DCSO/323/2019

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1532/2019-CS DCSO/323/19 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 8 AOUT 2019

Plainte 17 LP (A/1532/2019-CS) formée en date du 15 avril 2019 par A______ (SUISSE) SA, élisant domicile en l'étude de Me Nicolas Capt, avocat.

* * * * *

Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 8 août 2019 à :

- A______ (SUISSE) SA c/o Me CAPT Nicolas 15, Cours des Bastions Avocats Sàrl Case postale 519 1211 Genève 12.

- B______ c/o Me Eléonore de KALBERMATTEN Gillioz Dorsaz & Associés Rue du Général-Dufour 11 Case postale 5840 1211 Genève 11.

- Office cantonal des poursuites.

- 2/8 -

A/1532/2019-CS EN FAIT A.

a. Le 16 janvier 2012, la C______ SA, ayant son siège à ______ [Valais] et dont B______, alors domicilié à ______ [GE], est l'administrateur président avec signature individuelle depuis 2001, a contracté un prêt hypothécaire auprès de la A______ (Suisse) SA, succursale de Genève, pour un montant de 13'000'000 fr.

A titre de garantie, le contrat prévoyait entre autres des cédules hypothécaires en 13'000'000 fr., un cautionnement solidaire à hauteur de 4'000'000 fr. de B______ et le nantissement, à hauteur de 4'000'000 fr. également, des avoirs et titres de D______ SA, société inscrite au registre du commerce de Genève, dont B______ était l'administrateur unique jusqu'au 17 octobre 2017.

B______ a signé le "contrat cadre A______ pour un crédit hypothécaire" du 16 janvier 2012 à trois reprises, en sa qualité de représentant de C______ SA, de caution et de tiers-garant (pour le compte de D______ SA). Ledit contrat stipulait qu'il était soumis au droit suisse et que le lieu d'exécution, le for exclusif pour tout genre de procédure ainsi que le for de la poursuite – dans l'hypothèse où l'emprunteur serait domicilié à l'étranger – était Genève.

b. Par acte authentique du 30 janvier 2012, B______, domicilié 1______, ______ [GE], s'est porté caution solidaire envers la A______ (Suisse) SA, 2______, Genève, de toutes les créances de celle-ci à l'encontre de C______ SA résultant du contrat de crédit précité, à concurrence de 4'000'0000 fr., indépendamment du fait que ces créances bénéficient d'autres garanties. La clause 2 de cet acte prévoyait en outre que si la débitrice principale était en retard pour s'acquitter de ses obligations et avait été mise en demeure sans succès, la caution pouvait être mise en jeu avant même la réalisation des droits de gage garantissant les créances cautionnées.

L'acte de cautionnement, soumis au droit suisse exclusivement, stipulait que le lieu d'exécution, le for de la poursuite - uniquement pour les clients ayant leur résidence ou siège à l'étranger -, ainsi que le for exclusif pour tout litige ou procédure sont à Bâle ou dans la ville du siège suisse de la banque où se trouve la relation d'affaires (ch. 9).

c. C______ SA ayant accumulé plus de trois mois de retard dans le paiement des intérêts hypothécaires, la A______ (Suisse) SA a, par courrier du 19 novembre 2015, dénoncé le crédit hypothécaire avec effet au 30 novembre 2015, ainsi que les cédules hypothécaires y relatives, et a mis en demeure la débitrice de s'acquitter dans le même délai de 13'135'394 fr. 92.

Dans ce même courrier, dont copie était adressée à B______ c/o D______ SA, avenue 3______, Genève, la banque a indiqué qu'à défaut de remboursement complet en capital, intérêts et frais au 30 novembre 2015, elle ferait notamment appel au cautionnement solidaire de B______.

- 3/8 -

A/1532/2019-CS

Le 15 janvier 2016, la banque a réclamé à B______ le versement de 4'000'000 fr. d'ici au 22 janvier 2016, sur la base du cautionnement solidaire. La lettre de mise en demeure a été envoyée à B______, à l'adresse genevoise du siège de la société D______ SA ainsi qu'à son adresse privée de Monaco.

d. Le 24 octobre 2016, la A______ (Suisse) SA a fait notifier à C______ SA un commandement de payer la somme de 8'788'767 fr. 60, intérêts en sus (poursuite en réalisation de gage immobilier), lequel a été frappé d'une opposition, qui a ensuite été retirée le 10 mars 2017. B.

a. Le 13 décembre 2016, la A______ (Suisse) SA a requis la poursuite de B______ à hauteur de 4'000'000 fr., avec intérêts à 5% à compter du 23 janvier

2016. Elle a joint à la réquisition de poursuite divers documents, dont les contrats précités et les courriers de mises en demeure.

b. Le commandement de payer, poursuite n° 4______, a été notifié à B______, 5______, ______ [GE], le 28 mars 2017, soit à l'adresse indiquée sur la réquisition de poursuite. Le poursuivi y a formé opposition le 4 avril 2017.

c. Le 3 août 2017, la A______ (Suisse) SA a requis la mainlevée provisoire de l'opposition.

d. Par jugement du 2 août 2018, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par B______ au commandement de payer, poursuite n° 4______.

