Erwägungen (35 Absätze)
E. 10 Le 23 septembre 2024, la commune a répliqué et produit une expertise du 24 juin 2024 établie par Monsieur F______. Les protections RNI ne répondaient pas aux constructions visées par l'art. 1 al. 5 LCI et étaient par conséquent, soumises à l'autorisation de construire. Des éléments non représentés sur les plans visés ne varietur n'avaient pas été autorisés et ne pouvaient donc pas être pris en considération. La fiche était erronée, ce qui violait l'art. 11 al. 2 let. c ch. 2 et 3 ORNI. Les protections RNI n'avaient pas été prises en compte dans les diagrammes figurant sur la fiche et la constructrice ne pouvait donc affirmer qu'il s'agissait du "wortcase" scénario. S'agissant du LUS n°2, effectivement le projet querellé reposerait sur une terrasse en béton. Néanmoins, le solde de la toiture de l'immeuble était composé de lattage couvert de tuiles à laquelle aucun amortissement n'était applicable. Selon l'art. 11 al. 2 let. c ORNI, l'intensité devait être estimé là où le rayonnement était le plus fort. Selon les recommandations de l'OFEV, lorsque le rayonnement atteint des murs ou des plafonds constitués de matériaux différents, on utilisait la plus faible des valeurs. Par ailleurs, le coefficient des toits en tuile était de 0 dB. Enfin, aucun mesurage du LUS n°2 n'était prévu après la mise en service selon le préavis du SABRA. Ce raisonnement valait mutatis mutandis pour le LUS n°6, lequel se trouvait sous une verrière. L'application d'un autre amortissement que celui applicable au verre ne se justifiait d'aucune manière pour les antennes émettant dans les secteurs 1 à 3 car celle-ci bénéficiait nullement de l'amortissement lié à la protection RNI. La distance entre l'antenne et le LUS exerçait une influence importante sur la réduction d'intensité au lieu du LUS mais était une variable distincte de celle relative à l'amortissement du bâtiment. Il ne se justifiait donc nullement d'appliquer un coefficient de 5 dB au motif que le LUS n°5 serait distant de plus de 27 m et à 3.5 m en dessous des antennes. Cela reviendrait à appliquer à deux reprises l'amortissement, ce qui était erroné. Les protections RNI réduisaient le rayonnement à l'arrière des antennes et non dans la direction d'émission. C'était pour cette raison qu'un coefficient d'amortissement de 15 dB et non de 5 dB avait été appliqué. En revanche, la protection RNI n'avait aucune influence sur l'intensité du rayonnement en direction d'émission. L'amortissement de 5 dB aux secteurs 1 et 3 ne pouvait donc reposer sur les protections RNI. Il en allait de même s'agissant du LUS n°7 pour lequel la distance ne justifiait en rien l'application d'un coefficient d'amortissement de 15 dB s'agissant d'une façade vitrée à laquelle aucun amortissement n'aurait dû être appliqué. Rien ne permettait de présumer que l'installation visait à combler une lacune de couverture dans le réseau mobile, notamment en l'absence d'étude au dossier et d'obligation de planifier. Aucun déficit de couverture de la zone n'étant prouvé, il
- 8/20 - A/1959/2024 convenait de faire primer l'intérêt à protéger la zone recensée à titre d'importance nationale sur un hypothétique intérêt privé à garantir un service universel. Selon l'expertise de M. F______, le LSM mentionné dans la fiche n'était pas sis à l'emplacement accessible où le rayonnement était le plus fort. A 2,8 du mât d'antennes où se trouvaient des installations des équipements de l'immeuble nécessitant des interventions humaines régulières pour leur maintenance, l'intensité était de 117,55 V/m en lieu et place de 50 V/m, soit un dépassement de 134%, ce qui violait l'art. 13 al. 1 ORNI. Les intensités aux LUS nos 3 et 4 étaient sous- évaluées. Une fois recalculée par l'expert, l'intensité minimale au LUS n°3 était de 6,68 V/m et de 7,12 V/m au LUS n°4. Il existait un lieu, rue G______ 8______, plus proche de l'antenne qui aurait dû être qualifié de LUS. Or, l'intensité au LUS n°3 était de 4.99 V/m après application à tort du coefficient d'amortissement de 15 dB. Dès lors, même sans correction, l'intensité du rayonnement au LUS se trouvant rue G______ 8______ était nécessairement supérieur à 4,99 V/m. La protection RNI agissait comme un miroir pour les ondes électromagnétiques, ce qui augmentait les charges en direction des LUS. La VLInst serait donc dépassée notamment aux LUS nos 2 et 3. Enfin, les dépassements de la VLI et de la VLInst mis en évidence par l'expertise emportaient une violation de l'art. 11 al. 2 ORNI car la fiche n'indiquait pas les lieux où le rayonnement était le plus fort, respectivement où la VLInst était dépassée. Vu la contestation des intimés des dépassements d'intensité, notamment aux LUS nos 2, 6 et 7 et le caractère erroné des amortissements liés aux enveloppes des bâtiments, une expertise judiciaire était requise.
E. 11 Dans sa duplique du 17 octobre 2024, le département a persisté dans son argumentaire. Le dossier avait été soumis au SABRA qui avait validé le projet. S'agissant des différentes mesures de protection prises en considération pour le calcul de l'atténuation du RNI, le SABRA avait expliqué que sont prises en compte, la présence d'éléments en béton, l'installation de grilles à maillage fin ainsi que la visibilité partielle ou non de l'installation par rapport au LUS (mesuré à 1,5 m au niveau du sol, conformément à ce que prescrivait la recommandation de l'OFEV de 2002). Si l'antenne n'était pas visible ou partiellement visible depuis le LUS, cela signifiait que les personnes concernées n'étaient pas directement exposées aux rayonnements émis, de par notamment la présence de structures (murs, toitures ou autre bâtiments), lesquelles venaient totalement ou partiellement amortir ces derniers, raison pour laquelle il était tenu compte d'une atténuation de ces rayonnements. Selon le Tribunal fédéral, c'était à l'autorité de choisir les LUS. La commune ne pouvait venir lui opposer l'existence de l'ISOS vu son caractère non contraignant, ce d'autant que la CMNS n'avait pas contesté le fait que cette antenne soit installée dans ce périmètre. Enfin, la nécessité de la mise en œuvre d'une expertise judiciaire n'avait pas été démontrée.
E. 12 B______ a dupliqué le 13 novembre 2024.
- 9/20 - A/1959/2024 Il n'y avait aucune vue sur les antennes depuis les LUS nos 2 et 7, le bâtiment de l'antenne faisant lui-même obstacle au rayonnement, raison pour laquelle une atténuation de 15 dB était admissible. Le terrasson en béton couvrait une très grande partie de la toiture qui amortissait le rayonnement sur le LUS n°2. L'atténuation de 5 dB concernant le LUS n°6 avait été appliqué uniquement en raison d'une vue partielle sur les antennes et non en raison de protections RNI. Si une ligne droite était tracée depuis les antennes jusqu'à ce LUS, à une distance de 27 m et à 3.5 m contre le bas sur le même pan de toit (toit plat en béton), on ne voyait même pas les antennes. Le Tribunal fédéral avait admis à plusieurs reprises la construction d'une installation de communication mobile sur un immeuble se situant dans un périmètre inscrit à l'ISOS. En l'espèce, le périmètre 1 relatif au vieux A______ avait certes un objectif de sauvegarde A, mais l'installation projetée ne portait aucunement atteinte à l'objectif de sauvegarde tel que défini dans l'inventaire ISOS. Si atteinte il y avait, elle devait être qualifiée de minime dans la mesure où la hauteur de l'antenne avait été limitée à ce qui était strictement nécessaire d'un point de vue technique et un emplacement en retrait de la façade qui la dérobait le plus possible aux regards avait été choisi. D'autre part, l'installation était entièrement démontable sans porter une quelconque atteinte à la substance du bâtiment, le caractère irréversible de l'atteinte faisait donc défaut, ce qui excluait la qualification de grave. S'agissant de la pesée des intérêts, il fallait rappeler qu'une antenne équipée de nouvelles technologies telle la 5G qui utilisait principalement les bandes hautes, à portée limitée, couvrait un secteur d'un diamètre souvent inférieur à 100 m. Il était donc incontestable qu'une, voire plusieurs antennes, devaient être construites à l'intérieur du secteur protégé.
E. 13 Le 25 novembre 2024, la recourante a déposé une écriture spontanée. La notion de vue partielle était inexistante dans l'ORNI et était absente des recommandations de l'OFEV. La toiture séparant le LUS n°2 du projet d'antennes était en partie composée d'un lattage couvert de tuiles auquel aucun amortissement n'était applicable. Un occupant du LUS n° 2 serait exposé à une intensité bien supérieure à la VLInst s'il se trouvait sous la toiture composée d'un lattage en bois recouvert de tuile puisqu'il ne bénéficierait pas de l'amortissement d'une dalle en béton armé. La VLinst était donc bien dépassée pour ce LUS, ce qui justifiait l'annulation de l'autorisation de construire querellée. Il en allait de même pour le LUS n°6 correspondant à un appartement dans les combles en partie surmonté d'un toit en tuile (amortissement 0) mais surtout d'une large ouverture zénithale (amortissement 0) dont il avait été totalement fait abstraction. Enfin, les cartes produites par B______ démontrait une amélioration minime de couverture à proximité du projet et ce, alors que la zone bénéficiait d'ores et déjà d'une bonne couverture standard ou minimale. EN DROIT
- 10/20 - A/1959/2024 1. Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions prises par le département en application de la LCI (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05; art. 143 et 145 al. 1 LCI). 2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 3. Pour qu’un recours soit recevable, encore faut-il que son auteur ait la qualité pour recourir. 4. Selon les art. 34 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) et 145 al. 2 LCI, la commune du lieu de situation peut recourir contre les décisions du département du territoire. Cette dernière dispose de cette qualité du seul fait que la construction ou l’installation projetée se trouve sur son territoire (ATA/1104/2020 du 3 novembre 2020 consid. 1 et les références citées). 5. Dans la mesure où l’installation litigieuse se situe sur la commune de A______, cette dernière doit se voir conférer la qualité pour recourir. 6. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce. 7. Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3; arrêt du Tribunal fédéral 8C_712/2020 du 21 juillet 2021 consid. 4.3; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179). 8. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a). 9. Les arguments formulés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives ainsi que le contenu des pièces versées aux dossiers seront repris et discutés dans la mesure utile (arrêts du Tribunal fédéral 1C_72/2017 du 14 septembre 2017 consid. 4.1; 1D_2/2017 du 22 mars 2017 consid. 5.1 et les arrêts cités).
