DCSO/570/2004

KM & É se, ee

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE DCSO/570/04 DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 25 NOVEMBRE 2004

Cause A/338/2004, plainte 17 LP formée le 20 février 2004 par Masse en faillite de V SA contre l’avis lui impartissant un délai de 20 jours pour ouvrir action en revendication contre les cessionnaires des droits d’être défendeur à un tel procès .

Décision communiquée à :

- Masse en faillite de V SA Office des poursuites et des faillites de l’arrondissement de Moudon-Oron Avenue de Lucens 1 Case postale 193 1510 Moudon

- Masse en faillite T Ltd Office des faillites Chemin de la Marbrerie 13 Case postale 1856 1227 Carouge

- MmeB domicile élu : Etude de Me Eric ALVES DE SOUZA, avocat Cours de Rive 6 1204 Genève

- MmeS

domicile élu : Etude de Me Jean DE SAUGY, avocat Boulevard des Philosophes 9 1205 Genève

Tout recours à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral doit être formé par écrit, déposé en trois exemplaires à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites (Rue Ami-Lullin 4, case postale 3840, 1211 Genève 3), accompagné d'une expédition de la décision attaquée, dans les dix jours dès la notification de la présente décision (art. 19 al. 1 LP).

EN FAIT

La société T Ltd (T SA) — ci-après : T - a été constituée le 28 février 1995, avec siège social à Mevrin. Son but social résultant d’une modification statutaire du 4 novembre 1996 était le conseil et l’assistance en

matière industrielle, commerciale, financière et culturelle dans le Sud-Est asiatique, notamment en République Populaire de Chine, la prise de participations dans toute entreprise industrielle, commerciale, financière et culturelle, notamment dans le domaine de l’industrie alimentaire et de l’habillement. Au printemps 1996, la T a acquis, dans la faillite de T Sàrl, divers objets mobiliers ainsi que la marque et les recettes du produit «T », au prix de 25'000 fr. Elle a fait enregistrer le transfert de la marque à son nom par l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle.

La société V SA-— ci-après : V - a été créée le 18 juin 1996, avec siège social à Oron-la-Ville (VD) et pour but social la fabrication et la commercialisation de biscuits, de produits de confiserie et de spécialités alimentaires utilisant des recettes régionales. La publication de la constitution des V parue dans la Feuille officielle suisse du commerce du 1° juillet 1996 précise que la « société va reprendre de T Ltd, à Mevrin, des installations, des machines et du matériel destinés à l’exploitation d’une fabrique artisanale de biscuits, valeur selon inventaire fr. 415 000, pour fr. 200'000 au maximum, un véhicule utilitaire pour fr. 18 000 au maximum, et des biens immatériels représentés par la marque «T », ainsi que les recettes de fabrication des biscuits de même marque, pour fr. 80'000 au maximum, soit au total fr. 298'000 au maximum ».

La faillite de V a été prononcée le 25 octobre 2001. Son administration a été confiée à l’Office des poursuites et des faillites de l’arrondissement de Moudon-Oron (ci-après : OPF-Moudon).

L’OPF-Moudon a inventorié les biens immatériels représentés par la marque «T » et les recettes de fabrication des biscuits de cette marque, par référence à la mention précitée parue dans la FOSC. Le 20 décembre 2001, la T a revendiqué ces biens immatériels auprès de l’OPF-Moudon, en faisant valoir qu’elle les avait acquis au printemps 1996 dans la faillite de la société T Sàrl (dont la radiation du Registre du commerce a été publiée le 13 décembre 1996) et qu’elle ne les avait pas cédés à V

Apparemment le 24 mai 2002, alors en situation d’ajournement de faillite, la

T a cédé à la fiduciaire S SA, agissant pour le compte de M.U, la propriété, possession et jouissance pleine et entière des marques «T » et assimilées ainsi que de divers actifs, détaillés dans deux annexes

déclarées parties intégrantes de ce contrat de cession, avec effet au 1° juin 2002; la T a certifié qu’il n’existait aucune procédure ou litige en cours en droit

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ou en charge, à l’encontre des marques cédées couvertes par cette convention. Le curateur de la T en ajournement de faillite avait approuvé le projet de cette transaction le 3 mai 2002, en précisant que cette dernière servirait les intérêts des créanciers au regard, notamment, de la valeur objectivement réalisable des dépôts liés à la marque «T » et du fait que la cessionnaire s’était portée acquéreur, à titre conditionnel, des outils de production permettant la commercialisation des produits de cette marque dans le cadre de la faillite de V . Le prix de cette cession, arrêté à 65'000 fr., a été versé à la T

LaT a été déclarée en faillite le 11 juillet 2002. L'Office des poursuites et des faillites Rive-Droite — soit, dès le 1° novembre 2002, l’Office des faillites désormais unique du canton de Genève (ci-après : OF-Genève) — a été chargé d’administrer cette faillite.

Le 15 octobre 2002, l’OPF-Moudon a fait savoir à l’OF-Genève qu’il contestait la revendication précitée de la T dans la faillite de V, considérant que cette société n’avait fourni aucune pièce probante justifiant ses prétentions, et il a imparti un délai de 20 jours pour intenter action à la masse de V . Par un fax du 28 octobre 2002, l’OF-Genève a transmis cet avis à la S SA. Le lendemain, 29 octobre 2002, l’OF-Genève a écrit à l’'OPF-Moudon que la faillite de la T avait été prononcée le 11 juillet 2002 et que, selon les renseignements en sa possession, les actifs matériels et immatériels faisant l’objet de la décision du 15 octobre 2002 avaient été vendus à la S SA selon convention de cession du 24 mai 2002, et qu’ainsi tous les droits de la masse en faillite T «sont cédés à l’acquéreur »; il lui a demandé de modifier les références du tiers revendiquant. Copie de cette lettre était adressée à la S SA.

