DCSO/478/2011

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1424/2011-CS DCSO/478/11 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 8 DECEMBRE 2011

Plainte 17 LP (A/14242011-CS) formée en date du 4 mai 2011 par M. J______.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 16 décembre 2011 à : - M. J______

p.a. Me Jean-Emmanuel ROSSEL, avocat

Place Dufour 5

1110 Morges

- Masse en faillite de B______ (faillite n° 2010 xxxxxx R/OFA3)

EN FAIT A.

a) Le 22 décembre 1995, E. B______, père de J. B______, est décédé en laissant un testament rédigé le 4 juillet 1989, qui a été déposé auprès de la Justice de paix le 23 janvier 1996 par Me Denis KELLER, notaire.

Aucun certificat d'héritier n'a été délivré à J. B______, selon décision de la Justice de paix du 24 mars 2003, qui précise que "…sept des huit héritiers institués, ainsi que l'épouse du défunt, ont déclaré accorder sa réserve légale à J. B______, fils du défunt et héritier réservataire...".

Par acte authentique des 27 et 29 juillet 2004, les héritiers de E. B______, parmi lesquels ne figurait pas J. B______, ont procédé au partage de la succession du de cujus.

b) Entendu à titre de témoin le 12 octobre 2011 par la présente Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites (ci-après : la Chambre de céans), J. B______ a confirmé avoir alors suivi les volontés de son père et n'avoir pas demandé l'attribution de l'actif successoral correspondant à sa réserve légale, dans le cadre de ce partage des 27 et 29 juillet 2004.

Me Denis KELLER, notaire, a également été entendu à titre de témoin lors de cette audience, en sa qualité d'exécuteur testamentaire des dernières volontés de E. B______. Il a confirmé que J. B______ ne faisait pas partie des héritiers institués par le testament du de cujus, mais qu'il bénéficiait bien d'une réserve légale de par sa qualité de fils de ce dernier. J. B______ n'avait toutefois ni contesté le testament de son père ni réclamé sa réserve légale, qui avait été répartie entre tous les autres héritiers de feu E. B______, conformément à la règle de répartition fixée par le de cujus dans son testament, ce qui ressortait d'ailleurs de la teneur de l'acte de partage des 27 et 29 juillet 2004 auquel J. B______ n'avait pas du tout participé. Cela étant, si finalement certains de ses héritiers, hormis J. B______, s'étaient arrangés entre eux dans l'esprit de cette règle de répartition, cela n'avait rien changé à la répartition voulue par feu E. B______. Me Denis KELLER a encore confirmé qu'à sa connaissance d'exécuteur testamentaire des dispositions pour cause de mort de feu E. B______, aucun autre acte de partage n'avait été conclu entre ses héritiers et en particulier pas le 9 août 2004. Le plaignant, par son conseil, a de son côté déclaré ne pas disposer dans son dossier d'un acte de partage daté du 9 août 2004. Il a aussi admis que J. B______ n'était pas parmi les comparants lors de l'instrumentation de l'acte de partage immobilier des 27-28 juillet 2004 par Me Denis KELLER.

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c) J. B______ a été déclaré en faillite personnelle par jugement prononcé le 6 septembre 2010 par Tribunal de première instance.

Le 22 décembre 2010, l'inventaire et l'état de collocation dans cette faillite ont été déposés, le passif colloqué se montant à 737'337 fr., dont une créance de M. J______ admise à hauteur de 306'219 fr.. Aucun droit en lien avec la succession de feu E. B______ n'a été porté à l'inventaire mais une prétention révocatoire sur un terrain sis à X______/France, objet d'une donation faite par le failli à ses deux filles Mlles S. et V. B______ le 19 avril 2006, a été inscrite sous ch. 6 de l'inventaire en faveur de M. J______.

d) Par courrier de son conseil du 28 janvier 2011, ce dernier a également demandé que soit inventoriée à l'encontre des trois enfants de J. B______, soit L., S. et V. B______, pris conjointement et solidairement, une créance de 350'000 fr. en restitution de la réserve de J. B______ dans le cadre de la succession de ses parents.