- 11/20 - A/1959/2024 10. À titre préalable, la commune sollicite la mise en œuvre d'une expertise judiciaire vu les dépassements d'intensité, notamment aux LUS nos 2, 6 et 7 et le caractère erroné des amortissements liés aux enveloppes des bâtiments. 11. Garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
E. 18 Aux termes de l'art. 2 LCI, les demandes d'autorisation sont adressées au département (al. 1). Le RCI détermine les pièces qui doivent être déposées par le demandeur et les indications que celui-ci doit fournir concernant les objets destinés à occuper le sous-sol de façon permanente (al. 2). Les plans et autres documents joints à toute demande d'autorisation publiée dans la FAO doivent être établis et signés par une personne inscrite au tableau des mandataires professionnellement qualifiés dans la catégorie correspondant à la nature de l'ouvrage, au sens de la loi sur l'exercice des professions d'architecte et d'ingénieur du 17 décembre 1982 (LPAI - L 5 40). Demeurent réservés les projets de construction ou d'installation d'importance secondaire qui font l'objet de dispositions spéciales édictées par voie réglementaire (al. 3).
E. 19 Les pièces devant être jointes à la demande d'autorisation de construire ainsi que les visas nécessaires sont énumérés aux art. 9 al. 2 à 7 RCI. L'art. 9 al. 2 RCI prévoit qu'il y a lieu de joindre à la demande d’autorisation définitive, un extrait du plan cadastral conforme aux al. 2 et 4 de l'art. 7 de l'ordonnance fédérale sur la mensuration officielle du 18 novembre 1992 (OMO - RS 211.432.2), obtenu soit sur le guichet cartographique de la mensuration officielle, soit auprès d'un ingénieur-géomètre officiel. Sur ce plan, la nouvelle construction doit être figurée et cotée par rapport aux limites de propriété, avec des niveaux aux angles des constructions, des coupes de principe sur la construction projetée, et l'indication des gabarits théoriques, de telle sorte qu'il soit facile de déterminer ses relations avec les voies les plus proches (publiques ou chemins privés) et les propriétés limitrophes sur une profondeur de 15 m au moins, en indiquant les constructions existantes et, le cas échéant, les distances aux lisières forestières, au lac et aux cours d'eau. Sont également précisés : les emplacements de stationnement, l'aménagement des accès, les raccordements à la voie publique, les sens de circulation prévus, ainsi que les raccords aux canalisations d'évacuation existantes, les bâtiments encore non cadastrés ou qui ne nécessitent pas de cadastration, éventuellement à conserver ou à démolir, et les arbres à abattre (10 ex.). La signature du plan cadastral par un ingénieur-géomètre officiel est obligatoire, sauf lorsque l'objet de la demande porte uniquement sur la transformation, la rénovation ou le changement d'affectation d'une construction.
E. 20 Les exigences formelles imposées par l'art. 9 al. 2 RCI ne sont pas seulement destinées à permettre au département d'instruire les demandes et de contrôler leur conformité à la loi, ou encore de faciliter le travail du juge. Elles permettent
- 13/20 - A/1959/2024 également de garantir l'exercice du droit de chacun de consulter – et de comprendre
– les projets de construction qui sont déposés et celui des personnes disposant d'un intérêt digne de protection de recourir, le cas échéant, en connaissance de cause (art. 3 al. 2 et 145 LCI, 18 RCI et 60 LPA; ATA/997/2023 du 12 septembre 2023 consid. 3.2 et l'arrêt cité).
E. 21 La précision des plans a également pour fonction de déterminer avec exactitude les détails de l'ouvrage et d'en fixer les contours une fois pour toutes, rendant un contrôle possible au stade de l'exécution. Cette exigence protège, de ce point de vue, tant le bénéficiaire de l'autorisation qui, une fois celle-ci entrée en force, peut se prévaloir d'un droit clairement défini, que les éventuels opposants ou l'autorité compétente, qui peuvent s'assurer que les travaux, une fois exécutés, sont conformes à l'autorisation délivrée (ATA/997/2023 précité consid. 3.2 et l'arrêt cité).
E. 22 Les demandes ne sont valablement déposées et, partant, l’autorité saisie, que si les prescriptions concernant les documents et pièces à joindre ont été respectées et si l’émolument d’enregistrement a été acquitté. Les dossiers incomplets sont retournés pour complément. Ils ne sont pas enregistrés (art. 13 al. 1 RCI).
E. 23 Le formalisme excessif, prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1; 134 II 244 consid. 2.4.2; 130 V 177 consid. 5.4.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_734/2012 du
E. 25 Le grief d'une violation de l'art. 9 al. 2 RCI sera donc écarté.
E. 26 La recourante soulève une violation du principe de précaution.
E. 27 La Confédération veille à prévenir les atteintes nuisibles ou incommodantes pour l'être humain et son environnement naturel (art. 74 al. 2 Cst.). Comme déjà mentionné, les atteintes qui pourraient devenir nuisibles ou incommodantes seront
- 14/20 - A/1959/2024 réduites à titre préventif et assez tôt (art. 1 al. 2 LPE). Les valeurs limites sont fixées par le Conseil fédéral conformément aux critères de l'art. 11 al. 2 LPE que sont l'état de la technique, les conditions d'exploitation ainsi que le caractère économiquement supportable, sans référence directe aux dangers pour la santé prouvés ou supposés, avec toutefois la prise en compte d'une marge de sécurité (arrêt du Tribunal fédéral 1A.134/2003 du 5 avril 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 228). Les valeurs limites spécifiées dans l'ORNI pour la protection contre les rayonnements non ionisants sont fondées sur des résultats scientifiquement étayés concernant les risques pour la santé liés aux antennes de radiotéléphonie mobile. Le Conseil fédéral et son autorité spécialisée, l'OFEV, suivent en permanence l'évolution de la science avec un groupe consultatif d'experts (ci-après : BERENIS) et doivent, si nécessaire, adapter les valeurs limites à l'état de la science ou de l'expérience (arrêts du Tribunal fédéral 1C_518/2018 du 14 avril 2020 consid. 5.1.1; 1C_348/2017 du 21 février 2018 consid. 4; 1C_118/2010 du 20 octobre 2010 consid. 4.2.3).
E. 28 De jurisprudence constante, le principe de prévention est réputé respecté en cas de conformité de la VLInst dans les LUS où cette valeur s'applique (ATF 126 II 399 consid. 3c; ATF 133 II 64 consid. 5.2; arrêt 1A.68/2005 du 26 janvier 2006 consid. 3.2 in SJ 2006 I 314). Cela étant, vu la marge de manœuvre dont dispose le Conseil fédéral quant à l'établissement des valeurs limites, seuls de solides éléments démontrant de nouvelles connaissances fondées scientifiquement justifient de remettre en cause ces valeurs (arrêt du Tribunal fédéral 1C_323/2017 du 15 janvier 2018 consid. 2.5). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'étendue de la limitation préventive des émissions selon l'art. 4 al. 1 ORNI est déterminée de manière exhaustive avec l'édiction des VLInst, raison pour laquelle les autorités appliquant la loi ne peuvent pas exiger une limitation supplémentaire dans des cas individuels sur la base de l'art. 12 al. 2 LPE (ATF 133 II 64 consid. 5.2; Arrêts du Tribunal fédéral 1A_251/2002 du 24 octobre 2003, consid. 4; 1A.10/2001 du 8 avril 2002, consid. 2.2; Joel DRITTENBASS, op. cit., p. 141-142).
E. 29 Une nouvelle installation de radiocommunications mobiles et son exploitation ne peuvent être approuvées que si, sur la base d'une prévision mathématique, il est assuré que les valeurs limites fixées par l'ORNI peuvent probablement être respectées (art. 4 ss ORNI). La base de ce calcul est la fiche que doit remettre le propriétaire de l'installation projetée (art. 11 al. 1 ORNI). Celle-ci doit contenir les données techniques et opérationnelles actuelles et prévues de l'installation, dans la mesure où celles-ci sont déterminantes pour l'émission de rayonnements (art. 11 al. 2 let. a ORNI). Cela inclut notamment la puissance ERP (art. 3 al. 9 ORNI), y compris la direction du faisceau principal des antennes, et si l'antenne fonctionne en mode adaptatif ou non. Les données correspondantes servent de base pour le permis de construire et sont contraignantes pour l'opérateur (ATF 128 II 378; arrêt du Tribunal fédéral 1A.264/2000 du 24 septembre 2002 consid. 8.1). La fiche doit également contenir des informations sur le lieu accessible où ce rayonnement est le plus fort, sur les trois LUS où ce rayonnement est le plus fort, et sur tous les LUS où la VLInst au sens de l’annexe 1 est dépassée (art. 11 al. 2 let. c ORNI).
- 15/20 - A/1959/2024
E. 30 Il est vrai que la prévision calculée qui doit être faite sur la base de ces informations est sujette à certaines incertitudes, car elle prend en compte les principaux facteurs d'influence mais ne tient pas compte de toutes les subtilités de la propagation du rayonnement. Cependant, le Tribunal fédéral a précisé que, dans ce calcul, l'incertitude de mesure ne doit être ni ajoutée ni déduite. Seules les valeurs mesurées doivent être prises en compte (arrêts du Tribunal fédéral 1C_653/2013 du 12 août 2014 consid. 3.4; 1C_132/2007 du 30 janvier 2008 consid. 4.4-4.6 in RDAF 2009 I 536). En effet, c'est pour prendre en compte cette incertitude que des mesures de réception doivent être effectuées après la mise en service de l'installation si, selon la prévision calculée, 80 % de la valeur limite de l'installation est atteinte à un LUS (complément recommandation OFEV, ch. 2.1.8; Benjamin WITTWER, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2e éd., Zurich 2008, p. 61 s.; arrêt du Tribunal fédéral 1A.148/2002 du 12 août 2003 consid. 4.3.1 s.). Si, sur la base de ces mesures, il s'avère que la VLInst est dépassée lors du fonctionnement, la puissance d'émission maximale admissible doit être redéfinie et le respect des valeurs prescrites doit être démontré par des mesures supplémentaires (cf. arrêt du tribunal fédéral 1C_681/2017 du 1 décembre 2019 consid. 4.5). De surcroît, le risque d'un pronostic erroné est supporté par le maître d'ouvrage dans la mesure où il peut encore être amené à prendre des mesures pour assurer le respect des valeurs limites ultérieurement, c'est-à-dire après la mise en service de l'installation (cf. ATF 130 II
E. 32 Il en découle qu'en l'état actuel des connaissances scientifiques, il n'est pas possible d'invoquer le principe de prévention pour s'opposer à la technologie 5G, dès lors que les valeurs-limites prévues par l'ORNI sont concrètement respectées (ATA/415/2022 du 26 avril 2022 consid. 6).