La S SA et M. U ont formé plainte auprès de la Commission de céans, le 8 novembre 2002, pour que la masse de la T soit considérée comme revendiquant les biens immatériels en question (plainte A/1308/2002). Ils ont soutenu qu’en raison des garanties que la T leur avait données, fondant leur bonne foi, ils avaient acquis la propriété des biens immatériels considérés même si, le cas échéant, la T n’avait pas eu qualité pour opérer leur mise en possession impliquant leur transfert de propriété, que les 65'000 fr. que la T avait reçus en contrepartie se trouvait dans la masse en faillite de cette dernière en remplacement des biens vendus, qu’en conséquence la cession considérée était sans incidence sur la qualité de tiers revendiquant dans la faillite de V et c’était donc à l’OF-Genève d’agir si elle entendait contester la décision de l’OPF-Moudon, l’issue d’un procès en revendication portant sur ladite somme n’influant aucunement sur sa situation de propriétaire de bonne foi.

Le 22 novembre 2002, l’OPF-Moudon a informé l’OF-Genève qu’aucune action en revendication n’avait été intentée à la masse de V, Si bien qu’il écartait la revendication de la T sur les biens immatériels précités, et 1l l’a invité à lui verser les 65'000 fr. que la T avait encaissés en contrepartie de la

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cession desdits droits à la S SA. Il lui a rappelé cette demande les 16 décembre 2002 et 7 janvier 2003.

Par une décision du 20 février 2003 (DCSO/62/03), la Commission de céans a déclaré la plainte précitée de la S SA et de M. U irrecevable, considérant que la demande attaquée de l’OF-Genève à l’OPF-Moudon de modifier les références du tiers revendiquant n’était pas sujette à plainte, à l’inverse de la décision que prendrait l’'OPF-Moudon d’admettre ou non la S SA en qualité de tiers revendiquant dans la faillite de V

A nouveau relancé par l’'OPF-Moudon le 13 mars 2003 et interprétant mal la décision précitée de la Commission de céans, l’OF-Genève a fait virer à l’OPF- Moudon la somme de 55'214,60 fr. (soit 65'000 fr. — 9'785,40 fr. d’honoraires de

l’ancien mandataire de la T), sans consulter par circulaire les créanciers ayant produit dans la faillite de la T . Le versement est intervenu le 24 mars 2003.

Le 18 mars 2003, l’'OF-Genève a dressé l’inventaire dans la faillite de la T, qui recense comme unique élément d’actif 55'214,60 fr. d’espèces reçues du mandataire de la T avec la précision que ce montant est revendiqué par la masse en faillite de V . L'administrateur de la T a signé cet inventaire le 25 mars 2003.

Le 27 mars 2003, l’OF-Genève a saisi le Tribunal de première instance d’une requête en suspension de la liquidation de la faillite de la T pour défaut d’actif.

Le 2 avril 2003, M. A, Créancier ayant produit dans la faillite de la T, a demandé à l’OF-Genève de lui indiquer pourquoi il avait fait verser la somme précitée de 55'214,60 fr. à l’OPF-Moudon sans en avoir informé les créanciers par circulaire, en faisant remarquer que la masse en faillite de la T n’avait de ce fait plus de liquidités pour procéder à la liquidation de cette faillite. L’OF-Genève lui a répondu le 7 avril 2003 que la revendication de la masse en faillite de V lui était apparue fondée, mais qu’une décision définitive serait prise ultérieurement par l’administration de la faillite de la T et que l’administration de la masse de V était informée des incidences de cette revendication et garderait les fonds revendiqués jusqu’à droit connu sur la suite de la procédure de faillite de la T . Le même jour, l’OF- Genève a fait part à l’'OPF-Moudon qu'il lui avait versé par erreur le montant précité de 55'214,60 fr., en précisant que sa revendication en soi n’était pas contestée par la masse en faillite de la T mais restait réservée dès l’instant qu’il ne pouvait encore soumettre cette décision aux créanciers, et il l’a invité à lui restituer ces fonds jusqu’à droit connu dans la procédure de faillite en cours.

Le 16 avril 2003, M. A a déposé plainte auprès de la Commission de céans contre la décision de l’OF-Genève de donner suite à la revendication de

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l’administration de V en liquidation et de verser la somme précitée de 55'214,60 fr. à l’'OPF-Moudon (plainte A/634/2003).

L’OPF-Moudon ayant refusé de donner suite à sa demande précitée, en objectant que la revendication de la T avait été écartée définitivement, l’OF-Genève a réitéré sa demande, en précisant qu’il inscrirait le cas échéant la revendication de la masse en faillite de V à l’inventaire de la faillite de la T,etil l’a nommé gardien d’actif du montant de 55'214,60 fr. qu’il lui avait versé par erreur, en lui faisant interdiction de disposer de cet actif, par une décision du 8 mai 2003. L’OPF-Moudon n’a pas formé de plainte contre cette décision.

La faillite de la T ayant été suspendue faute d’actif par jugement du 28 avril 2003, l’OF-Genève a fait publier, le 14 mai 2003, un avis impartissant un délai au 26 mai 2003 à la fois à tout créancier pour demander la continuation de la liquidation de cette faillite et verser à cette fin une avance de frais de 4'500 fr., aux débiteurs pour s’annoncer et à ceux qui détiennent des biens de la faillie, à quelque titre que ce soit, pour les mettre à la disposition de l’Office, et aux personnes qui revendiquent des objets pour s’annoncer.

Le 11 juillet 2003, la Commission de céans a fait interdiction à l’OF-Genève, à titre provisionnel, de requérir du juge la clôture de la faillite de la T jusqu’à droit jugé sur la plainte, en en réservant l’issue.

Par une décision du 15 juillet 2003 (DCSO/634/2003) statuant sur la plainte précitée A/634/2003 de M. A, la Commission de céans a considéré que quand bien même il estimait la revendication de l’OPF-Moudon fondée, l’OF- Genève ne pouvait ni prendre de décision définitive à ce sujet n1 a fortiori mettre sa décision à exécution en se dépossédant de la somme en question au profit du tiers revendiquant. Elle a annulé l’admission en l’état de la revendication de l’OPF-Moudon et l’ordre de virer à celui-ci le montant de 55'214,60 fr., a ordonné à l’OF-Genève — sous réserve que le juge de la faillite accepte que la liquidation de la failie de la T au moins débute en la forme sommaire — d’entreprendre et poursuivre les démarches nécessaires à obtenir de l’OPF- Moudon la restitution de la somme précitée et de soumettre aux créanciers connus de la T, par voie de circulaire, la revendication de l’'OPF-Moudon dans la faillite de la T et, s’il y avait lieu, d’offrir aux créanciers individuellement la possibilité de demander la cession des droits de la masse de la T sur l’objet litigieux.

