'avance de frais; 4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure; 5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. Siégeant : Marielle TONOSSI, présidente, Aurèle MULLER et Oleg CALAME, juges assesseurs

Au nom du Tribunal : La présidente Marielle TONOSSI

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.

Genève, le

La greffière