DCSO/490/2017

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4332/2016-CS DCSO/490/17 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 21 SEPTEMBRE 2017

Plainte 17 LP (A/4332/2016-CS) formée en date du 15 décembre 2016 par A______ et B______, élisant domicile en l'étude de Me I______, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 25 septembre 2017 à :

- A______ et B______ c/o Me I______, avocat

- C______ AG

- D______ c/o Me Pierre BYDZOVSKY, avocat Etude Borel & Barbey Rue de Jargonnant 2 1211 Genève 6.

- Office des poursuites.

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A/4332/2016-CS EN FAIT A.

a. Les époux A______ et B______ sont propriétaires de la parcelle no 1______, sise E______, à F______ (GE).

b. Ils font l'objet de plusieurs poursuites, dont deux en réalisation de gage immobilier, poursuites nos 14 xxxx63 K et 14 xxxx64 J, initiées par C______ AG, porteur d'une cédule hypothécaire, 1er rang, au capital de 640'000 fr., portant sur la parcelle précitée. Ces poursuites ont donné lieu à une procédure de réalisation forcée.

c. Une expertise a été réalisée le 20 juin 2014, aux termes de laquelle la valeur vénale de la parcelle a été estimée à 1'600'000 fr. Par requête du 28 juillet 2014, les époux A______ et B______ ont sollicité une nouvelle expertise, requête qui a été déclarée irrecevable faute d'avoir fourni l'avance de frais y relative.

d. La vente de l'immeuble a été fixée au 6 décembre 2016 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (FAO). L'avis de vente a été communiqué le 16 septembre 2016 à A______ et B______.

e. Par courrier du 3 octobre 2016, Me G______, agissant au nom et pour le compte de A______ et B______, s'est adressé à l'Office des poursuites (ci-après: l'Office) pour connaître les conditions d'une suspension de la vente immobilière le temps d'obtenir un nouveau financement. L'Office lui a répondu qu'aucun motif ne pouvait justifier une suspension de la vente en l'espèce.

f. Le 3 novembre 2016, l'état des charges et les conditions de vente ont été dressés et communiqués, par courriers recommandés et séparés du même jour, à A______ et B______ ainsi qu'à Me G______. Ces derniers contestent avoir reçu les envois recommandés et prétendent avoir eu connaissance de l'état des charges le 24 novembre 2016, lorsqu'il a été notifié à B______ par pli simple du 21 novembre 2016. L'Office a exposé que le courrier du 21 novembre 2016 avait été adressé à celle-ci en raison du fait qu'elle n'avait pas retiré le recommandé qui lui était destiné. En outre, un exemplaire de l'état des charges et des conditions de vente lui avait été remis lors d'une visite de la villa du 8 novembre 2016. Il ressort de l'état des charges que la parcelle mise en vente mesurait 877 m², comprenant une habitation à un logement de 59 m², un autre bâtiment de 11 m² et

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A/4332/2016-CS un garage de 33 m². La créance de C______ AG a été inscrite à concurrence de 640'000 fr. en capital et 121'985 fr. 25 en intérêts.

g. Par courrier du 18 novembre 2016, Me G______, intervenant toujours au nom et pour le compte des époux A______ et B______, a requis des explications auprès de l'Office quant à l'établissement des intérêts relatifs à la créance de C______ AG, faisant référence à "l'état des charges transmis". En réponse, l'Office lui a communiqué la production de C______ AG, dont les chiffres avaient été repris.