La Commission de céans n’a pas considéré l’OPF-Moudon comme une partie à la procédure et ne lui a pas notifié cette décision. Mais l’OF-Genève a communiqué cette décision le 18 juillet 2003 à l’'OPF-Moudon, qui ne l’a pas contestée.

Le Tribunal de première instance a ordonné l’ouverture de la faillite de la T en la forme sommaire le 14 août 2003. L’OF-Genève a alors fixé un délai au 10 octobre 2003 pour les productions, avec la précision que la liquidation se limiterait «aux démarches nécessaires à l’obtention de la restitution de fonds

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versés indûment par l’Office à la masse en faillite de (V) et à l’offre aux créanciers de la cession des droits de la masse sur la revendication faite sur le montant précité ».

L’OPF-Moudon a refusé de rétrocéder les 55'214,60 fr. à l’'OF-Genève. D’après un avis de droit établi à sa demande le 20 août 2003, que son auteur a transmis à l’OF-Genève le 29 août 2003, l’OPF-Moudon a estimé que V étaient propriétaires des biens immatériels considérés, qui se trouvaient remplacés par subrogation par le produit de leur réalisation (soit 65'000 fr.) tant comme élément de la masse active de V que comme objet de la revendication de la T, et que l’OF-Genève ne pourrait pas impartir à l’'OPF-Moudon un délai de 20 jours pour agir en revendication à son encontre ou contre les cessionnaires des droits de la masse de la T, mais devrait, en prouvant au surplus avoir payé par erreur, agir par la voie d’une action en enrichissement illégitime contre l’'OPF-Moudon pour tenter de récupérer les 55'214,60 fr. en question. Il a fait valoir, en plus, que, de toute façon, il n’y avait pas eu d’action en revendication dans le délai péremptoire que l’OPF-Moudon avait imparti, si bien que la revendication que la T avait émise dans la faillite de V était définitivement écartée.

Dans un courrier du 8 septembre 2003 à l’OPF-Moudon, l’OF-Genève a indiqué qu’il appartenait au juge et non à lui-même de se prononcer sur le fond concernant la nature et la provenance de la somme constituant le «numéro un de l’inventaire » de la T, et que le fait que l’actif en question se trouve aujourd’hui en mains de l’OPF-Moudon ne changeait rien au traitement à donner au litige dès lors que le moment déterminant pour distribuer les rôles au procès en revendication est celui de l’ouverture de la faillite et qu’au jour de l’ouverture de la faillite de la T les espèces litigieuses étaient détenues par la T, Si bien que c’était bien la masse en faillite de V qui devrait le cas échéant ouvrir action auprès des tribunaux genevois contre les créanciers qui auraient contesté sa revendication, lui annonçant qu’il lui fixerait le moment venu le délai prévu à cette fin. Par ailleurs, l’OF-Genève a contesté que V étaient propriétaires des biens immatériels considérés, lui rappelant notamment que la marque «T » était toujours inscrite à l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle au nom de la T et que, dans une circulaire du 8 février 2002, l’'OPF-Moudon avait lui-même proposé aux créanciers de V d’accepter une offre de la S SA agissant pour le compte de M. U d’acquérir les biens inventoriés dans la faillite de V au prix de 200'000 fr., en précisant, sans faire de réserve, que cette offre était « conditionnée à la reprise de la marque «CT » (...) qui devrait être acceptée par le liquidateur de la société T

Co Ltd ». Il a ajouté que tant l’inscription de l’actif considéré à l’inventaire de V que la décision de l’OPF-Moudon du 15 octobre 2002 écartant la revendication de la T et impartissant à cette dernière un délai pour ouvrir action étaient nulles, parce qu’il n’avait aucun moyen de prendre sous sa garde le droit patrimonial inventorié tant qu’une action civile en revendication n’aurait pas abouti en sa faveur, la fixation d’un délai pour intenter l’action en revendication

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prévue par l’art. 242 al. 2 LP étant dans ces conditions un déni de justice. Il a encore tiré argument du fait que l’OPF-Moudon ne pouvait ignorer que «la décision de l’administration de la faillite de rejeter ou reconnaître une revendication n’est qu’une décision d’intention qui doit être soumise aux intervenants, cas échéant par voie de circulaire », et que la décision de la Commission de céans du 15 juillet 2003 donnant ordre à l’OF-Genève de récupérer les fonds versés à tort liait aussi l’administration de la masse de V dès lors qu’elle ne l’avait pas attaquée.

Le 25 septembre 2003, l’OPF-Moudon a produit dans la faillite de la T une créance de 65'000 fr. sous déduction du versement de 55'214,60 fr. reçu de l’OF- Genève, plus 2'311,10 fr. d’intérêts du 25 octobre 2001 au 11 juillet 2002. Il a précisé qu’il s’agissait de la contre-valeur d’objets inventoriés dans la faillite de V, ainsi que la T et son administrateur en avaient été avisés le 12 décembre 2001 et dont la revendication de propriété formulée par la T

avait été contestée avec succès.

Le 9 octobre 2003, l’avocat consulté par l’'OPF-Moudon a écrit à l’OF-Genève que l’action en enrichissement illégitime devrait le cas échéant être intentée au for de la masse en faillite de V, et que la procédure pénale en cours amènerait très vraisemblablement un éclairage nouveau sur certaines données de fait.

Le 10 décembre 2003, l’OF-Genève a envoyé aux créanciers connus de la T, dont la masse de V, une circulaire leur impartissant un délai de 10 jours pour « demander la cession des droits de la masse sur la revendication de la masse en faillite (V) », étant précisé que la masse de V se verrait fixer un délai de 20 jours pour introduire une action en revendication par devant les tribunaux genevois contre les éventuels créanciers cessionnaires et qu’une fois les cessions délivrées ou la revendication considérée définitivement admise, une requête de suspension faute d’actif serait adressée au juge de la faillite, le montant de 55'214,60 fr. en mains de l’OPF-Moudon étant le seul actif inventorié dans la faillite de la T .

