DCSO/441/2012

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/2709/2012-CS DCSO/441/12 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU VENDREDI 16 NOVEMBRE 2012

Cause A/2709/2012, plainte 17 LP formée en date du 10 septembre 2012 par M. P______, faisant élection de domicile en l'Etude de Me Pritam SINGH, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 19 novembre 2012 à :

- M. P______ p.a. Me Pritam SINGH, avocat - Rue Bovy-Lysberg 2

Case postale 5824 1211 Genève 11.

- M. O______

p.a. Me Albert J. GRAF

Quai des Bergues 25

1201 Genève.

- Office des poursuites.

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A/2709/2012-CS EN FAIT A. Les 13 juin et 18 juillet 2012, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a reçu deux réquisition successives de poursuites, nos 12 xxxx02 L et 12 xxxx00 N, dirigées par M. O______ à l'encontre de M. P______. Les commandements de payer établis par l'Office sur la base de ces réquisitions mentionnaient sous la rubrique « Titre et date de la créance, cause de l'obligation », pour la première poursuite « poursuite abusive n° 6xxxx du 14.05. 2012 » et pour la seconde « *5xxxx* poursuite abusive du 11 mars 2011 jugement de la cours (sic) des poursuites et faillites arrêt du 8 mai 2012) ». Ces deux commandements de payer ont été valablement notifiés le 30 août 2012 à « M. L______ (procuration) » selon la mention figurant aux versos de ces deux actes de poursuite. B. a) Par plainte déposée le 10 septembre 2012 auprès de la Chambre de surveillance des Office des poursuites et des faillites (ci-après : la Chambre de surveillance), M. P______ requiert l'effet suspensif à cette plainte et conclut à la nullité des deux poursuites précitées. Il fait valoir qu'elles sont abusives, en tant que le seul lien entre lui-même et M. O______ consiste dans le fait qu'il est constitué comme avocat par M. V______ pour la défense de ses intérêts et qu'il a requis des poursuites à l'encontre de M. O______ au nom et pour le compte de son mandant. C'est en réponse à ces poursuites, dans un pur esprit de représailles allégué, que M: O______ a alors fait notifier au conseil de M. V______, les commandements de payer querellés dans le cadre des poursuites nos 12 xxxx02 L et 12 xxxx00 N, qui sont dès lors chicanières et constitutives d'un abus de droit pour ce motif.

b) L'effet suspensif requis a été accordé par ordonnance prononcée le 11 septembre 2012 par la Chambre de surveillance.

c) Par observations déposées le 27 septembre 2012 au sujet de la présente plainte, l'Office a relevé que M. P______ avait uniquement agi comme mandataire de M. V______ dans le cadre des poursuites et procédures diligentées par ce dernier contre M. O______. Par conséquent, l'Office, sous réserve d'autres faits pertinents inconnus de lui et de la détermination de M. O______, a estimé qu'il semblait que ce dernier n'avait aucun motif valable pour requérir l'ouverture de poursuites à l'encontre de M. P______, et que, partant, lesdites poursuites paraissaient être constitutives d'un abus de droit.

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c) Egalement invité à se déterminer dans un délai fixé au 2 octobre 2012, puis prolongé jusqu'au 19 octobre 2012 à sa requête, M. O______ a indiqué par courrier de son conseil du même jour qu'il «...accepte de faire radier les poursuites qu'il a déposées à la condition que M. P______ radie parallèlement la poursuite N° 5xxxx selon copie annexée dès lors que celle-ci est non seulement échue mais a été déclarée nulle par le Tribunal Cantonal Vaudois qui a refusé la mainlevée provisoire avec dépens, raison pour laquelle une nouvelle poursuite n° 6xxxx a été déposée avec mainlevée provisoire récente qui fera l'objet d'une action en libération de dette... ». En réaction à cette lettre, M. P______ a fait savoir à la Chambre de surveillance, par courrier du 31 octobre 2012, que la poursuite n° 5xxxx susmentionnée avait fait l'objet d'un contrordre en date du 24 octobre 2012. Par un nouveau pli adressé à la Chambre de surveillance le 7 novembre 2012, le conseil de M. O______ lui a transmis copie de son propre contre ordre aux poursuites nos 12 xxxx02 L et 12 xxxx00 N, donné par son conseil à l'Office le même jour.