h. Par courrier du 1er décembre 2016, anticipé par télécopie, Me H______ s'est constitué pour représenter les époux A______ et B______, indiquant avoir été consulté en urgence par ses mandants à la suite de l'état des charges qu'ils avaient reçu le 24 novembre 2016. Au nom et pour le compte de ses clients, il a contesté l'état des charges du 3 novembre 2016 et l'expertise immobilière fixant la valeur vénale de l'immeuble à 1'600'000 fr., sollicitant une nouvelle expertise ainsi que la suspension de la vente aux enchères. Il a allégué que la surface de la parcelle était de 881 m² en lieu et place des 877 m² retenus et la surface habitable du bâtiment à destination d'habitation de 118 m² au lieu de 59 m², puisqu'il y avait deux étages (2 x 59 m²). Concernant les créances listées, il a contesté celle de C______ AG, en particulier le calcul des intérêts, estimant que celle-ci s'élevait à 640'000 fr. en capital et à 81'797 fr. 25 en intérêts, plus 6'195 fr. de dépens, soit 727'992 fr. 25 au total. Par ailleurs, certains créanciers listés avaient été désintéressés, si bien que leurs créances devaient être rayées.

i. Par décision du 2 décembre 2016, l'Office a refusé la contestation de l'état des charges et a maintenu la vente fixée au 6 décembre 2016. En substance, il a relevé que le délai de 10 jours pour contester l'état des charges et des conditions de vente était échu, dans la mesure où ces informations avaient été communiquées aux débiteurs par plis recommandés du 3 novembre 2016. Les époux A______ et B______ faisaient preuve de mauvaise foi en ne retirant pas les envois recommandés qui leur étaient adressés. De plus, un exemplaire avait été délivré personnellement à B______ lors de la visite du 8 novembre 2016. Cela étant, se fondant sur les données du registre foncier, l'Office a maintenu le métrage de la surface de la parcelle et des biens qu'elle comprenait. Quant à la créance de C______ AG, il a retenu que, selon l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC, le créancier gagiste pouvait produire des intérêts supplémentaires plus élevés que ceux qui faisaient l'objet de la réquisition de poursuite (intérêts garantis). C______

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A/4332/2016-CS AG n'ayant pas usé de ce droit, sa production demeurait inférieure au montant des intérêts garantis par le gage et était, par conséquent, admissible. Enfin, s'agissant des paiements effectués postérieurement au 3 novembre 2016, ils n'étaient pas de nature à modifier l'état des charges et les conditions de vente. Il en serait dès lors tenu compte lors de la répartition des deniers. Cette décision a été transmise au conseil des époux A______ et B______ par télécopie, courriel et pli recommandé du même jour.

j. L'immeuble gagé a été vendu à D______ lors des enchères publiques du 6 décembre 2016. B.

a. Par acte expédié le 15 décembre 2016 à la Chambre de surveillance, A______ et B______, agissant par l'intermédiaire d'un nouveau conseil, Me I______, ont formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision du 2 décembre 2016 précitée, concluant à son annulation.

Reprenant leurs arguments de première instance, ils persistent à solliciter une nouvelle expertise immobilière et, par conséquent, l'annulation de la vente. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause à l'Office pour nouvelle décision. A titre préalable, ils ont sollicité la restitution de l'effet suspensif afin de suspendre la concrétisation de la vente intervenue le 6 décembre 2016, requête qui a été accordée par décision du 19 décembre 2016.

b. C______ AG a conclu au rejet de la plainte en tant qu'elle porte sur sa créance et s'en est rapportée à justice pour le surplus.

c. L'Office a conclu à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement, à son rejet. Il fait valoir que A______ et B______ ont eu connaissance de la décision attaquée le jour de son prononcé, celle-ci leur ayant été transmise par courriel et télécopie. Le délai pour porter plainte arrivait ainsi à échéance le 12 - et non le 15 - septembre 2016. Au fond, l'Office maintient ses arguments développés dans sa décision du 2 décembre 2016, considérant en tout état de cause la plainte comme infondée.

d. D______ s'est ralliée aux conclusions de l'Office, concluant à l'irrecevabilité de la plainte et, subsidiairement, à son rejet.

e. Par réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs positions respectives.

f. Elles ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par avis du greffe de la Cour de justice du 19 mai 2017.