E. 33 Il découle de la p. 25 des recommandations d'exécution de l'ORNI de l'OFEV de 2002 que lorsque le lieu de séjour concerné se situe à l’intérieur d’un bâtiment et les antennes à l’extérieur, le rayonnement est plus ou moins amorti selon la nature du matériau qui constitue l’enveloppe du bâtiment. Les pertes sont exprimées en fonction des matériaux de construction usuels à l’aide des valeurs du tableau. Lorsque le rayonnement atteint des murs ou des plafonds constitués de matériaux différents, on utilise la plus faible des valeurs correspondantes. Par principe, on considère que l’amortissement dû à une façade comportant des fenêtres est nul (0 dB). Selon le tableau, l'amortissement de béton armé et d'une façade métallique est
- 16/20 - A/1959/2024 de 15 dB, les briques de 5 dB et le bois, le toit de tuiles et le verre (p.ex. fenêtre), de 0 dB. Cette publication est une recommandation, d’autres solutions n'étant pas exclues (p. 1).
E. 34 Selon une jurisprudence bien établie, les autorités de recours observent une certaine retenue pour éviter de substituer leur propre appréciation à celle des instances de préavis pour autant que l’autorité inférieure suive l’avis de celles-ci. Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s’écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l’autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d’émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/332/2022 du 29 mars 2022 consid. 4b; ATA/1098/2019 du 25 juin 2019 consid. 2e).
E. 35 Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les expertises privées n’ont pas la même valeur qu’une expertise demandée par un tribunal. Les résultats d’une expertise privée réalisée sur mandat d’une partie sont soumis au principe de la libre appréciation des preuves, sont considérés comme de simples allégués des parties et n’ont pas la qualité de preuve. Étant donné qu’en règle générale, des expertises privées ne sont présentées que si elles sont favorables à leur mandant, il convient de les interpréter avec prudence. L’expert privé n’est pas objectif et indépendant comme l’est l’expert officiel. Il existe un rapport de mandat entre l’expert privé et la partie privée qui l’a chargé d’établir l’expertise et l’intéressé donne son avis sans en avoir été chargé par les organes judiciaires. Il faut donc supposer une certaine partialité chez l’expert privé qui a été choisi par la partie selon ses propres critères, qui est lié à cette dernière par un contrat de mandat et qui est payé par celle-ci (ATF 141 IV 369 consid. 6.2 = JdT 2016 IV 160 et les références citées; ATA/731/2022 du 12 juillet 2022 consid. 5).
E. 36 En l'espèce, d'après la fiche, la VLInst à respecter est celle prévue à l'art. 3 al. 3 let. c ORNI, soit 5.0 V/m. S'agissant du rayonnement dans les LUS les plus chargés toutes les mesures présentent une intensité de champ électrique inférieure à 5.0 V/m. Ces mesures ont été vérifiées par le SABRA, autorité spécialisée compétente, sans que celle-ci n'ait mis en doute leur véracité et ce, également après avoir pris connaissance de la position de M. F______ dans la présente procédure. S'agissant des LUS nos 3 à 7 et comme l'a indiqué le SABRA dans les observations du département du 12 août 2024, le rayonnement des antennes est partiellement amorti par les protections RNI, lesquelles sont obligatoires comme on l'a vu supra, et pour le LUS n°7, sans aucune vue directe sur les antennes, ce qui justifie les atténuations appliquées. S'agissant du LUS n° 2, dans la mesure où il reposera sur une terrasse en béton, c'est à juste titre que le coefficient d'atténuation de 15 dB a été appliqué puisque sans vue directe sur la partie du toit à pans dont le rayonnement ne peut donc être atteint. Quant à l'atténuation de 5 db concernant le LUS n° 6, il ne prêt pas flanc à la critique, le SABRA, instance spécialisée, ayant indiqué qu'elle était justifiée en raison de la visibilité partielle voire inexistante selon les arguments
- 17/20 - A/1959/2024 développés dans la duplique de B______ du 13 novembre 2024. Il n'y a pas lieu pour le tribunal de céans de remettre en cause ces considérations. Par ailleurs, le permis de construire garantit toujours le respect des valeurs limites pertinentes, notamment par le biais des conditions associées comprises dans le préavis du SABRA, en particulier une mesure de contrôle aux LUS nos 3 à 6 et une intégration de cette installation dans le système AQ de l'opérateur. Enfin, s'agissant d'un LUS à la rue G______ 8______ le tribunal rappellera que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, c'est à l'autorité de qu'il revient de choisir les LUS à mesurer en tenant compte des motifs techniques inhérents au cas d'espèce et de son expérience en la matière (arrêt du Tribunal fédéral 1C_100/2021 du 14 février 2023 consid. 8.4.3).
E. 37 Compte tenu du contrôle effectué par le SABRA, autorité spécialisée en la matière réputée capable d'émettre un avis dépourvu de subjectivité et de considérations étrangères aux buts de protection de la loi ainsi que de la retenue certaine que le tribunal de céans s’impose lorsque, comme en l’espèce, les normes juridiques font appel à des connaissances spécialisées ou particulières en matière de protection de l'environnement, le calcul effectué par l'opérateur – validé par l'instance spécialisée
– doit être confirmé.
E. 38 Ainsi, en octroyant l'autorisation de construire sur la base de la prévision que l'installation respecterait les VLInst, moyennant les réserves émises dans le préavis du SABRA, et vu l'examen opéré par cette instance de la fiche, la décision du département est conforme au droit fédéral.
E. 39 Partant, le principe de précaution n'a pas été violé et le grief sera écarté.
E. 40 La recourante soutient que l'armoire technique s'inscrivait en dehors du gabarit de la toiture du bâtiment et qu'elle aurait dû faire l'objet d'une dérogation.
E. 41 En vertu de l'art. 26 al. 1 LCI, les constructions ne doivent en aucun cas dépasser un gabarit limité par un alignement et une ligne verticale de façade dont la hauteur est définie à l’article 27. Selon l'al. 6 de cette disposition, la hauteur de la ligne verticale du gabarit ne peut dépasser nulle part 21 m (H ≤ 21). Afin de permettre la construction de logements supplémentaires au sens des alinéas 3 à 5, la hauteur de la ligne verticale du gabarit ne peut dépasser nulle part 27 m (H ≤ 27).
E. 42 Dans une affaire lucernoise, le Tribunal fédéral a jugé que les installations techniques et l'antenne devaient être considérées comme une seule et même installation, exemptée des limitations générales de hauteur. La question de savoir si la hauteur totale maximale autorisée du bâtiment était dépassée pouvait donc rester ouverte, l'application par l'instance inférieure de l'exception pour les superstructures techniques étant justifiée. Ainsi, le caisson technique était un élément des antennes et donc, une superstructure techniquement nécessaire pour laquelle les prescriptions générales de hauteur n'étaient pas applicables (c.f. arrêt du Tribunal fédéral du 8 novembre 2024 1C_616/2023 consid. 3.4).
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E. 43 La présente espèce n’est pas différente de celle examinée ci-dessus par le Tribunal fédéral de sorte qu'aucune dérogation n'était nécessaire pour l'installation de l'armoire technique, la question de savoir si sa hauteur respecte les arts. 26 et 27 al. 6 LCI pouvant restée ouverte.
E. 44 Partant, ce grief sera également écarté.
E. 45 Dans un ultime grief présenté au stade de sa réplique, la recourante soulève qu'aucun déficit de couverture n'avait été prouvé et qu'en conséquence, il convenait de faire primer l'intérêt à la protection de la zone recensée d'importance nationale.
E. 46 L’admission de la qualité pour recourir ne signifie toutefois pas encore que toutes les conclusions, respectivement griefs, formulés par un recourant sont recevables. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit de réplique, déduit des art. 6 CEDH et 29 al. 2 Cst., n’a pas vocation à permettre à la partie recourante de présenter des arguments nouveaux ou des griefs qui auraient déjà pu figurer dans l’acte de recours. La possibilité offerte par ces normes de déposer une réplique après réception des observations de la partie adverse ne peut servir qu'à se prononcer sur les prises de position déposées par la partie adverse. Sont en revanche exclus dans ce cadre les conclusions et les griefs que le recourant aurait pu formuler avant l'expiration du délai de recours (ATF 147 I 16 consid. 3.4.3; 143 II 283 consid. 1.2.3; 135 I 19 consid. 2.1). Admettre le contraire aurait pour conséquence de prolonger le délai légal de recours, ce que prohibe expressément l'art. 47 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont la teneur est identique à l'art. 16 al. 1 LPA, hormis une réserve concernant les cas de force majeure, et de créer des inégalités de traitement. Des explications et éléments nouveaux présentés au-delà du délai de recours, qui auraient déjà pu être formulés dans l'acte de recours doivent être déclarés irrecevables (arrêts du Tribunal fédéral 1C_176/2022 du 18 juillet 2024; 2C_622/2021 du 6 avril 2022, consid. 1.2; 1C_70/2020 du 8 décembre 2020 consid. 2).
E. 47 En l'occurrence, le grief soulevé l'a été pour la première fois au stade de la réplique. Or, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée, il sort manifestement du cadre du droit à la réplique, dès lors qu'il est entièrement nouveau et ne peut se rattacher à l'argumentation défendue auparavant par les recourants, dans le délai légal de recours. Au surplus, rien n'amène à penser que la réserve du cas de force majeure prévue par l'art. 16 al. 1 LPA s'appliquerait en l'espèce, étant précisé que cela n'est ni démontré, ni même allégué. En tout état, le tribunal précisera que la CMNS n'a relevé aucune atteinte à la zone recensée d'importance nationale par l'installation litigeuse dans son préavis et que le Tribunal fédéral a jugé que l'intérêt à une bonne desserte en téléphonie mobile, tant qualitative que quantitative, est susceptible de l'emporter sur l'atteinte marginale portée au site protégé ainsi qu'aux monuments historiques mentionnés (cf. ATF 133 II 321 consid. 4.3.4; arrêts 1C_703/2020 du 13 octobre 2022 consid. 7.6; 1C_451/2017 du 30 mai 2018 consid. 2.4; 1C_173/2016 du 23 mai 2017 consid. 6.2), ce qui est le cas en l'espèce.
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E. 48 Partant, ce grief est irrecevable.