L’OPF-Moudon n’a pas déposé formellement plainte contre cette circulaire, se fondant apparemment sur l’avis de son avocat, qui lui a indiqué, le 16 décembre 2003, que cette circulaire ne comportait pas de décision sujette à plainte dès lors que l’OF-Genève considérait la masse en faillite de V comme un tiers revendiquant et que l’art. 142 LP exige la fixation effective et concrète d’un délai d'ouverture d’action avec attribution des rôles procéduraux, tout en l’incitant à ne pas laisser sans réaction la «communication » de l’OF-Genève du 10 décembre 2003.

L’avocat de l’'OPF-Moudon a écrit à l’OF-Genève, le 30 décembre 2003, que les décisions antérieures rendues dans cette affaire par la Commission de céans n'étaient pas opposables à l’OPF-Moudon, que l’offre de cession des droits de la masse de la T contenue dans sa « communication » du 10 décembre 2003

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était nulle et inopérante, que la possession de V sur les biens immatériels considérés, remplacés par la somme d’argent encaissée en contrepartie par l’OP- Genève et virée à l’'OPF-Moudon, était antérieure à celle de l’OF-Genève et prioritaire, qu’au demeurant le litige opposant les deux masses en faillite relevait de la seule action en enrichissement illégitime du fait du transfert de cette somme à l’OPF-Moudon, qu’une telle action doit être intentée au for de la défenderesse, et que sa «communication aux créanciers » du 10 décembre 2003 était « manifestement lacunaire, insuffisante et inadaptée, même si elle ne (comportait) en elle-même aucune décision mais plutôt, à ce stade, une information et l’annonce d’une décision ultérieure », en tant qu’elle passait sous silence le fait d’une part que, d’après l’OPF-Moudon, c’était une action en enrichissement illégitime qui devrait le cas échéant être intentée à son encontre devant les juridictions vaudoises, et d’autre part qu’une procédure pénale était en cours à

propos de la prétendue vente des biens immatériels considérés par la T à la S SA, qui serait entachée d’un faux s’agissant de la date indiquée.

Mme B et Mme S ont demandé la cession des droits de la masse de laT de se défendre contre la revendication de la masse de V sur le

montant de 55'214,60 fr.

Le 20 janvier 2004, l’OF-Genève a fait notifier à la masse de V un commandement de payer n° xxxx94 pour le montant de 55'214,60 fr. plus intérêts de 5% dès le 15 juillet 2003 et les frais, avec la mention « Montant versé à tort par le créancier au débiteur ». L’OPF-Moudon a fait opposition totale à ce commandement de payer.

Par une lettre signature du 10 février 2004, l’OF-Genève a informé l’OPF-

Moudon que Mme B et Mme S s’étaient faits céder les droits de la masse de la T de se défendre contre la revendication de la masse des V sur le montant de 55'214,60 fr., et il lui a imparti un délai de 20 jours

pour ouvrir action contre elles à Genève.

Le 20 février 2004, la masse de V (soit l’'OPF-Moudon) a formé plainte auprès de la Commission de céans contre cette décision de la masse de la T (soit de l’OF-Genève), en faisant valoir que l’état de collocation de la T n’a jamais été déposé, si bien qu’on ignore quels sont les créanciers admis dans cette faillite et qu’une cession des droits de la masse était de ce fait nulle et de nul effet, que par ailleurs la même conclusion devait se déduire du fait qu'aucune décision de la masse de la T n’avait été prise de renoncer à agir elle-même, qu’il n’était pas admissible que l’OF-Genève n’ait pas fait état, dans sa circulaire aux créanciers, du fait qu’une procédure pénale est en cours en rapport avec la vente précitée des biens immatériels de la T à la S SA en mai 2002, affectée de faux, et qu’une procédure en revendication était exclue du fait que la somme de 55'214,60 fr. avait été virée à l’'OPF-Moudon et, au surplus, du fait que les droits immatériels considérés avaient été réalisés et qu’ainsi la contestation ne portait plus sur de tels droits mais sur la titularité de la

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créance en paiement du prix de vente. L’'OPF-Moudon a sollicité l’effet suspensif à sa plainte, enregistrée sous le n° A/338/2004.

Par une ordonnance du 24 février 2004, la Commission de céans a accordé l’effet suspensif à la plainte A/338/2004 de la masse de V, Considérant que toutes les parties avaient intérêt à ce que la situation quelque peu complexe de ce dossier — caractérisée par l’inventorisation des mêmes biens immatériels dans les faillites de la T et de V, des revendications croisées des deux administrations de ces faillites sur ces biens ou la contrepartie de leur cession, le virement erroné par l’OF-Genève à l’'OPF-Moudon du produit de la cession de ces mêmes droits immatériels encaissé par l’OF-Genève — soit clarifiée, avant que d’autres démarches ou actions ne soient entreprises par elles.

Dans sa détermination sur cette plainte, l’OF-Genève a fait valoir que cette dernière serait tardive et donc irrecevable, parce qu’elle prendrait prétexte d’attaquer sa décision du 10 février 2004 pour contester en réalité sa circulaire aux créanciers connus de la T du 10 décembre 2003, soit une mesure sujette à plainte qui comportait implicitement le constat que l’avis de l’'OPF-Moudon du 15 octobre 2002 fixant à la T un délai de 20 jours pour intenter action à la masse de V était inopérant, ainsi que le rejet de la revendication de V sur les biens immatériels considérés ou le produit de leur réalisation en tenant lieu.