d) Interpellé par la Chambre de surveillance au sujet d'un éventuel retrait de sa plainte, vu les contre ordres précités, M. P______ a dit, par réponse du 12 novembre 2012, vouloir maintenir cette plainte et a demandé qu'il soit statué en constatation de l'abus de droit allégué. EN DROIT 1. 1.1. La présente plainte a été formée le 10 septembre 2012 devant la Chambre de surveillance, compétente pour statuer sur des mesures de l'Office (des commandements de payer notifiés le 30 août 2012) sujettes à plainte (art. 17 LP; art. 125 al. 2 et 126 al. 2 litt. c) LOJ; art. 6 al. 3, 7 al. 1 et 9 LaLP), par une personne, le débiteur poursuivi, ayant qualité pour agir par cette voie dans les dix jours (art. 17 al. 2 LP).

Cette plainte sera donc déclarée recevable. 2. 2.1. Le plaignant a conclu à la nullité des poursuites considérées au motif qu'elles procédaient d'un abus de droit puis, suite au retrait de celles-ci par le poursuivant, a déclaré maintenir sa plainte au motif qu'il avait un intérêt à la constatation de l'abus de droit allégué.

2.2. A part les art. 149a al. 3 et 265 al. 2 LP qui prévoient une véritable radiation, limitée toutefois au registre des actes de défaut de biens que les cantons peuvent tenir (GILLIERON, Commentaire, ad art. 149a n° 29 ss; cf. art. 8 Oform), le droit fédéral ne ménage aucune possibilité de radier l'inscription d'une poursuite dans

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A/2709/2012-CS les livres avant l'échéance prévue à l'art. 2 al. 2 OCdoc. Il existe cependant un équivalent à la radiation (cf. Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, p.39 ss), à savoir l'exclusion, prévue par l'art. 8a al. 3 LP, de la consultation des poursuites nulles ou annulées (let. a), des poursuites pour lesquelles le débiteur a obtenu gain de cause dans l'action en répétition de l'indu (let. b) et des poursuites retirées par le créancier (let. c). A cet effet, l'office des poursuites ou des faillites peut, même d'office, munir une inscription d'une apostille pour en prohiber la communication lors de la consultation ou la délivrance d'extraits, mentionnant qu'elle a perdu toute valeur (arrêt du Tribunal fédéral du 19 septembre 2006 7B.88/2006; ATF 115 III 24 consid. 2b).

2.3. Dans un arrêt paru aux ATF 125 III 334 (JdT 1999 II 184), le Tribunal fédéral a jugé que bien qu'une annulation formelle de la poursuite dans le dispositif du jugement ne soit pas une condition nécessaire du refus du droit de consultation, il n'était pas possible, au vu de l'historique ainsi que du sens et du but de l'art. 8a al. 3 LP, de faire fi de l'exigence qu'il doit ressortir sans autre du résultat de la procédure que la poursuite était injustifiée et "qu'il est établi qu'une poursuite a été engagée à tort" (consid. 3 et les réf. citées). Dès lors, seule la poursuite dont le caractère injustifié a été reconnu au terme d'une procédure peut échapper à la connaissance de tiers.

2.4. Il s'ensuit qu'en dépit de leur retrait par le poursuivant, le plaignant a conservé un intérêt à ce qu'il soit statué sur la nullité alléguée des poursuites nos 12 xxxx02 L et 12 xxxx00 N en raison d'un abus de droit. 3. 3.1. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment ATF 7B.36/2006 du 16 mai 2006 consid. 2.1; 7B.45/2006 du 28 juillet 2006 consid. 3.1; 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007 consid. 4.2 et les arrêts cités), la procédure de plainte de l’art. 17 LP ne permet pas d’obtenir, en invoquant l’art. 2 CC, l’annulation de la procédure de poursuite dans la mesure où le grief d’abus de droit est invoqué à l’encontre de la prétention litigieuse; la décision sur ce point est réservée au juge ordinaire (ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120). Le grief qu'une poursuite représenterait un abus manifeste de droit, principe exprimé à l'art. 2 al. 2 CC valable dans l'ensemble de l'ordre juridique, est néanmoins recevable devant la Chambre de surveillance en tant qu'il est dirigé contre l'utilisation même des moyens qu'offre le droit de l'exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même (COMETTA, in SchKG I, ad art. 17 n° 27; GILLIERON, Commentaire, ad art. 17 n° 88).