E. 49 Mal fondé, le recours sera rejeté.
E. 50 En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante qui succombe est condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 900.-; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. 51. N’ayant pas fait appel à un mandataire externe, aucune indemnité de procédure ne sera allouée à B______ (art. 87 al. 2 à 4 LPA et 6 RFPA).
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Dispositiv
- déclare recevable le recours interjeté le 6 juin 2024 par la commune de A______ contre la décision du département du territoire du ______ 2024 ;
- le rejette ;
- met à la charge de la recourante un émolument de CHF 900.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
- dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
- dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. Siégeant : Gwénaëlle GATTONI, présidente, Damien BLANC et Carmelo STENDARDO, juges assesseurs.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
REPUBLIQUE ET
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1959/2024 LCI JTAPI/236/2025
JUGEMENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE du 6 mars 2025
dans la cause
COMMUNE DE A______, représentée par Me Damien TOURNAIRE, avocat, avec élection de domicile
contre DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC B______ SA C______ SA
EN FAIT 1. C______ SA est propriétaire de la parcelle n° 1______ de la commune de A______ (ci-après : la commune), en zone de développement 3, sise 2______ D______, sur laquelle se trouve un immeuble protégé de la fin du XIXème siècle ou début du
- 2/20 - A/1959/2024 XXème siècle (MS-e 255) inscrit dans un secteur d'objectif de sauvegarde A à l'inventaire fédéral des sites construits d'importance nationale à protéger. 2. Le ______ 2023, B______ SA (ci-après : B______) a déposé une demande d'autorisation de construire auprès du département du territoire (ci-après: le département) portant sur la construction d'une nouvelle installation de communication mobile, laquelle a été enregistrée sous la référence DD 3______. 3. Selon la fiche de donnée spécifique au site concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (ci-après : la fiche), établie le 23 octobre 2023 par B______ : - l’installation visée se compose d'un groupe de neuf antennes, conventionnelles et adaptatives, fixées sur la toiture du bâtiment sis à A______, D______ 2______ (fiche complémentaire n° 2); - l’intensité de champ électrique due à l’installation dans le lieu de séjour momentané (ci-après : LSM) le plus chargé (bâtiment des antennes, sortie, toiture) est de 45.7 V/m atteignant 91.90 % de la valeur limite d’immissions (ci- après : VLI) (fiche complémentaire n° 3a); - sur les six lieux à utilisation sensible (ci-après : LUS) autour de l’implantation des antennes (numérotés de 2 à 7), les plus chargés présentent une valeur de 4.99 V/m sur 5 V/m (fiche complémentaire n° 4a). 4. Cette requête a fait l'objet d'une publication dans la Feuille d'avis officielle (ci- après: FAO) du ______ 2024. 5. Lors de son instruction, plusieurs instances de préavis ont été sollicitées : - le 23 août 2023, le service de l'air, du bruit et des rayonnements non ionisants (ci-après : SABRA) a demandé la modification du projet. Pour le LUS n°2______ une évaluation sous le 6ème étage aurait des atténuations plus faibles. Un nouveau calcul sur un étage inférieur était demandé. Une évaluation pour le bâtiment sis au 4______, E______ était également souhaitée; - le 6 septembre 2023, la commune de A______ a préavisé défavorablement. Compte tenu de la valeur du bâtiment (intéressante) au Recensement architectural du canton de Genève (ci-après : RAC) et de sa position très visible en limite du vieux A______, le long du E______, cette installation était susceptible de nuire à la qualité de ces deux ensembles perturbant la ligne de toiture d'un site de valeur patrimoniale exceptionnelle, inscrit à l'inventaire fédéral ISOS avec objectif de sauvegarde A. Par ailleurs, toutes les demandes d'installation ou de modification d'antennes 5G étaient préavisées négativement, conformément au principe de précaution; - le 4 septembre 2023, la Commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS) a demandé la modification du projet. Une installation composée de deux antennes émettrices avait déjà été autorisée le 30 mai 2022 sur cette toiture dans le cadre d'une précédente requête en autorisation de
- 3/20 - A/1959/2024 construire (DD 5______). Dans celle-ci, le projet n'avait pas été transmis au service des monuments et des sites (ci-après : SMS) afin qu'il le lui soumette. En regard de ce contexte particulier, sans remettre en question le principe de l'intervention et considérant la proximité directe du plan de site du vieux A______ et afin de limiter l'impact visuel, elle demandait de regrouper l'ensemble de l'installation dans la partie centrale du terrasson de la toiture. Il convenait de déplacer au milieu de la toiture à la fois l'antenne émettrice, les barrières auto-sables et l'armoire technique sise proche des bords de toiture. L'armoire technique devait être limitée en hauteur et ne pas dépasser la hauteur des barrières auto-stables et du RRH (à indiquer sur les plans, coupes et élévations, 1 m maximum). La hauteur des antennes devait être réduite; - le 26 janvier 2024, le SABRA a préavisé favorablement sous conditions de mesurages de contrôle aux LUS nos 3, 4, 5 et 6, à l'intégration des antennes dans le système d'assurance qualité (ci-après : système AQ) qui permet de surveiller les données d'exploitation et que les parties accessibles pour l'entretien soient dûment autorisées; - le 1er février 2024, le SMS a préavisé favorablement sous conditions. Après analyse des modifications apportées au projet, il relevait que celles-ci répondaient dans une large mesure aux remarques émises par la CMNS dans son préavis, notamment la réduction de la taille de l'armoire technique et l'abaissement de 1 m de la hauteur des antennes. Prenant en considération qu'une installation de deux antennes émettrices avait déjà été autorisée en toiture et après avoir entendu les arguments concernant l'emplacement prévu des antennes, il n'avait plus d'objections sous condition que l'ensemble du dispositif soit réalisé dans une teinte discrète et non réfléchissante; - le 28 février 2024, la commune de A______ a rendu un nouveau préavis défavorable reprenant l'exacte teneur de celui du 6 septembre 2023. Les autres préavis étaient tous favorables. 6. Le ______ 2024, le département a délivré l'autorisation de construire sollicitée, laquelle a été publiée dans la FAO du même jour. Les conditions figurant dans les préavis du SABRA et du SMS des 26 janvier et 1er février 2024 ou dans les analyses de l'Office des autorisations de construire (ci- après : OAC) joints, devaient être strictement respectées et faisaient partie intégrante de l'autorisation. 7. Par acte du 6 juin 2024, la commune, sous la plume de son conseil, a formé recours contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après: le tribunal), concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. L'immeuble sis 2______ D______ faisait partie d'un îlot d'immeubles répertoriés, surmontés de toits à pans à huiles, parsemés de lucarnes et d'ouvertures zénithales éclairant des appartements en mansarde. Il avait fait l'objet d'importants travaux en
2022. A cette occasion, les combles avaient été aménagées et une nouvelle toiture
- 4/20 - A/1959/2024 réalisée, composée de tuiles plates, de charpentes et de plaques de plâtre. La fiche du 13 mars 2019 objet de la DD 5______, indiquait une intensité de champ électrique due à l’installation dans le lieu de séjour momentané (ci-après : LSM) dans les combles de l'immeuble sis 2______ D______ de 24.6 V/m, alors que ces combles n'avaient pas encore été réalisées. Or, l'intensité du champ magnétique du LUS n°2, correspondant aux combles de la D______ 2______ était de 3.48 V/m. L'art. 11 de l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant du 23 décembre 1999 (ORNI - RS 814.710) était violé. Aux LUS n°3 à 7 B______ faisait valoir des atténuations spéciales dictées par une protection aux rayonnements non ionisants (ci-après : RNI). Si ces protections figuraient effectivement sur les plans annexés à la fiche, ils n'étaient pas annexés à l'autorisation de construire pour en faire partie intégrante et n'étaient pas visés ne varietur. En revanche, les plans visés ne varietur et faisant partie intégrante de l'autorisation de construire querellée, ne prévoyaient pas l'installation de tels dispositifs. Deuxièmement, la forme des diagrammes des antennes démontrait qu'il n'était pas prévu d'installer de telles protections. Si les diagrammes tenaient compte d'un amortissement de 15 dB au dos de l'antenne, le lobe secondaire arrière aurait été absent ou à tout le moins, diminué. Troisièmement, ces protections n'étaient en aucun cas un amortissement de l'enveloppe du bâtiment et ne pouvaient justifier les amortissements appliqués aux LUS nos 3 à 7. Quatrièmement, l'opérateur devait expliquer comment l'atténuation spéciale aux LUS nos 4 et 6 était de 15 dB aux secteurs 1 et 3 et de 5 dB au secteur
2. Au LUS n°7, l'atténuation spéciale était appliquée sur les trois secteurs au motif qu'il n'y aurait pas de vue directe sur les antennes, ce qui était contesté et n'avait rien à voir avec une atténuation spéciale mais d'une atténuation par le toit du bâtiment. Les amortissements de l'enveloppe du bâtiment pour les LUS nos 3 à 7 étaient donc erronés et les estimations d'intensité ne permettaient pas d'assurer que la valeur limite d'installation (ci-après: VLInst) serait respectée. Ce n'était pas un coefficient d'amortissement de 15 dB mais de 0 dB qui aurait dû être appliqué au LUS n°2 puisque le toit était en partie composé de tuiles posées sur une charpente en bois et de plaques en plâtres, sur sa face intérieure recouverte. Or, l'office fédéral de l'environnement (ci-après : OFEV) recommandait d'utiliser la plus faible des valeurs lorsque le rayonnement atteignait des murs ou plafonds constitués de matériaux différents. Il en allait de même pour le LUS n°6, sis dans l'appartement en mansarde de l'immeuble sis 6______ D______, dont l'amortissement était de 5 dB, habituellement utilisé pour de la brique. Quant au LUS n° 7, sis au 1er étage du E______ 4______ il était certes couvert d'une toiture en béton mais possédait une façade vitrée. On peinait donc à comprendre que le coefficient de 15 dB était appliqué. Ainsi, l'art. 64 de l'Annexe 1 ORNI et les art. 1 al. 2 et 11 al. 2 de la loi fédérale sur la protection de l’environnement du 7 octobre 1983 (loi sur la protection de l’environnement, LPE - RS 814.01) étaient violés. L'estimation de l'intensité de rayonnement avait fait l'objet de réductions injustifiés en y appliquant des coefficients d'amortissements erronés. Une fois ces calculs corrigés, l'intensité
- 5/20 - A/1959/2024 des LUS nos 2 à 6 seraient vraisemblablement supérieurs à la VLInst. Le principe de précaution était violé. L'installation querellée était composée d'une armoire technique s'inscrivant en dehors du gabarit de la toiture du bâtiment. Aucune dérogation en matière de hauteur n'était mentionnée dans l'autorisation contestée, ce qui était constitutif de violations des art. 27 al. 6 et 36 let. a de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05). Le SMS semblait se fonder sur la réduction de la taille de l'armoire technique et l'abaissement de 1 m de la hauteur des antennes. Il n'avait pas considéré le déplacement de l'armoire technique, par exemple à l'intérieur des locaux, ce qui aurait contribué à réduire l'atteinte. Ce faisant, il avait mésusé de son pouvoir d'appréciation. 8. Dans ses observations du 12 août 2024, le département a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. La station querellée devait être installée sur le toit plat du bâtiment sis 2______ D______, côté cour intérieure, lequel apparaissait avoir été construit en béton. C'était donc de manière justifiée que, pour le calcul du LUS n°2, un amortissement de 15 dB avait été pris en considération. S'agissant des protections RNI, le SABRA avait confirmé que ces grilles correspondaient à l'un des procédés les plus employé en Suisse pour amortir le rayonnement de même qu'étaient pris en considération d'autres critères, comme le fait que l'installation concernée était en partie ou totalement cachée par un bâtiment. Ainsi, pour chacun des LUS nos 3 à 7, B______ avait indiqué que le rayonnement des antennes était en partie amorti par ces protections RNI ou par le fait qu'elles étaient très peu visibles depuis ces différents endroits puisqu'en partie ou totalement cachée par l'immeuble concerné. Les recommandations de l'Office fédéral de l’environnement, des forêts et du paysage (ci-après : OFEFP) n'étaient pas exhaustives. D'autres facteurs de corrections pouvaient également être pris en considération pour calculer l'amortissement du rayonnement considéré. Les protections RNI et les diagrammes produits dans la fiche étaient bruts, à savoir qu'ils ne prenaient pas en considération une quelconque valeur d'atténuation liée à d'éventuelles mesures mises en place. Enfin, les plans visés ne varietur avaient pour seul but d'indiquer l'emplacement de la station de base de sorte que les grilles à maillage n'avaient pas à y figurer dès lors qu'ils figuraient dans ceux annexés à la fiche. Enfin, seules les valeurs mesurées devaient être prises en compte afin de pallier les incertitudes liées aux prévisions calculées, la puissance d'émission maximale admissible pouvant, au besoin, être redéfinies afin que les valeurs prescrites soient respectées. La commune n'avait pas démontré que la station litigieuse proposerait des VLInst supérieures à ce qui était imposé par l'art. 64 Annexe 1 ORNI. Les VLInst étaient correctes, avaient été validées par l'instance spécialisée et étaient inférieures au VLI, ce qui permettait de concrétiser le principe de précaution et de ménager une marge de sécurité afin de prévenir les dangers avérés pour la santé.