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A/4332/2016-CS EN DROIT 1. 1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 125 et 126 LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures prises par l'Office qui ne peuvent être attaquées par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP).

A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3).

La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Si la mesure est communiquée par écrit, le destinataire en prend connaissance au moment où la notification, respectivement la communication, a lieu dans les formes prévues par la loi (ERARD, in Commentaire romand LP, n° 47 ad art. 17 LP; GILLIERON, Commentaire I, n° 192 ad art. 17 LP).

Selon l'art. 34 LP, les communications, les mesures et les décisions des offices sont notifiées par lettre recommandée ou d'une autre manière contre reçu, à moins que la loi n'en dispose autrement. N'étant pas de droit impératif, cette disposition pose une prescription d'ordre, selon laquelle une communication de l'Office est valable même si elle n'est pas faite par écrit, mais l'Office doit alors prouver qu'elle est parvenue au destinataire (ATF 101 III 65 consid. 5 et les références citées). Ainsi, si l'Office communique autrement que par lettre recommandée ou remise contre reçu, il doit prouver la réception de la communication par le destinataire (MÖCKLI, in Kurzkommentar SchKG, 2ème éd., 2014, n° 3 ad art. 34 LP; PETER, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, 2010 art. 34 LP, p. 135 et les références citées).

1.2 En l'espèce, la décision querellée a été communiquée aux plaignants notamment par télécopie du 2 décembre 2016. Ces derniers ne contestent pas ce point, mais soutiennent que ce mode de transmission ne vaut pas notification, dès lors qu'il ne permet pas d'obtenir une preuve de réception. Or, le dossier contient le rapport d'émission, confirmant que le document a été transmis à le 2 décembre 2016 à 16h59, au numéro correspondant à celui de leur ancien conseil. Ainsi, contrairement à l'avis des plaignants, il a pu être établi que la décision entreprise leur est bien parvenue le 2 décembre 2016.

La plainte ayant été déposée le 15 décembre 2016, sa recevabilité est ainsi douteuse au vu des exigences de forme en la matière.

Quoi qu'il en soit, même supposée recevable, la plainte doit de toute façon être rejetée pour les motifs exposés ci-dessous.

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A/4332/2016-CS 2. Les plaignants élèvent plusieurs griefs relatifs à l'état des charges du 3 novembre

2016. En premier lieu, ils se plaignent du fait que la notification serait irrégulière en ce sens qu'elle serait intervenue par pli simple, adressé uniquement à B______ et ce moins d'un mois avant la vente aux enchères. Ils invoquent ensuite différentes erreurs quant à son contenu, en particulier en relation avec la désignation de l'immeuble et les créances listées.

2.1 Comme précédemment exposé, les communications des offices sont notifiées par lettre recommandée ou d'une autre manière contre reçu, à moins que la loi n'en dispose autrement (art. 34 al. 1 LP).

En vertu de l'art. 138 al. 3 let. a CPC, applicable par renvoi de l'art. 31 LP, l'acte envoyé par recommandé et non retiré est réputé notifié à l'expiration d'un délai de sept jours (délai de garde) à compter de l'échec de la remise, pour autant que le destinataire dût s'attendre à recevoir la notification (arrêts du Tribunal fédéral 5A_653/2016 du 13 octobre 2016 consid. 2.2; 5A_677/2013 du 6 décembre 2013 consid. 2.1).

La communication d'un acte de poursuite est également admise lorsqu'elle est effectuée à un représentant professionnel au sens de l'art. 27 LP, que le destinataire - personne physique ou morale - a désigné spécialement à l'office des poursuites dans ce but ou à qui il a délivré une procuration générale (arrêt du Tribunal fédéral 5A_45/2015 du 20 avril 2015 consid. 3.2 et les références citées).

Selon l'art. 140 al. 2 LP, l'état des charges doit être communiqué aux intéressés, en leur assignant un délai de dix jours pour former opposition.