Par nouveau courrier du 5 février 2011, reçu le 17 février 2011 par l'Office, le conseil de M. J______ a confirmé que son mandant sollicitait la cession des droits de la masse concernant le terrain inventorié sous 6 de l'inventaire.

e) Par courrier de réponse du 14 avril 2011, reçu le 19 avril 2011 par le conseil de M. J______, l'Office a souligné que J. B______ n'avait rien reçu dans la succession de son père, n'avait pas réclamé sa réserve légale et n'avait pas comparu lors de la conclusion de l'acte de mutation-partage-attributions de la succession de feu E. B______, dressé les 27 et 29 juillet 2004.

Cet acte ne pouvait dès lors fonder aucune prétention révocatoire en faveur des créanciers de la masse en faillite de J. B______ au sens des art. 286 à 288 LP, le délai prévu par cette dernière disposition, soit cinq ans précédant la déclaration de faillite (en l'espèce le 6 septembre 2010) étant pour le surplus incontestablement dépassé.

En conséquence, l'Office a refusé d'inscrire une telle prétention révocatoire à l'inventaire de la faillite de J. B______, à l'encontre des enfants de ce dernier, en relation avec la succession de feu E. B______.

e) Le tableau de distribution a été déposé le 3 mai 2011 et il a fait apparaître un découvert total de 737'337 fr. B.

a) Par plainte déposée le 4 mai 2011 au greffe de la Chambre de céans, M. J______ a fait valoir que l'acte partage « du 9 août 2004 » était illicite, et dès lors nul, dans la mesure où il dissimulait la participation de J. B______ au partage de l'héritage de feu son père, et par voie de conséquence privait ses créanciers de biens saisissables substantiels. Par ailleurs, cette illicéité était reconnaissable pour les autres héritiers de

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4 feu E. B______ et pour le notaire ayant instrumenté cet acte, toutes ces personnes ayant ainsi sciemment frustré ses créanciers.

En conséquence, M. J______ a requis l'inscription à l'inventaire de prétentions en vue d'une action en constatation de l'illicéité de cet acte de partage ainsi qu'une action fondée sur l'art. 41 CO et sur les art. 97 et ss CO de nature à rechercher tous les participants à cet acte, y compris le notaire qui l'avait instrumenté, la cession des droits de la masse relatifs à ces actions devant être offerte aux créanciers.

b) Par nouvelle plainte expédiée le 16 mai 2011, reçue le 17 mai par le greffe de la Chambre de céans, M. J______ a conclu à l'annulation du tableau de distribution déposé le 3 mai 2011, jusqu'à droit jugé sur sa plainte du 4 mai 2011 à l'encontre de l'inventaire.

c) Dans ses observations au sujet de cette première plainte du 4 mai 2011, l'Office a conclu à son irrecevabilité pour cause de tardiveté. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'elle soit rejetée au fond. Il a fait valoir que l'inscription à l'inventaire de l'action en réduction de l'héritier réservataire lésé dans sa réserve, qui pouvait aussi être exercée par ses créanciers dans le cadre de sa faillite aux mêmes conditions que cet héritier réservataire, était en l'espèce manifestement prescrite, et donc incessible aux créanciers de sa masse en faillite de manière absolument patente. En effet, cette action en réduction devait être intentée au plus tard dans les 10 ans courant dès l'ouverture du testament, en l'occurrence dans les dix ans dès le 23 janvier 1996.

EN DROIT 1. 1.1. La Chambre de céans est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP ; art. 125 et 126 LOJ ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP).

Une décision de l'Office des faillites refusant d'inventorier une prétention sur requête d'un créancier poursuivant constitue une mesure sujette à plainte et le plaignant, à ce titre, a qualité pour agir par cette voie.

1.2.1. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).

Sauf en cas de séquestre ou de mesures conservatoires urgentes, il ne peut être procédé à aucun acte de poursuite pendant les féries, à savoir sept jours avant et sept jours après les fêtes de Pâques (art. 56 ch. 2 LP).