Sur le fond, l’OF-Genève a indiqué que sa circulaire aux créanciers du 10 décembre 2003, entrée en force, avait pour but d’accorder aux créanciers connus la possibilité de dire s’ils acceptaient que la masse de la T renonce à défendre elle-même dans le cadre de la prétention en revendication de la masse de V et de leur offrir la possibilité de manifester leur intérêt à la cession de ces droits litigieux. Il a contesté que la voie de l’action en enrichissement illégitime devrait être suivie plutôt que celle de la procédure en revendication, surtout que l’OPF-Moudon était gardien d’actif du montant réclamé, constituant d’ailleurs le seul actif de la masse de la T . Il a réaffirmé que les biens immatériels en question étaient la propriété et en possession de la T en mai 2002 lors de sa cession à la S SA, ajoutant que si leur cession n’avait pas eu lieu, ils auraient été possédés par la T lors de sa faillite le 11 juillet 2002, mais qu’en automne 2002 il n’avait pas à intenter d’action en revendication à l’encontre de la masse de V . Il a rappelé que la voie de la revendication est ouverte à propos de créances, et qu’en l’occurrence la revendication portait sur un actif de la masse fort bien individualisé et susceptible d’être revendiqué. L’OF- Genève a donc conclu subsidiairement au rejet de la plainte de l’'OPF-Moudon.

De son côté, Mme S, Cessionnaire des droits litigieux de la T, 4 relevé que la situation juridique était complexe et peu claire à la suite du versement des 55'214,60 fr. par l’OF-Genève à l’OPF-Moudon. Elle s’en est remise à justice, d'autant plus que la procédure pénale évoquée par l’OPF-

Moudon ne figure pas au dossier de la faillite de la T et qu’elle n’a pas accès à cette procédure.

Quant à l’autre cessionnaire des droits litigieux de la T, Mme B, elle a relevé que la propriété de la marque «T » et des recettes n’avait jamais été cédée par la T à V et que, d’après le jugement du

Tribunal de première instance du 18 avril 2002 ajournant la faillite de la T, elle était le seul élément actif de la T . Elle a fait valoir que la masse des V n’avait pas recouru contre la circulaire aux créanciers du 10 décembre 2003 et qu’elle-même s’était vu céder les droits litigieux de la T le 11 février 2004. Elle a estimé que l’OPF-Moudon n’était pas légitimé à se plaindre de la cession des droits litigieux intervenue en sa faveur. Elle a exprimé l’avis que la voie de la revendication n’est pas celle qui devrait être suivie, parce que la masse de la T n’avait jamais été composée d’un quelconque actif susceptible d’être revendiqué par V, et qu’au moment de sa faillite, le 11 juillet 2002, la T disposait d’une créance en restitution du prix de cession à la S SA ayant été versé en mains du mandataire de la T . Elle a indiqué que la seule voie s’offrant à V était de produire leur prétention dans la faillite de la T, ainsi qu'ils l’avaient d’ailleurs fait le 25 septembre 2003, mais que pour récupérer le montant de 55214,60 fr. viré à tort à l’OPF- Moudon, l’OF-Genève devait emprunter la voie d’une action en enrichissement illégitime dirigée contre la masse de V . Mme B a donc conclu à l’admission de la plainte dans la mesure où elle demande l’annulation de la décision lui octroyant un délai de 20 jours pour agir en revendication, au constat qu’il n’y avait pas lieu à revendication, par la masse de V, des biens immatériels considérés, et à ce qu’ordre soit donné à l’OF-Genève d’actionner la masse de V en enrichissement illégitime pour le montant de 55'214,60 fr.

EN DROIT

La Commission de céans est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP; art. 56Q al. 1 LOJ) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP).

Un office des faillites prend une mesure sujette à plainte lorsqu’il impartit un délai de 20 jours au tiers revendiquant pour ouvrir action en revendication contre des créanciers cessionnaires des droits de la masse, en application des art. 242 al. 2 LP et 52 OAOF. Une plainte formée - comme en l’espèce - contre une telle mesure permet de remettre en question non seulement les rôles procéduraux que cette dernière attribue aux intéressés, mais aussi l’applicabilité même de la procédure de revendication, y compris par un tiers revendiquant qui aurait par ailleurs produit une créance dans la faillite et n’aurait pas contesté en temps utile une circulaire aux créanciers offrant la cession des droits de la masse et annonçant l’ouverture d’une telle procédure.

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2.b.

La présente plainte est donc recevable, étant précisé qu’elle a été interjetée dans les 10 jours à compter de la réception de cette mesure (art. 17 al. 2 LP), dans les formes et avec le contenu prescrits par la loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP), par la masse en faillite s’étant vu impartir un délai pour ouvrir action.

La mesure attaquée a été prise à la suite de la décision que la Commission de céans a rendue le 15 juillet 2003 (DCSO/634/2003) sur la plainte d’un créancier de la T en faillite ayant fait à juste titre grief à l’OF-Genève de s’être dessaisi du montant de 55'214,60 fr. — le seul élément d’actif de ladite faillite — en faveur de la masse en faillite des V, et après que les tentatives de l’OF- Genève d’obtenir la rétrocession volontaire de ce montant aient échoué.

Par sa décision précitée, la Commission de céans avait ordonné à l’OF-Genève, sous la réserve qu’il obtienne du juge l’ouverture de la faillite en la forme sommaire (ce qu’il a obtenu), « d’entreprendre et poursuivre les démarches nécessaires à obtenir la restitution du montant de 55'214,60 fr. de l’administration de la masse en faillite de (V) » et « de soumettre aux créanciers connus de (la T), par voie de circulaire, la revendication de la masse en faillite de (V) dans la faillite de (la T), et s’il y a lieu d’offrir aux créanciers individuellement la possibilité de demander la cession des droits de la masse sur l’objet litigieux ».