Une fois communiqué aux intéressés (art. 37 al. 1 ORFI), l'état des charges peut être contesté de deux manières. Si l'intéressé considère que l'office des poursuites a violé des prescriptions formelles régissant son établissement, la voie de la plainte à l'autorité de surveillance lui est ouverte (ATF 120 III 20 consid. 1). Si au contraire l'intéressé conteste l'existence, l'étendue, le rang ou l'exigibilité d'un droit inscrit à l'état des charges, il doit le déclarer à l'office des poursuites dans un délai de dix jours (art. 37 al. 2 ORFI). Après attribution par l'office des poursuites des rôles dans la procédure et assignation d'un délai de vingt jours pour ouvrir action devant le juge ordinaire (art. 39 ORFI), ces questions sont tranchées par le juge civil dans le cadre d'un procès en contestation de l'état des charges (ATF 140 III 234 cons. 3.1).

A défaut de contestation dans le délai imparti, les droits inscrits à l'état des charges sont considérés comme reconnus pour la poursuite en cause (art. 37 al. 2 ORFI).

2.2 En l'espèce, l'état des charges et les conditions de vente ont été dressés par l'Office le 3 novembre 2016 et adressés par courriers recommandés du même jour

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A/4332/2016-CS aux plaignants. Il ressort du dossier que ces derniers se sont régulièrement abstenus de retirer les envois qui leur étaient destinés et ne peuvent se prévaloir de ce fait pour prétendre qu'ils n'avaient pas connaissance de la mesure querellée avant le 24 novembre 2016. Compte tenu de la fiction de notification, l'état des charges doit être réputé notifié au plus tard à l'expiration du délai de garde de sept jours.

Par ailleurs, l'acte a également été communiqué à l'ancien conseil des plaignants, Me G______, qui en a pris connaissance au plus tard le 18 novembre 2016, puisqu'il y fait référence dans son courrier adressé à cette date à l'Office. C'est en vain que les plaignants tentent de soutenir que ce dernier n'était pas habilité à recevoir les actes de poursuites, au motif que son mandat se limitait à trouver une solution de refinancement, leur conseil étant Me H______. En effet, celui-ci ne s'est constitué qu'en date du 1er décembre 2016, soulignant avoir été consulté en urgence par ses mandants à la suite de la réception de l'état des charges. Force est ainsi de constater que Me H______ ne représentait pas encore les plaignants lors de la communication de l'acte querellé. Partant, les plaignants ne peuvent être suivis dans leurs explications.

Au vu de ce qui précède, il est établi que l'état des charges et des conditions de vente du 3 novembre 2016 a été notifié aux plaignants au plus tard le 18 novembre 2016, le délai pour déposer toute contestation arrivant ainsi à échéance le 28 novembre 2016, au plus tard. Interjetée le 1er décembre 2016, la contestation de l'état des charges des plaignants était dès lors tardive.

Il s'ensuit que les plaignants, qui ont agi en dehors des délais légaux, étaient forclos à remettre en cause, que ce soit par opposition ou par voie de la plainte, l'état des charges, valablement entré en force. C'est donc à bon droit que l'Office n'est pas entré en matière sur leur contestation.

Ce point suffit à lui-même pour sceller le sort du litige.

Pour le surplus, les griefs invoqués par les plaignants ne concernent pas de simples prescriptions formelles, mais se rapportent aux caractéristiques du bien, ainsi qu'à l'existence et à l'étendue de droits inscrits, soit des erreurs d'ordre matériel relevant de la compétence du juge civil et non de la Chambre de céans.

Mal fondée, la plainte sera rejetée.

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A/4332/2016-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 15 décembre 2016 contre la décision rendue le 2 décembre par l'Office des poursuites dans les poursuites nos 14 xxxx63 K et 14 xxxx64 J. Au fond : La rejette. Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, président; Messieurs Michel BERTSCHY et Claude MARCET, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.

Le président : Patrick CHENAUX

La greffière : Véronique PISCETTA

Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.