A teneur de l'art. 63 LP, les délais ne cessent pas de courir pendant la durée des féries ; si la fin d'un délai à la disposition du débiteur, du créancier ou d'un tiers coïncident avec

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5 un jour des féries, le délai est prolongé jusqu'au troisième jour utile ; pour le calcul du délai de trois jours, le samedi, le dimanche et les jours légalement fériés ne sont pas comptés (SJ 1995 534).

1.2.2. En l'espèce, le pli recommandé contenant la décision querellée du 14 avril 2011 a été distribué au plaignant le 19 avril 2011. Le délai de plainte, qui prenait fin le 29 avril 2011, soit durant les féries de Pâques 2011 s'étendant du dimanche 17 avril 2011 (inclus) au dimanche 1er mai 2011 (inclus), a donc été prolongé jusqu'au troisième jour utile, soit le mercredi 4 mai 2011. Formée précisément le 4 mai 2011, la plainte contre la décision de l'Office du 14 avril 2011 a dès lors été déposée dans le délai légal, de sorte qu'elle est recevable. 1.2.3. Quant à la plainte déposée le 16 mai 2011, contre le tableau de distribution déposé le 3 mai 2011 et entré en force le 13 mai 2011, elle paraît tardive et dès lors irrecevable. 2. 2.1. En cas de faillite, l’Office inventorie tous les biens qui se trouvent chez le failli (art. 221 LP), y compris, en particulier, les créances du failli contre des tiers, qu’elles soient contestées ou non, ainsi que les droits et prétentions de la masse, telles que les prétentions en responsabilité contre un organe du failli et les prétentions révocatoires (François Vouilloz, in CR-LP ad art. 221 n° 4 ss, spéc. 11 et 12 et les références citées ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 55).

Pour dresser l’inventaire, l’Office se fonde, notamment, sur les livres comptables et les papiers d’affaires qu’il a pris sous sa garde (art. 223 al. 2 LP), l’interrogatoire du failli (art. 37 let. a OAOF), les envois postaux adressés au failli ou expédiés par lui (art. 38 OAOF), les allégations des créanciers, sans égard à l’opinion qu’il peut avoir sur l’appartenance du droit patrimonial à la masse active (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 221 n° 11 ss et ad art. 242 n° 9 ; cf. ég. François Vouilloz, in CR- LP, ad art. 221 n° 3 et n° 16 ss). Lorsque l’existence d’un droit ou son appartenance à la masse est litigieuse, l’Office doit s’en tenir aux allégations des créanciers et inventorier le droit dans la masse (ATF 104 III 23 consid. 2, JdT 1980 II 30 ; cf. ég. ARGVP 2000,

p. 114 ; REP 1999, p. 287 ; PKG 1997, p. 127 consid. 2 ; ZGGVP 1995, p. 84 consid. 1b) ; BJM 1994, p. 144 consid. 2). Il reviendra ensuite à la masse de décider de faire valoir la prétention ou y renoncer. En cas de renonciation, les créanciers qui le demanderont obtiendront qu’il leur soit fait cession de la prétention de façon à pouvoir poursuivre la réalisation du droit litigieux en lieu et place de la masse (art. 260 al. 1 LP ; ATF 104 III 23 précité). La seule hypothèse reconnue par la jurisprudence permettant à l’Office de refuser d’inventorier un droit est l’incessibilité manifeste, absolument patente, dudit droit (ATF 81 III 122, 123, JdT 1956 II 25 ; ATF 58 III 113, JdT 1933 II 11 ; Isabelle Romy, in CR-LP ad art. 197 n° 4).