La Commission de céans n’avait pas précisé les démarches que l’OF-Genève devait entreprendre et poursuivre en vue d’obtenir la rétrocession dudit montant. Ces démarches comportaient bien entendu des pourparlers amiables, mais aussi, le cas échéant, le dépôt d’une plainte à l’autorité de surveillance de l’OPF-Moudon si l’OF-Genève estimait qu’un argument avancé pour refuser la restitution de cette somme reposait sur une mesure nulle, dont ladite autorité de surveillance devrait constater la nullité indépendamment même de toute plainte (art. 22 al. 1 phr.2 LP). Sous la réserve de la question des frais qu’elles impliqueraient (cf. ci-après consid. 4.b), les démarches à effectuer n’étaient pas exclusives de l’introduction d’une action en enrichissement illégitime contre la masse en faillite de V, même si la Commission de céans avait relevé, dans le contexte d’une possible suspension faute d’actif évoquée au considérant 5.d de sa décision, que c’était à juste titre que l’OF-Genève avait inventorié les 55'214,60 fr. considérés dans la faillite de la T et qu’il avait enregistré une revendication de l’administration de V en faillite pour l’entier de cette somme. De même, la Commission de céans n’avait pas entendu limiter l’objet possible d’une cession des droits de la masse de la T à celui d’être défendeur dans un procès en revendication que, le cas échéant, l’'OPF-Moudon leur intenterait au for de la faillite à la suite de l’avis prévu par les art. 242 al. 2 LP et 52 OAOPF, l’objet litigieux étant le montant de 55'214,60 fr. à récupérer.

Aussi la circulaire que l’OF-Genève a envoyée le 10 décembre 2003 aux créanciers connus de la T, dont la masse en faillite de V, a-t-elle donné une portée trop restrictive à la décision précitée de la Commission de céans,

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3.a.

3.b.

notamment en y disant que cette dernière avait ordonné à l’OF-Genève « d’accomplir les démarches relatives à la récupération de la somme versée et à la cession des droits de la masse sur la revendication », et en impartissant aux créanciers un délai de 10 jours « pour demander la cession des droits de la masse sur la revendication de la masse en faillite (V) » dans la seule perspective de défendre les droits de la masse ainsi cédés.

Le résumé que ladite circulaire a donné de la décision en question est également trop restrictif en tant que la Commission de céans aurait dit «que le traitement en la forme sommaire du dossier ne devait pas conduire à prendre d’autres mesures de liquidation », alors qu’elle a jugé que s’ils sont à mettre à la charge de l’Etat, les « frais impliqués par les démarches tendant au recouvrement des 55'214,60 fr. en question (...) doivent néanmoins rester dans des proportions raisonnables », l’OF-Genève ayant le devoir de « suivre attentivement l’avancement et le coût des démarches qu’il est chargé d’entreprendre, et, suivant l’évolution du dossier ou en cas de disproportion, de proposer au juge de la faillite de suspendre à nouveau cette faillite » (consid. 4 de la décision considérée).

Quoi qu’il en soit, la question est de savoir si la procédure de revendication peut être menée par la fixation d’un délai à l’'OPF-Moudon d’agir en revendication à l’encontre des cessionnaires du droit de défendre à ladite action, alors que ni l’OF- Genève ni, partant, lesdits cessionnaires ne sont en possession du montant litigieux, ou s’il appartient à l’OF-Genève ou à des créanciers de la faillite de la T qui seraient cessionnaires de ce droit d’intenter une action en enrichissement illégitime contre la masse en faillite de V

Il est vrai que l’administration de la faillite ne peut assigner au tiers revendiquant un délai pour intenter l’action en revendication que si le bien revendiqué est en possession exclusive de la masse, mais que si elle a aliéné les biens revendiqués et en a de ce fait perdu la possession, elle peut néanmoins mener la procédure de revendication en se déterminant sur la revendication du tiers et en lui impartissant un délai pour intenter action, dans la mesure où le produit de la réalisation, en tant que valeur patrimoniale à distraire en faveur du tiers revendiquant, remplace dans la masse les objets aliénés (ATF 122 III 436).

En l’occurrence, il se trouve cependant que la masse en faillite de la T n’a plus même la possession du produit de la vente des biens immatériels considérés, remplaçant ces derniers comme éventuel objet de revendication, du fait qu’elle s’en est dessaisie en violation de la loi au profit de la masse de V . Il est donc vain, du moins tant que ledit produit n’aura pas été récupéré par la masse de laT, de poursuivre dans la voie de la procédure de revendication.

On peut laisser ici ouverte la question de savoir si, du fait que les biens immatériels considérés avaient déjà été vendus lors du prononcé de la faillite de la T, la créance qu’avait alors la masse à l’encontre du mandataire de la

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3.d.

faillie en versement du produit de leur vente, puis l’argent encaissé par la masse pouvaient faire l’objet d’une revendication.

En l’état, force est de retenir que pour récupérer le montant versé à tort à l’OPF- Moudon, c’est la voie de l’action en enrichissement illégitime qu’il y a lieu d’envisager.

En effet, si l’administration d’une faillite prétend avoir versé une somme à tort, elle ne dispose d’un pouvoir décisionnaire ni d’en ordonner la rétrocession à la masse ni même de déclencher une procédure obligeant le bénéficiaire de son versement erroné à agir lui en justice pour faire valoir le droit de conserver le montant reçu (ATF 123 III 335). Il lui faut agir en répétition de l’indu.

Le fait que l’OF-Genève ait désigné l’OPF-Moudon gardien d’actif des 55'214,60 fr. qu’il lui avait versés et que cette mesure n’ait pas fait l’objet d’une plainte ne saurait suffire à attirer le litige sur le terrain du droit de l’exécution forcée.

Il n’appartient pas à la Commission de céans de juger si une action en enrichissement illégitime serait bien fondée. C’est au juge civil qui serait saisi de l’action que reviendrait cette compétence, soit en l’occurrence aux tribunaux vaudois dès lors qu’une telle action devrait être intentée au for de la défenderesse.

Tout au plus peut-elle relever que si l’OF-Genève a déclaré ne pas contester la revendication de la masse en faillite de V lorsque, le 7 avril 2003, il lui a demandé la rétrocession des 55'214,60 fr. qu’il lui avait versés, il n’en a pas moins effectué ce versement sous l’empire d’une erreur d’interprétation de la décision d’irrecevabilité que la Commission de céans avait rendue le 20 février 2003 (DCSO/62/03) et alors que son intention d’accepter ladite revendication ne pouvait lier la masse, ainsi que l’OPF-Moudon le savait pertinemment bien.