- 6/20 - A/1959/2024 S'agissant du respect des gabarits, une installation de téléphonie mobile relevait de l'infrastructure et était admissible dans n'importe quelle zone constructible. Le Tribunal fédéral avait jugé que la hauteur des toitures ne s'appliquait pas aux antennes de téléphonie mobile dès lors qu'elles devaient, par définition, dépasser les bâtiments pour pouvoir correctement fonctionner. S'agissant de l'armoire technique, hormis le fait qu'elle était d'une hauteur identique aux cheminées, il était difficile techniquement de prévoir un autre endroit où l'installer vu l'aménagement des combles. En tout état, la CMNS avait fixé des exigences en matière d'intégration lesquelles avaient été prises en considération selon ce que le SMS avait pu constater. 9. Dans ses observations du 12 août 2024, B______ a conclu au rejet du recours, sous suite de frais. S'agissant des questions environnementales, la jurisprudence avait retenu que le principe de précaution n'était pas violé, les prévisions du rayonnement établis arithmétiquement n'étaient pas critiquables et tant les mesures recommandées par la confédération que le système AQ étaient appropriés. Du point de vue du droit des constructions, celles de peu d'importance (ci-après : CDPI) n'étaient pas soumises à autorisation, ce qui était le cas des protections RNI qui n'avaient aucune incidence sur le volume de la construction et n'avaient aucun impact esthétique. Dès lors, le fait que ces protections n'avaient pas été dessinées sur un des plans ne rendait pas sa pose illicite. Le diagramme d'antenne présent dans la fiche était le diagramme "wortcase", indépendamment d'une protection RNI ou non. Une décision de la direction des travaux publics et des transports du canton de Berne (DTT 7______) du ______ 2023 indiquait que la manière dont l'opérateur parvenait au respect des VLInst n'était pas prescrite par l'ORNI. Les façades métalliques permettaient une valeur d'amortissement de 15 dB. Une atténuation de 5 dB due à l'absence de vue totale des antennes depuis les LUS était admise. L'installation querellée était sise sur la partie plate du toit en béton et il n'y avait pas de vue directe sur la partie du toit à pans, raison pour laquelle un coefficient de 15 dB avait pu être appliqué. Une atténuation de 5 dB avait été appliquée en raison d'une vue partielle de l'antenne depuis le LUS n°6 et de la protection RNI existante, étant précisé que ce LUS se trouvait sous une fenêtre à toit, à une distance de plus de 27 m et à 3.5 m en-dessous des antennes. Le LUS n°7 se trouvait à plus de 86 m en distance horizontale et à plus de 20 m de distance verticale, raison pour laquelle il pouvait être appliqué 15 dB d'atténuation pour une absence totale de vue des antennes depuis le LUS. La recourante faisait valoir une violation des art. 27 al. 6 et 36 let. a LCI en considérant que la hauteur du gabarit ne pouvait dépasser nulle part 21 m alors que l'art. 27 al. 6 LCI permettait une surélévation jusqu'à 27 m et que l'immeuble avait une hauteur de plus de 23 m, certaines cheminées atteignant même une hauteur de plus de 25 m. Elle avait examiné la possibilité de placer l'armoire technique dans l'immeuble mais cela n'était pas réalisable puisque les combles avaient été aménagées en appartement. En conclusion, cette dernière se trouvait dans les limites
- 7/20 - A/1959/2024 du gabarit admis et sa construction ne devait pas faire l'objet d'une dérogation, ce que l'OAC et le SMS, respectivement la CMNS n'auraient pas manqué de relever. 10. Le 23 septembre 2024, la commune a répliqué et produit une expertise du 24 juin 2024 établie par Monsieur F______. Les protections RNI ne répondaient pas aux constructions visées par l'art. 1 al. 5 LCI et étaient par conséquent, soumises à l'autorisation de construire. Des éléments non représentés sur les plans visés ne varietur n'avaient pas été autorisés et ne pouvaient donc pas être pris en considération. La fiche était erronée, ce qui violait l'art. 11 al. 2 let. c ch. 2 et 3 ORNI. Les protections RNI n'avaient pas été prises en compte dans les diagrammes figurant sur la fiche et la constructrice ne pouvait donc affirmer qu'il s'agissait du "wortcase" scénario. S'agissant du LUS n°2, effectivement le projet querellé reposerait sur une terrasse en béton. Néanmoins, le solde de la toiture de l'immeuble était composé de lattage couvert de tuiles à laquelle aucun amortissement n'était applicable. Selon l'art. 11 al. 2 let. c ORNI, l'intensité devait être estimé là où le rayonnement était le plus fort. Selon les recommandations de l'OFEV, lorsque le rayonnement atteint des murs ou des plafonds constitués de matériaux différents, on utilisait la plus faible des valeurs. Par ailleurs, le coefficient des toits en tuile était de 0 dB. Enfin, aucun mesurage du LUS n°2 n'était prévu après la mise en service selon le préavis du SABRA. Ce raisonnement valait mutatis mutandis pour le LUS n°6, lequel se trouvait sous une verrière. L'application d'un autre amortissement que celui applicable au verre ne se justifiait d'aucune manière pour les antennes émettant dans les secteurs 1 à 3 car celle-ci bénéficiait nullement de l'amortissement lié à la protection RNI. La distance entre l'antenne et le LUS exerçait une influence importante sur la réduction d'intensité au lieu du LUS mais était une variable distincte de celle relative à l'amortissement du bâtiment. Il ne se justifiait donc nullement d'appliquer un coefficient de 5 dB au motif que le LUS n°5 serait distant de plus de 27 m et à 3.5 m en dessous des antennes. Cela reviendrait à appliquer à deux reprises l'amortissement, ce qui était erroné. Les protections RNI réduisaient le rayonnement à l'arrière des antennes et non dans la direction d'émission. C'était pour cette raison qu'un coefficient d'amortissement de 15 dB et non de 5 dB avait été appliqué. En revanche, la protection RNI n'avait aucune influence sur l'intensité du rayonnement en direction d'émission. L'amortissement de 5 dB aux secteurs 1 et 3 ne pouvait donc reposer sur les protections RNI. Il en allait de même s'agissant du LUS n°7 pour lequel la distance ne justifiait en rien l'application d'un coefficient d'amortissement de 15 dB s'agissant d'une façade vitrée à laquelle aucun amortissement n'aurait dû être appliqué. Rien ne permettait de présumer que l'installation visait à combler une lacune de couverture dans le réseau mobile, notamment en l'absence d'étude au dossier et d'obligation de planifier. Aucun déficit de couverture de la zone n'étant prouvé, il
- 8/20 - A/1959/2024 convenait de faire primer l'intérêt à protéger la zone recensée à titre d'importance nationale sur un hypothétique intérêt privé à garantir un service universel. Selon l'expertise de M. F______, le LSM mentionné dans la fiche n'était pas sis à l'emplacement accessible où le rayonnement était le plus fort. A 2,8 du mât d'antennes où se trouvaient des installations des équipements de l'immeuble nécessitant des interventions humaines régulières pour leur maintenance, l'intensité était de 117,55 V/m en lieu et place de 50 V/m, soit un dépassement de 134%, ce qui violait l'art. 13 al. 1 ORNI. Les intensités aux LUS nos 3 et 4 étaient sous- évaluées. Une fois recalculée par l'expert, l'intensité minimale au LUS n°3 était de 6,68 V/m et de 7,12 V/m au LUS n°4. Il existait un lieu, rue G______ 8______, plus proche de l'antenne qui aurait dû être qualifié de LUS. Or, l'intensité au LUS n°3 était de 4.99 V/m après application à tort du coefficient d'amortissement de 15 dB. Dès lors, même sans correction, l'intensité du rayonnement au LUS se trouvant rue G______ 8______ était nécessairement supérieur à 4,99 V/m. La protection RNI agissait comme un miroir pour les ondes électromagnétiques, ce qui augmentait les charges en direction des LUS. La VLInst serait donc dépassée notamment aux LUS nos 2 et 3. Enfin, les dépassements de la VLI et de la VLInst mis en évidence par l'expertise emportaient une violation de l'art. 11 al. 2 ORNI car la fiche n'indiquait pas les lieux où le rayonnement était le plus fort, respectivement où la VLInst était dépassée. Vu la contestation des intimés des dépassements d'intensité, notamment aux LUS nos 2, 6 et 7 et le caractère erroné des amortissements liés aux enveloppes des bâtiments, une expertise judiciaire était requise. 11. Dans sa duplique du 17 octobre 2024, le département a persisté dans son argumentaire. Le dossier avait été soumis au SABRA qui avait validé le projet. S'agissant des différentes mesures de protection prises en considération pour le calcul de l'atténuation du RNI, le SABRA avait expliqué que sont prises en compte, la présence d'éléments en béton, l'installation de grilles à maillage fin ainsi que la visibilité partielle ou non de l'installation par rapport au LUS (mesuré à 1,5 m au niveau du sol, conformément à ce que prescrivait la recommandation de l'OFEV de 2002). Si l'antenne n'était pas visible ou partiellement visible depuis le LUS, cela signifiait que les personnes concernées n'étaient pas directement exposées aux rayonnements émis, de par notamment la présence de structures (murs, toitures ou autre bâtiments), lesquelles venaient totalement ou partiellement amortir ces derniers, raison pour laquelle il était tenu compte d'une atténuation de ces rayonnements. Selon le Tribunal fédéral, c'était à l'autorité de choisir les LUS. La commune ne pouvait venir lui opposer l'existence de l'ISOS vu son caractère non contraignant, ce d'autant que la CMNS n'avait pas contesté le fait que cette antenne soit installée dans ce périmètre. Enfin, la nécessité de la mise en œuvre d'une expertise judiciaire n'avait pas été démontrée. 12. B______ a dupliqué le 13 novembre 2024.