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6 L’inventaire, même reconnu et signé par le failli (art. 228 LP ; art. 29 et 30 OAOF), peut être rouvert et complété jusqu’à la clôture de la faillite (DCSO/458/03 du 27 octobre 2003 consid. 3 et 5.b ; DCSO/78/2005 du 2 février 2005 consid. 3.a). 2.2. En l'espèce, dans sa décision querellée du 14 avril 2011, l'Office a considéré qu'une prétention révocatoire envers les enfants de J. B______ serait manifestement infondée, au vu de son incessibilité manifeste et absolument patente, une telle prétention étant périmée au sens de l'art. 288 LP, ce qui peut paraître exact au vu des faits de la cause. Par ailleurs, dans ses observations relatives à la présente plainte du 14 avril 2011, l'Office a également considéré que l'action en réduction de l'héritier réservataire potentiellement lésé, soit en l'espèce J. B______, dans le cadre de la succession de feu son père, était également manifestement prescrite, de sorte qu'elle était tout aussi incessible en faveur des créanciers de sa masse en faillite, ce qui paraît également exact au vu des faits de la cause. Toutefois, l'Office a ainsi perdu de vue que le créancier plaignant avait conclu à l'inscription à l'inventaire d'une action en constatation de la nullité pour illicéité de l'acte de partage « du 9 août 2004 », de même que d'une action fondée sur les art. 41 CO et 97 et ss CO, en vue de rechercher tous les participants à cet acte qualifié d'illicite par le plaignant. Or, quand bien même une telle illicéité semble être sujette à discussion eu égard aux faits de la cause, l’Office devait, au sens des principes rappelés ci-dessus, s’en tenir aux allégations du créancier et inventorier le droit dans la masse, à laquelle il devait revenir ensuite le droit de décider de faire valoir la prétention elle-même ou d'y renoncer et de la céder aux créanciers qui le demanderaient, pour la faire valoir en lieu et place de la masse. Ainsi, a priori, l'Office n'était-il pas fondé à refuser d'inscrire à l'inventaire de la faillite de J. B______ ces actions en nullité et en dommages-intérêts, tel que réclamé par le plaignant. Cela étant, le créancier plaignant a dit, à réitérées reprises, dans sa plainte vouloir diriger ses actions contre un acte de partage conclu « le 9 août 2004 » qui était illicite, et dès lors nul, dans la mesure où il dissimulait la participation de J. B______ à ce partage de l'héritage de feu son père et privait ainsi ses créanciers de biens saisissables substantiels. Or, le plaignant a convenu expressément lors de son audition par la Chambre de céans que J. B______ n'était pas parmi les comparants lors de l'instrumentation de l'acte de partage immobilier des 27-28 juillet 2004 par Me Denis KELLER. De même, il a clairement déclaré qu'il ne disposait dans son dossier d'aucun acte de partage daté du 9 août 2004. Et pour cause, puisque Me Denis KELLER exécuteur

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7 testamentaire des dispositions pour cause de mort de feu E. B______, a confirmé devant la Chambre de céans l'inexistence d'un tel acte de partage subséquent à celui des 27 et 29 juillet 2004. Dès lors, en tant que le plaignant requiert l'inscription à l'inventaire de prétentions visant à lui permettre de diriger des actions contre un acte de partage inexistant, l'Office était fondé, par substitution de motifs, à refuser d’inventorier de telles prétentions, dont l’incessibilité était manifeste et absolument patente au vu des faits de la cause. Dans cette mesure, la présente plainte sera rejetée comme infondée. 3. Il n'est pas perçu de dépens (art. 62 al. OELP).

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PAR CES MOTIFS, L'Autorité de surveillance : A la forme : Déclare irrecevable la plainte formée le 16 mai 2011 par M. J______ contre le tableau de distribution déposé le 3 mai 2011 par l'Office des faillites dans le cadre de la faillite de J. B______. Déclare recevable la plainte formée le 4 mai 2011 par M. J______ contre la décision de l'Office des faillites prise le 14 avril 2011 dans le cadre de la faillite de J. B______. Au fond : Rejette cette plainte du 4 mai 2011.

Siégeant : Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente ; Madame Marilyn NAHMANI et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseur(e)s ; Madame Paulette DORMAN, greffière.

La présidente : Valérie LAEMMEL-JUILLARD

La greffière : Paulette DORMAN

Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.