Au surplus, par sa décision précitée du 15 juillet 2003, la Commission de céans a annulé «en l’état » l’admission de la revendication de la masse en faillite de V dans la faillite de la T ainsi que l’ordre de lui virer le montant de 55'214,60 fr. Il est vrai qu’estimant qu’elle ne se prononçait que sur les démarches qu’il appartenait à l’'OF-Genève d’entreprendre en vue de remédier à son erreur et que les droits de l’OPF-Moudon de s’opposer à ces démarches restaient intacts, la Commission de céans n’a — peut-être à tort — pas considéré l’OPF-Moudon comme une partie à la procédure et ne lui a pas notifié sa décision précitée. Si tant est que cette question ait une incidence sur le bien-fondé d’une action en répétition de l’indu, il apparaît que l’opposabilité de cette décision à la masse en faillite de V ne peut, sous l’angle de la bonne foi, être écartée d’un revers de la main pour ce motif, dès lors que l’OF-Genève a communiqué cette décision à l’OPF-Moudon sitôt qu’elle a été rendue et que celui-ci ne l’a contestée ni par un recours fondé sur l’art. 19 LP ni par un recours de droit public.

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4.b.

A cela s’ajoute que l’'OPF-Moudon a inventorié les biens immatériels dont la somme précitée représentait le produit de la vente par simple référence à la publication de la constitution de V précisant que ces derniers allaient les reprendre de la T (et non qu’ils les avaient repris), et que dans une circulaire du 8 février 2002, il déclarait explicitement que la reprise de la marque «T » devait encore être acceptée par le liquidateur de la T

Il n’est pas douteux que la masse en faillite de V exploite une erreur pour elle inespérée de l’OF-Genève.

S'il se justifie d’annuler la mesure attaquée et d’envisager qu’une action en répétition de l’indu fasse partie des droits de la masse, force est encore de s’interroger sur le point de savoir s’il appartient à l’OF-Genève d’intenter une telle action ou s’il y a lieu qu’elle offre aux créanciers la cession des droits de la masse de l’intenter (de même que tout autre éventuel droit de la masse de récupérer le montant considéré).

Compte tenu des termes de la circulaire envoyée aux créanciers le 10 décembre 2003, il n’est pas possible de considérer que la cession intervenue en faveur de deux des créanciers de la masse de la T comporte aussi les droits de la masse d’intenter une action en enrichissement illégitime contre la masse en faillite de V ou d’autres éventuelles démarches. Ladite cession n’est intervenue que des droits de la masse de défendre à un procès en revendication que la masse en faillite de V mènerait devant les tribunaux genevois. Le cas échéant, il faudrait qu’une nouvelle circulaire soit envoyée aux créanciers, qu’une cession desdits droits soit requise et qu’elle soit acceptée.

Si la masse en faillite de la T disposait de liquidités, il ne ferait guère de doute que déjà l’opportunité dicterait à l'OF-Genève, en tant qu’administration de ladite faillite, d’intenter elle-même une action en enrichissement illégitime contre l’'OPF-Moudon, en tant qu’administration de la masse en faillite de V, en vue de récupérer les 55'214,60 fr. qu’elle a fait l’erreur de lui verser. Les frais de procès menés par la masse sont en principe des dettes de masse, mais en l’espèce on ne peut exclure que des créanciers n’aient sujet de le contester en avançant l’argument qu’il s’agit ici de mener un procès pour réparer un dommage causé de manière illicite par un employé de l’OF-Genève et qu’en conséquence c’est au canton d’en assumer les frais, en vertu de l’art. 5 LP.

Le fait est que le montant considéré représentait le seul élément d’actif de la T lors de sa faillite (alors sous la forme d’une créance en versement du produit de la vente des biens immatériels à la S SA à l’encontre du mandataire de la T, créance qui a été encaissée), autrement dit que la masse en faillite de la T ne dispose pas des moyens de mener elle-même un procès en répétition de l’indu contre l’'OPF-Moudon et que, sauf accord de l’Etat d’assumer ces frais, une suspension faute d’actif de la liquidation de la faillite de la T apparaît inéluctable (art. 231 al. 1 LP).

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4.d.

Allant aux confins de ses compétences, la Commission de céans, au considérant 4.a de sa décision du 15 juillet 2003, avait estimé que « les frais impliqués par les démarches tendant au recouvrement des 55'214,60 fr. en question ne sauraient être mis à la charge de la masse, mais doivent être supportés par l’Etat ». Comme cela résulte des considérants 4.b et 5.e de cette décision, elle a formulé cette appréciation dans la perspective de démarches impliquant des frais raisonnables qu’elle ordonnait d’effectuer. Ni la Commission de céans, ni d’ailleurs le juge de la faillite requis de suspendre la liquidation d’une faillite faute d’actif ne sont cependant compétents pour statuer sur des questions relevant de la responsabilité du canton selon l’art. 5 LP.

En cas de suspension faute d’actif de la liquidation de la T, lOF-Genève devrait publier cette décision de suspension en impartissant aux créanciers un délai de 10 jours pour requérir la liquidation de la faillite et fournir les sûretés qu’il exigerait pour les frais qui ne seront pas couverts par la masse (art. 230 al. 2 LP; DCSO/26/03 du 24 janvier 2003), sous peine de clôture de la liquidation de la faillite faute d’actif. Ces sûretés consisteraient très vraisemblablement, dans un premier temps, dans l’avance des frais nécessaires pour mener un procès en enrichissement illégitime contre l’'OPF-Moudon.

Dans ces conditions, l’économie de procédure commande qu'avant de passer le cas échéant par cette étape, l’OF-Genève examine, au besoin avec son département de tutelle, s’il peut disposer des moyens premièrement de mener un procès en répétition de l’indu contre l’'OPF-Moudon ou, à défaut, d’envoyer une nouvelle circulaire aux créanciers de la T en liquidation pour leur demander s’ils entendent qu’il soutienne lui-même un tel procès aux frais de la masse et, dans la négative, leur offrir la cession de tous droits de la masse en vue de récupérer le montant de 55'214,60 fr. versés par erreur à la masse en faillite de V (en particulier le droit d’intenter l’action en répétition de l’indu).