- 9/20 - A/1959/2024 Il n'y avait aucune vue sur les antennes depuis les LUS nos 2 et 7, le bâtiment de l'antenne faisant lui-même obstacle au rayonnement, raison pour laquelle une atténuation de 15 dB était admissible. Le terrasson en béton couvrait une très grande partie de la toiture qui amortissait le rayonnement sur le LUS n°2. L'atténuation de 5 dB concernant le LUS n°6 avait été appliqué uniquement en raison d'une vue partielle sur les antennes et non en raison de protections RNI. Si une ligne droite était tracée depuis les antennes jusqu'à ce LUS, à une distance de 27 m et à 3.5 m contre le bas sur le même pan de toit (toit plat en béton), on ne voyait même pas les antennes. Le Tribunal fédéral avait admis à plusieurs reprises la construction d'une installation de communication mobile sur un immeuble se situant dans un périmètre inscrit à l'ISOS. En l'espèce, le périmètre 1 relatif au vieux A______ avait certes un objectif de sauvegarde A, mais l'installation projetée ne portait aucunement atteinte à l'objectif de sauvegarde tel que défini dans l'inventaire ISOS. Si atteinte il y avait, elle devait être qualifiée de minime dans la mesure où la hauteur de l'antenne avait été limitée à ce qui était strictement nécessaire d'un point de vue technique et un emplacement en retrait de la façade qui la dérobait le plus possible aux regards avait été choisi. D'autre part, l'installation était entièrement démontable sans porter une quelconque atteinte à la substance du bâtiment, le caractère irréversible de l'atteinte faisait donc défaut, ce qui excluait la qualification de grave. S'agissant de la pesée des intérêts, il fallait rappeler qu'une antenne équipée de nouvelles technologies telle la 5G qui utilisait principalement les bandes hautes, à portée limitée, couvrait un secteur d'un diamètre souvent inférieur à 100 m. Il était donc incontestable qu'une, voire plusieurs antennes, devaient être construites à l'intérieur du secteur protégé. 13. Le 25 novembre 2024, la recourante a déposé une écriture spontanée. La notion de vue partielle était inexistante dans l'ORNI et était absente des recommandations de l'OFEV. La toiture séparant le LUS n°2 du projet d'antennes était en partie composée d'un lattage couvert de tuiles auquel aucun amortissement n'était applicable. Un occupant du LUS n° 2 serait exposé à une intensité bien supérieure à la VLInst s'il se trouvait sous la toiture composée d'un lattage en bois recouvert de tuile puisqu'il ne bénéficierait pas de l'amortissement d'une dalle en béton armé. La VLinst était donc bien dépassée pour ce LUS, ce qui justifiait l'annulation de l'autorisation de construire querellée. Il en allait de même pour le LUS n°6 correspondant à un appartement dans les combles en partie surmonté d'un toit en tuile (amortissement 0) mais surtout d'une large ouverture zénithale (amortissement 0) dont il avait été totalement fait abstraction. Enfin, les cartes produites par B______ démontrait une amélioration minime de couverture à proximité du projet et ce, alors que la zone bénéficiait d'ores et déjà d'une bonne couverture standard ou minimale. EN DROIT
- 10/20 - A/1959/2024 1. Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions prises par le département en application de la LCI (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05; art. 143 et 145 al. 1 LCI). 2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 3. Pour qu’un recours soit recevable, encore faut-il que son auteur ait la qualité pour recourir. 4. Selon les art. 34 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) et 145 al. 2 LCI, la commune du lieu de situation peut recourir contre les décisions du département du territoire. Cette dernière dispose de cette qualité du seul fait que la construction ou l’installation projetée se trouve sur son territoire (ATA/1104/2020 du 3 novembre 2020 consid. 1 et les références citées). 5. Dans la mesure où l’installation litigieuse se situe sur la commune de A______, cette dernière doit se voir conférer la qualité pour recourir. 6. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce. 7. Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3; arrêt du Tribunal fédéral 8C_712/2020 du 21 juillet 2021 consid. 4.3; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179). 8. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a). 9. Les arguments formulés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives ainsi que le contenu des pièces versées aux dossiers seront repris et discutés dans la mesure utile (arrêts du Tribunal fédéral 1C_72/2017 du 14 septembre 2017 consid. 4.1; 1D_2/2017 du 22 mars 2017 consid. 5.1 et les arrêts cités).
- 11/20 - A/1959/2024 10. À titre préalable, la commune sollicite la mise en œuvre d'une expertise judiciaire vu les dépassements d'intensité, notamment aux LUS nos 2, 6 et 7 et le caractère erroné des amortissements liés aux enveloppes des bâtiments. 11. Garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les références). 12. Il comprend notamment le droit, pour l'intéressé, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 142 II 218 consid. 2.3; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités). 13. Toutefois, le juge peut renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l’authenticité n’est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu’il parvient à la conclusion qu’elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion. Ce refus d’instruire ne viole le droit d’être entendu des parties que si l’appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d’arbitraire (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités; arrêts du Tribunal fédéral 1C_576/2021 du 1er avril 2021 consid. 3.1; 2C_946/2020 du 18 février 2021 consid. 3.1; 1C_355/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1). 14. Les résultats issus d'une expertise privée réalisée sont soumis au principe de la libre appréciation des preuves et sont considérés comme des simples allégués de parties (ATF 142 II 355 consid. 6; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_507/2022 du 13 juin 2022 consid. 3.2). 15. En l'espèce, le tribunal estime disposer d’un dossier complet lui permettant de trancher le présent litige en toute connaissance de cause. Pour que le tribunal ordonne une expertise judiciaire visant en particulier à vérifier l'exactitude des calculs effectués, il conviendrait que des indices permettent de douter de cette exactitude, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Pour le surplus, conformément à la jurisprudence fédérale précitée, l'avis d'un ingénieur civil mandaté par une partie recourante ne constitue qu'un simple allégué de partie et ne saurait à lui seul rendre insoutenable l'appréciation des preuves opérée par l'instance spécialisée. Dans ces circonstances, le tribunal, procédant à une appréciation anticipée des preuves, considère que l'expertise judiciaire sollicitée par la recourante ne serait pas de nature à influer sur l’issue du litige. Par ailleurs, la question de savoir si les
- 12/20 - A/1959/2024 amortissements devaient être pris en compte dans les calculs, est une question de droit qui sort du champ de l'expertise judiciaire. 16. Partant, il n'y a pas lieu de prononcer l'expertise requise, mesure d'instruction, en soi non obligatoire. 17. La recourante soulève que les plans visés ne varietur et faisant partie intégrante de l'autorisation de construire querellée, ne prévoient pas l'installation de protections RNI, ce qui devrait conduire à l'annulation de l'autorisation de construire. 18. Aux termes de l'art. 2 LCI, les demandes d'autorisation sont adressées au département (al. 1). Le RCI détermine les pièces qui doivent être déposées par le demandeur et les indications que celui-ci doit fournir concernant les objets destinés à occuper le sous-sol de façon permanente (al. 2). Les plans et autres documents joints à toute demande d'autorisation publiée dans la FAO doivent être établis et signés par une personne inscrite au tableau des mandataires professionnellement qualifiés dans la catégorie correspondant à la nature de l'ouvrage, au sens de la loi sur l'exercice des professions d'architecte et d'ingénieur du 17 décembre 1982 (LPAI - L 5 40). Demeurent réservés les projets de construction ou d'installation d'importance secondaire qui font l'objet de dispositions spéciales édictées par voie réglementaire (al. 3). 