3.2. La finalité du droit des poursuites est essentiellement de permettre le recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP). Le droit de l’exécution forcée permet ainsi à un soi-disant créancier de poursuivre un prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver

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A/2709/2012-CS l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon droit ou non. Toutefois, si l’intervention d’un organe de l’exécution forcée est requise à des fins complètement étrangères à celles pour lesquelles elle a été prévue, elle représente un abus manifeste de droit, qui n’est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Ce refus de protection légale doit se traduire par un refus de l’organe requis de prêter la main à ce qui est alors une manœuvre illicite. Ainsi, il n’est pas exclu qu’en vertu du principe de l’interdiction de l’abus de droit, les organes de l’exécution forcée doivent s’opposer à des requêtes, telles que des réquisitions de poursuite ou de continuer des poursuites, autrement dit les rejeter, refuser respectivement d’établir et notifier un commandement de payer ou de continuer une poursuite par une saisie ou la notification d’une commination de faillite ( ATF 115 III 18 consid. 3b, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 II 76; ATF 113 III 2, JdT 1989 II 121 ATF 112 III 47 consid. 1, JdT 1988 II 145; SJ 1987 p. 156).

3.3. Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes et profère des allégations injurieuses sur les réquisitions de poursuite et dans les lettres d’envoi de ces réquisitions (GILLIERON, Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40 in fine; DCSO/39/2010 du 21 janvier 2010). Constitue également un abus manifeste de droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite, le fait d’intenter une poursuite dans le seul but de porter atteinte à la réputation et au crédit de la personne poursuivie (SJ 1987 p. 156; RFJ 2001

p. 331; DESCHENAUX/ STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, Berne 2001, n° 558b), soit dans un but n’ayant pas le moindre rapport avec la procédure elle- même, en particulier pour tourmenter délibérément le poursuivi. De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'Office des poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni l’Office ni la Chambre de surveillance n’ont cependant à procéder à une analyse approfondie desdites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est détournée de sa finalité. 3.4. En l'occurrence, il apparaît évident selon les éléments de fait retenu ci-dessus sous litt. A. et au vu des libellés des réquisitions de poursuite, reportés par l'Office sur les deux commandements de payer correspondant aux poursuites litigieuses nos 12 xxxx02 L et 12 xxxx00 N, sous la rubrique « Titre et date de la créance, cause de l'obligation », que ces poursuites avaient un but de représailles à

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A/2709/2012-CS l'encontre du mandataire de M. V______, en litige avec le poursuivant cité, alors que ledit mandataire plaignant n'était en rien impliqué à titre personnel dans ce litige. Ainsi, ledit poursuivant ne disposait d'aucune action directe contre le plaignant, ayant seulement agi en sa qualité de mandataire de M. V______.

Les poursuites nos 12 xxxx02 L et 12 xxxx00 N dirigé contre ce mandataire plaignant procèdent ainsi d'un abus de droit, qui doit être sanctionné par leur nullité (DCSO/319/2010 du 8 juillet 2010 ; DCSO/438/2011 du 24 novembre 2011). 4. La plainte sera en conséquence admise. 5. Il n'est pas perçu de dépens (62 OELP).

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PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée par M. P______ contre les poursuites nos 12 xxxx02 L et 12 xxxx00 N. Au fond : L'admet et constate la nullité des poursuites précitées. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente ; Messieurs Philipp GANZONI et Eric de PREUX, juges assesseurs ; Madame Paulette DORMAN, greffière.

La présidente : Valérie LAEMMEL-JUILLARD

La greffière : Paulette DORMAN

Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.