La Commission de céans exprime l’avis que l’OF-Genève, au besoin avec l’aval de son département de tutelle, se devrait de suivre au moins la seconde des deux voies évoquées ci-dessus.

Dans l’ATF 118 III 57, qui ne s’inscrit pas dans le contexte d’une probable suspension faute d’actif, le Tribunal fédéral a considéré, conformément à sa jurisprudence constante, qu’une cession des droits de la masse n’était valable que si elle faisait suite à une décision de la masse, c’est-à-dire de la majorité des créanciers, de renoncer à agir elle-même, qu’il en allait de même pour une offre de cession, et que, comme il n’y a dans la règle pas d’assemblée des créanciers en cours de liquidation sommaire, la décision de renonciation est en principe provoquée par voie de circulaire. Cet arrêt fait référence au considérant 3b de VPATF 102 II 78 (arrêt relatif à une affaire dans laquelle il y avait eu suspension faute d’actif), dans lequel le Tribunal fédéral a souligné qu’il est inadmissible d'offrir la cession de droits litigieux sans avoir au préalable accordé aux créanciers la possibilité de dire s’ils acceptent que la masse renonce à les faire

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valoir elle-même, et a indiqué par ailleurs que sans un état de collocation et un inventaire, les droits litigieux (notamment de continuer des procès) ne peuvent être cédés définitivement. Il importe par ailleurs qu’une circulaire aux créanciers soient rédigées clairement et comprennent tous les éléments pertinents pour que les créanciers puissent se déterminer en connaissance de cause (106 III 79 consid. 5; DCSO/275/04 consid. 6.b du 27 mai 2004), dans une mesure qui ne doit toutefois pas forcément les dispenser de venir consulter le dossier.

En l’occurrence, il est douteux que la circulaire aux créanciers du 10 décembre 2003, a respecté les exigences susmentionnées, d’une part parce qu’il y manquait une information sur la position de l’OPF-Moudon (notamment sur le fait que la voie à suivre était à son avis celle de l’action en enrichissement illégitime devant les tribunaux vaudois) et sur l’existence d’un contentieux à caractère même pénal relatif à la cession des droits immatériels considérés à la S SA, et d’autre part parce qu’elle n’invitait qu’implicitement les créanciers à se déterminer sur une renonciation de la masse à faire valoir elle-même les droits qu’elle offrait de leur céder, avec les précisions utiles sur la probabilité d’une suspension faute d’actif pour le cas où les créanciers entendraient que l’OF-Genève exerce lui- même lesdits droits. Si ladite circulaire n’est certes pas l’objet de la présente plainte, les lacunes de cette circulaire, de même que la portée trop restrictive qui y a été donnée à la décision de la Commission de céans du 15 juillet 2003 (consid. 2), renforcent les motifs d’annuler la décision attaquée en l’espèce, à savoir l’avis impartissant un délai de 20 jours à la masse en faillite de V

pour ouvrir action en revendication contre les cessionnaires des droits d’être défendeur à un tel procès.

La jurisprudence rappelée ci-dessus interpelle cependant sur la possibilité d’emprunter en l’état la voie subsidiaire que, selon la Commission de céans, l’OF- Genève devrait emprunter (consid. 4.c), dans la mesure où, dans la faillite de la T, il n’a pas été établi d’état de collocation. Un inventaire a en revanche été établi; de plus, les particularités du cas d’espèce justifient qu’une cession des droits de récupérer le montant de 55'214,60 fr. versés à tort à l’'OPF-Moudon soit offerte aux créanciers. Il s’agit en effet d’une ultime alternative à une probable suspension puis clôture faute d’actif de la liquidation de cette faillite et d’un renvoi de créanciers à plaider sur le terrain de la responsabilité de l’Etat.

La Commission de céans annulera donc la mesure attaquée.

Elle renverra la cause à l’OF-Genève pour qu’il examine s’il peut disposer des moyens premièrement de mener un procès en répétition de l’indu contre l’OPF- Moudon ou, à défaut, d'envoyer une nouvelle circulaire aux créanciers de la T en liquidation pour leur demander s’ils entendent qu’il soutienne lui- même un tel procès aux frais de la masse et, dans la négative, leur offrir la cession de tous droits de la masse en vue de récupérer le montant de 55'214,60 fr. versés par erreur à la masse en faillite de V (en particulier le droit d’intenter l’action en répétition de l’indu), puis qu’elle agisse en conséquence.

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5.b. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 1 phr. 1 LP; art. 61 al. 2 let. a EOLP). IL ne peut être alloué aucun dépens (art. 62 al. 2 OELP).

K OX OX OX %

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PAR CES MOTIFS,

LA COMMISSION DE SURVEILLANCE SIÉGEANT EN SECTION

A la forme :

1. Déclare recevable la plainte A/338/2004 formée le 20 février 2004 par la Masse en faillite V SA contre l’avis de la Masse en faillite T Ltd contre l’avis lui impartissant un délai de 20 jours pour ouvrir action en revendication contre les cessionnaires des droits d’être défendeur à un tel procès.

Au fond :

2. Annule l’avis impartissant à la Masse en faillite V SA un délai de 20 jours pour ouvrir action en revendication contre les cessionnaires des droits d’être défendeur à un tel procès.

3. Renvoie la cause à la Masse en faillite T Ltd pour qu’elle examine si l’Office des faillites du canton de Genève peut disposer des moyens premièrement de mener un procès en répétition de l’indu contre la Masse en faillite V SA ou, à défaut, d’envoyer une nouvelle circulaire aux créanciers de Masse en faillite T Ltd en liquidation pour leur demander s’ils entendent qu’elle soutienne elle-même un tel procès aux frais de la masse et, dans la négative, leur offrir la cession de tous droits de la masse en vue de récupérer le montant de 55'214,60 fr. versés par erreur à la Masse en faillite V SA (en particulier le droit d’intenter l’action en répétition de l’indu), puis qu’elle agisse en conséquence.

4. Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président, MM. Didier BROSSET et Olivier WEHRLI, juges assesseurs.

Au nom de la Commission de surveillance :

Cendy RENAUD Raphaël MARTIN

Commise-greffière : Président :

La présente décision est communiquée par courrier À à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le

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