19. Les pièces devant être jointes à la demande d'autorisation de construire ainsi que les visas nécessaires sont énumérés aux art. 9 al. 2 à 7 RCI. L'art. 9 al. 2 RCI prévoit qu'il y a lieu de joindre à la demande d’autorisation définitive, un extrait du plan cadastral conforme aux al. 2 et 4 de l'art. 7 de l'ordonnance fédérale sur la mensuration officielle du 18 novembre 1992 (OMO - RS 211.432.2), obtenu soit sur le guichet cartographique de la mensuration officielle, soit auprès d'un ingénieur-géomètre officiel. Sur ce plan, la nouvelle construction doit être figurée et cotée par rapport aux limites de propriété, avec des niveaux aux angles des constructions, des coupes de principe sur la construction projetée, et l'indication des gabarits théoriques, de telle sorte qu'il soit facile de déterminer ses relations avec les voies les plus proches (publiques ou chemins privés) et les propriétés limitrophes sur une profondeur de 15 m au moins, en indiquant les constructions existantes et, le cas échéant, les distances aux lisières forestières, au lac et aux cours d'eau. Sont également précisés : les emplacements de stationnement, l'aménagement des accès, les raccordements à la voie publique, les sens de circulation prévus, ainsi que les raccords aux canalisations d'évacuation existantes, les bâtiments encore non cadastrés ou qui ne nécessitent pas de cadastration, éventuellement à conserver ou à démolir, et les arbres à abattre (10 ex.). La signature du plan cadastral par un ingénieur-géomètre officiel est obligatoire, sauf lorsque l'objet de la demande porte uniquement sur la transformation, la rénovation ou le changement d'affectation d'une construction. 20. Les exigences formelles imposées par l'art. 9 al. 2 RCI ne sont pas seulement destinées à permettre au département d'instruire les demandes et de contrôler leur conformité à la loi, ou encore de faciliter le travail du juge. Elles permettent
- 13/20 - A/1959/2024 également de garantir l'exercice du droit de chacun de consulter – et de comprendre
– les projets de construction qui sont déposés et celui des personnes disposant d'un intérêt digne de protection de recourir, le cas échéant, en connaissance de cause (art. 3 al. 2 et 145 LCI, 18 RCI et 60 LPA; ATA/997/2023 du 12 septembre 2023 consid. 3.2 et l'arrêt cité). 21. La précision des plans a également pour fonction de déterminer avec exactitude les détails de l'ouvrage et d'en fixer les contours une fois pour toutes, rendant un contrôle possible au stade de l'exécution. Cette exigence protège, de ce point de vue, tant le bénéficiaire de l'autorisation qui, une fois celle-ci entrée en force, peut se prévaloir d'un droit clairement défini, que les éventuels opposants ou l'autorité compétente, qui peuvent s'assurer que les travaux, une fois exécutés, sont conformes à l'autorisation délivrée (ATA/997/2023 précité consid. 3.2 et l'arrêt cité). 22. Les demandes ne sont valablement déposées et, partant, l’autorité saisie, que si les prescriptions concernant les documents et pièces à joindre ont été respectées et si l’émolument d’enregistrement a été acquitté. Les dossiers incomplets sont retournés pour complément. Ils ne sont pas enregistrés (art. 13 al. 1 RCI). 23. Le formalisme excessif, prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1; 134 II 244 consid. 2.4.2; 130 V 177 consid. 5.4.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_734/2012 du 25 mars 2013 consid. 3.1; ATA/1286/2021 du 23 novembre 2021 consid. 5d). 24. En l'espèce, le dossier produit lors du dépôt de la requête d'autorisation de construire contient notamment la fiche où il est clairement mentionné la pose d'une protection RNI (c.f. § 5, p. 4 dans la rubrique commentaire aux LUS nos 3 à 6) ainsi qu'un plan où elle est dessinée. Ces documents ont permis au département, ainsi qu'aux instances de préavis compétentes, de comprendre le projet et de contrôler sa conformité aux exigences légales. Ce serait dès lors faire preuve de formalisme excessif que d'annuler l'autorisation de construire litigeuse au seul motif que les plans visés ne varietur ne comportent pas la mention de la protection RNI, alors qu'aucun élément ne permet de douter que la pose de celle-ci est une exigence de l'autorisation de construire. Cela n'est d'ailleurs pas contesté par les intimés, lesquels ont pris en compte cette protection obligatoire pour appliquer des coefficients d'amortissement dans le calcul des LUS. 25. Le grief d'une violation de l'art. 9 al. 2 RCI sera donc écarté. 26. La recourante soulève une violation du principe de précaution. 27. La Confédération veille à prévenir les atteintes nuisibles ou incommodantes pour l'être humain et son environnement naturel (art. 74 al. 2 Cst.). Comme déjà mentionné, les atteintes qui pourraient devenir nuisibles ou incommodantes seront
- 14/20 - A/1959/2024 réduites à titre préventif et assez tôt (art. 1 al. 2 LPE). Les valeurs limites sont fixées par le Conseil fédéral conformément aux critères de l'art. 11 al. 2 LPE que sont l'état de la technique, les conditions d'exploitation ainsi que le caractère économiquement supportable, sans référence directe aux dangers pour la santé prouvés ou supposés, avec toutefois la prise en compte d'une marge de sécurité (arrêt du Tribunal fédéral 1A.134/2003 du 5 avril 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 228). Les valeurs limites spécifiées dans l'ORNI pour la protection contre les rayonnements non ionisants sont fondées sur des résultats scientifiquement étayés concernant les risques pour la santé liés aux antennes de radiotéléphonie mobile. Le Conseil fédéral et son autorité spécialisée, l'OFEV, suivent en permanence l'évolution de la science avec un groupe consultatif d'experts (ci-après : BERENIS) et doivent, si nécessaire, adapter les valeurs limites à l'état de la science ou de l'expérience (arrêts du Tribunal fédéral 1C_518/2018 du 14 avril 2020 consid. 5.1.1; 1C_348/2017 du 21 février 2018 consid. 4; 1C_118/2010 du 20 octobre 2010 consid. 4.2.3). 28. De jurisprudence constante, le principe de prévention est réputé respecté en cas de conformité de la VLInst dans les LUS où cette valeur s'applique (ATF 126 II 399 consid. 3c; ATF 133 II 64 consid. 5.2; arrêt 1A.68/2005 du 26 janvier 2006 consid. 3.2 in SJ 2006 I 314). Cela étant, vu la marge de manœuvre dont dispose le Conseil fédéral quant à l'établissement des valeurs limites, seuls de solides éléments démontrant de nouvelles connaissances fondées scientifiquement justifient de remettre en cause ces valeurs (arrêt du Tribunal fédéral 1C_323/2017 du 15 janvier 2018 consid. 2.5). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'étendue de la limitation préventive des émissions selon l'art. 4 al. 1 ORNI est déterminée de manière exhaustive avec l'édiction des VLInst, raison pour laquelle les autorités appliquant la loi ne peuvent pas exiger une limitation supplémentaire dans des cas individuels sur la base de l'art. 12 al. 2 LPE (ATF 133 II 64 consid. 5.2; Arrêts du Tribunal fédéral 1A_251/2002 du 24 octobre 2003, consid. 4; 1A.10/2001 du 8 avril 2002, consid. 2.2; Joel DRITTENBASS, op. cit., p. 141-142). 29. Une nouvelle installation de radiocommunications mobiles et son exploitation ne peuvent être approuvées que si, sur la base d'une prévision mathématique, il est assuré que les valeurs limites fixées par l'ORNI peuvent probablement être respectées (art. 4 ss ORNI). La base de ce calcul est la fiche que doit remettre le propriétaire de l'installation projetée (art. 11 al. 1 ORNI). Celle-ci doit contenir les données techniques et opérationnelles actuelles et prévues de l'installation, dans la mesure où celles-ci sont déterminantes pour l'émission de rayonnements (art. 11 al. 2 let. a ORNI). Cela inclut notamment la puissance ERP (art. 3 al. 9 ORNI), y compris la direction du faisceau principal des antennes, et si l'antenne fonctionne en mode adaptatif ou non. Les données correspondantes servent de base pour le permis de construire et sont contraignantes pour l'opérateur (ATF 128 II 378; arrêt du Tribunal fédéral 1A.264/2000 du 24 septembre 2002 consid. 8.1). La fiche doit également contenir des informations sur le lieu accessible où ce rayonnement est le plus fort, sur les trois LUS où ce rayonnement est le plus fort, et sur tous les LUS où la VLInst au sens de l’annexe 1 est dépassée (art. 11 al. 2 let. c ORNI).
- 15/20 - A/1959/2024 30. Il est vrai que la prévision calculée qui doit être faite sur la base de ces informations est sujette à certaines incertitudes, car elle prend en compte les principaux facteurs d'influence mais ne tient pas compte de toutes les subtilités de la propagation du rayonnement. Cependant, le Tribunal fédéral a précisé que, dans ce calcul, l'incertitude de mesure ne doit être ni ajoutée ni déduite. Seules les valeurs mesurées doivent être prises en compte (arrêts du Tribunal fédéral 1C_653/2013 du 12 août 2014 consid. 3.4; 1C_132/2007 du 30 janvier 2008 consid. 4.4-4.6 in RDAF 2009 I 536). En effet, c'est pour prendre en compte cette incertitude que des mesures de réception doivent être effectuées après la mise en service de l'installation si, selon la prévision calculée, 80 % de la valeur limite de l'installation est atteinte à un LUS (complément recommandation OFEV, ch. 2.1.8; Benjamin WITTWER, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2e éd., Zurich 2008, p. 61 s.; arrêt du Tribunal fédéral 1A.148/2002 du 12 août 2003 consid. 4.3.1 s.). Si, sur la base de ces mesures, il s'avère que la VLInst est dépassée lors du fonctionnement, la puissance d'émission maximale admissible doit être redéfinie et le respect des valeurs prescrites doit être démontré par des mesures supplémentaires (cf. arrêt du tribunal fédéral 1C_681/2017 du 1 décembre 2019 consid. 4.5). De surcroît, le risque d'un pronostic erroné est supporté par le maître d'ouvrage dans la mesure où il peut encore être amené à prendre des mesures pour assurer le respect des valeurs limites ultérieurement, c'est-à-dire après la mise en service de l'installation (cf. ATF 130 II 32 consid. 2.4). 31. La Cour européenne des droits de l’homme a en particulier confirmé, sous l'angle de l'art. 8 la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), que tant que la nocivité des antennes pour la population n'était pas prouvée scientifiquement, elle restait dans une large mesure spéculative, de sorte qu'on ne pouvait imposer à la Confédération l'obligation d'adopter des mesures plus amples (ACEDH, Luginbühl
c. Suisse du 17 janvier 2006; arrêt du Tribunal fédéral 1C_518/2018 précité consid. 5.1.1). 32. Il en découle qu'en l'état actuel des connaissances scientifiques, il n'est pas possible d'invoquer le principe de prévention pour s'opposer à la technologie 5G, dès lors que les valeurs-limites prévues par l'ORNI sont concrètement respectées (ATA/415/2022 du 26 avril 2022 consid. 6). 33. Il découle de la p. 25 des recommandations d'exécution de l'ORNI de l'OFEV de 2002 que lorsque le lieu de séjour concerné se situe à l’intérieur d’un bâtiment et les antennes à l’extérieur, le rayonnement est plus ou moins amorti selon la nature du matériau qui constitue l’enveloppe du bâtiment. Les pertes sont exprimées en fonction des matériaux de construction usuels à l’aide des valeurs du tableau. Lorsque le rayonnement atteint des murs ou des plafonds constitués de matériaux différents, on utilise la plus faible des valeurs correspondantes. Par principe, on considère que l’amortissement dû à une façade comportant des fenêtres est nul (0 dB). Selon le tableau, l'amortissement de béton armé et d'une façade métallique est
- 16/20 - A/1959/2024 de 15 dB, les briques de 5 dB et le bois, le toit de tuiles et le verre (p.ex. fenêtre), de 0 dB. Cette publication est une recommandation, d’autres solutions n'étant pas exclues (p. 1). 34. Selon une jurisprudence bien établie, les autorités de recours observent une certaine retenue pour éviter de substituer leur propre appréciation à celle des instances de préavis pour autant que l’autorité inférieure suive l’avis de celles-ci. Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s’écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l’autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d’émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/332/2022 du 29 mars 2022 consid. 4b; ATA/1098/2019 du 25 juin 2019 consid. 2e). 35. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les expertises privées n’ont pas la même valeur qu’une expertise demandée par un tribunal. Les résultats d’une expertise privée réalisée sur mandat d’une partie sont soumis au principe de la libre appréciation des preuves, sont considérés comme de simples allégués des parties et n’ont pas la qualité de preuve. Étant donné qu’en règle générale, des expertises privées ne sont présentées que si elles sont favorables à leur mandant, il convient de les interpréter avec prudence. L’expert privé n’est pas objectif et indépendant comme l’est l’expert officiel. Il existe un rapport de mandat entre l’expert privé et la partie privée qui l’a chargé d’établir l’expertise et l’intéressé donne son avis sans en avoir été chargé par les organes judiciaires. Il faut donc supposer une certaine partialité chez l’expert privé qui a été choisi par la partie selon ses propres critères, qui est lié à cette dernière par un contrat de mandat et qui est payé par celle-ci (ATF 141 IV 369 consid. 6.2 = JdT 2016 IV 160 et les références citées; ATA/731/2022 du 12 juillet 2022 consid. 5). 36. En l'espèce, d'après la fiche, la VLInst à respecter est celle prévue à l'art. 3 al. 3 let. c ORNI, soit 5.0 V/m. S'agissant du rayonnement dans les LUS les plus chargés toutes les mesures présentent une intensité de champ électrique inférieure à 5.0 V/m. Ces mesures ont été vérifiées par le SABRA, autorité spécialisée compétente, sans que celle-ci n'ait mis en doute leur véracité et ce, également après avoir pris connaissance de la position de M. F______ dans la présente procédure. S'agissant des LUS nos 3 à 7 et comme l'a indiqué le SABRA dans les observations du département du 12 août 2024, le rayonnement des antennes est partiellement amorti par les protections RNI, lesquelles sont obligatoires comme on l'a vu supra, et pour le LUS n°7, sans aucune vue directe sur les antennes, ce qui justifie les atténuations appliquées. S'agissant du LUS n° 2, dans la mesure où il reposera sur une terrasse en béton, c'est à juste titre que le coefficient d'atténuation de 15 dB a été appliqué puisque sans vue directe sur la partie du toit à pans dont le rayonnement ne peut donc être atteint. Quant à l'atténuation de 5 db concernant le LUS n° 6, il ne prêt pas flanc à la critique, le SABRA, instance spécialisée, ayant indiqué qu'elle était justifiée en raison de la visibilité partielle voire inexistante selon les arguments
- 17/20 - A/1959/2024 développés dans la duplique de B______ du 13 novembre 2024. Il n'y a pas lieu pour le tribunal de céans de remettre en cause ces considérations. Par ailleurs, le permis de construire garantit toujours le respect des valeurs limites pertinentes, notamment par le biais des conditions associées comprises dans le préavis du SABRA, en particulier une mesure de contrôle aux LUS nos 3 à 6 et une intégration de cette installation dans le système AQ de l'opérateur. Enfin, s'agissant d'un LUS à la rue G______ 8______ le tribunal rappellera que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, c'est à l'autorité de qu'il revient de choisir les LUS à mesurer en tenant compte des motifs techniques inhérents au cas d'espèce et de son expérience en la matière (arrêt du Tribunal fédéral 1C_100/2021 du 14 février 2023 consid. 8.4.3). 37. Compte tenu du contrôle effectué par le SABRA, autorité spécialisée en la matière réputée capable d'émettre un avis dépourvu de subjectivité et de considérations étrangères aux buts de protection de la loi ainsi que de la retenue certaine que le tribunal de céans s’impose lorsque, comme en l’espèce, les normes juridiques font appel à des connaissances spécialisées ou particulières en matière de protection de l'environnement, le calcul effectué par l'opérateur – validé par l'instance spécialisée
– doit être confirmé. 38. Ainsi, en octroyant l'autorisation de construire sur la base de la prévision que l'installation respecterait les VLInst, moyennant les réserves émises dans le préavis du SABRA, et vu l'examen opéré par cette instance de la fiche, la décision du département est conforme au droit fédéral. 39. Partant, le principe de précaution n'a pas été violé et le grief sera écarté. 40. La recourante soutient que l'armoire technique s'inscrivait en dehors du gabarit de la toiture du bâtiment et qu'elle aurait dû faire l'objet d'une dérogation. 41. En vertu de l'art. 26 al. 1 LCI, les constructions ne doivent en aucun cas dépasser un gabarit limité par un alignement et une ligne verticale de façade dont la hauteur est définie à l’article 27. Selon l'al. 6 de cette disposition, la hauteur de la ligne verticale du gabarit ne peut dépasser nulle part 21 m (H ≤ 21). Afin de permettre la construction de logements supplémentaires au sens des alinéas 3 à 5, la hauteur de la ligne verticale du gabarit ne peut dépasser nulle part 27 m (H ≤ 27). 42. Dans une affaire lucernoise, le Tribunal fédéral a jugé que les installations techniques et l'antenne devaient être considérées comme une seule et même installation, exemptée des limitations générales de hauteur. La question de savoir si la hauteur totale maximale autorisée du bâtiment était dépassée pouvait donc rester ouverte, l'application par l'instance inférieure de l'exception pour les superstructures techniques étant justifiée. Ainsi, le caisson technique était un élément des antennes et donc, une superstructure techniquement nécessaire pour laquelle les prescriptions générales de hauteur n'étaient pas applicables (c.f. arrêt du Tribunal fédéral du 8 novembre 2024 1C_616/2023 consid. 3.4).
- 18/20 - A/1959/2024 43. La présente espèce n’est pas différente de celle examinée ci-dessus par le Tribunal fédéral de sorte qu'aucune dérogation n'était nécessaire pour l'installation de l'armoire technique, la question de savoir si sa hauteur respecte les arts. 26 et 27 al. 6 LCI pouvant restée ouverte. 44. Partant, ce grief sera également écarté. 45. Dans un ultime grief présenté au stade de sa réplique, la recourante soulève qu'aucun déficit de couverture n'avait été prouvé et qu'en conséquence, il convenait de faire primer l'intérêt à la protection de la zone recensée d'importance nationale. 46. L’admission de la qualité pour recourir ne signifie toutefois pas encore que toutes les conclusions, respectivement griefs, formulés par un recourant sont recevables. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit de réplique, déduit des art. 6 CEDH et 29 al. 2 Cst., n’a pas vocation à permettre à la partie recourante de présenter des arguments nouveaux ou des griefs qui auraient déjà pu figurer dans l’acte de recours. La possibilité offerte par ces normes de déposer une réplique après réception des observations de la partie adverse ne peut servir qu'à se prononcer sur les prises de position déposées par la partie adverse. Sont en revanche exclus dans ce cadre les conclusions et les griefs que le recourant aurait pu formuler avant l'expiration du délai de recours (ATF 147 I 16 consid. 3.4.3; 143 II 283 consid. 1.2.3; 135 I 19 consid. 2.1). Admettre le contraire aurait pour conséquence de prolonger le délai légal de recours, ce que prohibe expressément l'art. 47 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont la teneur est identique à l'art. 16 al. 1 LPA, hormis une réserve concernant les cas de force majeure, et de créer des inégalités de traitement. Des explications et éléments nouveaux présentés au-delà du délai de recours, qui auraient déjà pu être formulés dans l'acte de recours doivent être déclarés irrecevables (arrêts du Tribunal fédéral 1C_176/2022 du 18 juillet 2024; 2C_622/2021 du 6 avril 2022, consid. 1.2; 1C_70/2020 du 8 décembre 2020 consid. 2). 47. En l'occurrence, le grief soulevé l'a été pour la première fois au stade de la réplique. Or, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée, il sort manifestement du cadre du droit à la réplique, dès lors qu'il est entièrement nouveau et ne peut se rattacher à l'argumentation défendue auparavant par les recourants, dans le délai légal de recours. Au surplus, rien n'amène à penser que la réserve du cas de force majeure prévue par l'art. 16 al. 1 LPA s'appliquerait en l'espèce, étant précisé que cela n'est ni démontré, ni même allégué. En tout état, le tribunal précisera que la CMNS n'a relevé aucune atteinte à la zone recensée d'importance nationale par l'installation litigeuse dans son préavis et que le Tribunal fédéral a jugé que l'intérêt à une bonne desserte en téléphonie mobile, tant qualitative que quantitative, est susceptible de l'emporter sur l'atteinte marginale portée au site protégé ainsi qu'aux monuments historiques mentionnés (cf. ATF 133 II 321 consid. 4.3.4; arrêts 1C_703/2020 du 13 octobre 2022 consid. 7.6; 1C_451/2017 du 30 mai 2018 consid. 2.4; 1C_173/2016 du 23 mai 2017 consid. 6.2), ce qui est le cas en l'espèce.
- 19/20 - A/1959/2024 48. Partant, ce grief est irrecevable. 49. Mal fondé, le recours sera rejeté. 50. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante qui succombe est condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 900.-; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. 51. N’ayant pas fait appel à un mandataire externe, aucune indemnité de procédure ne sera allouée à B______ (art. 87 al. 2 à 4 LPA et 6 RFPA).
- 20/20 - A/1959/2024 PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE 1. déclare recevable le recours interjeté le 6 juin 2024 par la commune de A______ contre la décision du département du territoire du ______ 2024; 2. le rejette; 3. met à la charge de la recourante un émolument de CHF 900.-, lequel est couvert par l'avance de frais; 4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure; 5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. Siégeant : Gwénaëlle GATTONI, présidente, Damien BLANC et Carmelo STENDARDO, juges assesseurs. Au nom du Tribunal : La présidente Gwénaëlle GATTONI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.
Genève, le
Le greffier