Le juge de la mainlevée a en substance considéré que le for de la poursuite était à Genève, ce que le poursuivi ne contestait pas. Quant à l'argument tiré de l'irrégularité de la notification de la requête en mainlevée, il a été rejeté, dans la mesure où le poursuivi avait été atteint à son adresse genevoise.

e. Par arrêt du 9 novembre 2018, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé le prononcé de la mainlevée de l'opposition (à hauteur de 2'769'200 fr.).

La Cour de justice a retenu que même s'il était résident monegasque, B______ exerçait une activité professionnelle en Suisse et y bénéficiait d'un logement. Au moment du dépôt de la requête en mainlevée, tant le Registre du commerce de Genève que celui du Bas-Valais indiquaient qu'il était domicilié à ______ [GE]. Sa présence en Suisse était suffisante pour lui permettre de prendre connaissance des actes qui lui étaient notifiés dans ce pays.

f. Le 6 décembre 2018, A______(Suisse) SA a requis la continuation de la poursuite n° 4______ à l'encontre de B______, 5______, ______ [GE].

g. Le 3 janvier 2019, l'Office a expédié à B______, à l'adresse indiquée sur la réquisition de continuer la poursuite, un avis de saisie pour le 21 janvier 2019.

h. Par courrier du 15 janvier 2019, B______, par la voix de son conseil, a sollicité de l'Office l'annulation de la saisie prévue pour le 21 janvier 2019, dès lors qu'il

- 4/8 -

A/1532/2019-CS avait recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour prononçant la mainlevée provisoire, sollicitant l'octroi de l'effet suspensif.

Dans cette lettre, B______ exposait qu'il était résident monégasque et que l'adresse genevoise correspondait à celle de sa résidence secondaire, le courrier n'y étant relevé qu'une fois par mois.

i. Le 18 janvier 2019, le Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif (cause 5A_1036/2019).

j. Le 2 avril 2019, l'Office a communiqué à A______(Suisse) SA un procès-verbal de non-lieu de saisie, série n° 6______, poursuite n° 4______.

Le nom du débiteur figurait bien sur la boîte aux lettres et la porte de l'appartement situé au 12ème étage de l'immeuble sis au 5______. Selon le concierge, B______ ne résidait que très rarement à cette adresse. D'ailleurs, à teneur du registre de l'Office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), l'intéressé avait quitté Genève pour la Principauté de Monaco le 20 décembre 2013. Le créancier pouvait agir par la voie du séquestre, au sens des art. 271 ss LP. C.

a. Par acte du 15 avril 2019, la A______ (Suisse) SA a formé plainte contre le procès-verbal de non-lieu de saisie, reçu le 3 avril 2019.

L'acte de cautionnement solidaire signé par le poursuivi prévoyait un for de poursuite dans la ville du siège suisse de la banque où se trouvait la relation d'affaires, soit en l'occurrence à Genève. Il y avait ainsi une élection de for valable, au sens de l'art. 50 al. 2 LP.

Il appartenait à l'Office de notifier l'avis de saisie conformément au dispositif prévu à l'art. 66 LP, cas échéant à l'adresse du poursuivi à Monaco.

b. Dans sa détermination du 15 mai 2019, l'Office a fait savoir qu'il n'était pas en mesure de fournir d'autres explications que celles figurant sur le procès-verbal de non-lieu de saisie.

c. Le conseil de B______ a répondu qu'il était clairement établi par les pièces du dossier, en particulier par les jugements rendus par les tribunaux suisses dans la procédure en mainlevée, qu'il était domicilié à Monaco depuis décembre 2013, ce que la A______ (Suisse) SA savait. C'était d'ailleurs à l'adresse monégasque que celle-ci lui avait envoyé l'appel au cautionnement solidaire en date du 15 janvier 2016.

L'Office, qui n'avait fait que se fier aux informations fournies par le créancier, avait à juste titre émis un procès-verbal de non-lieu de saisie.

d. Par courrier du 6 juin 2019, la A______ (Suisse) SA a communiqué à la Chambre de céans l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 mai 2019, rejetant le recours de B______ contre l'arrêt de la Cour de justice prononçant la mainlevée provisoire (cause 5A_1036/2019).

- 5/8 -

A/1532/2019-CS

La plaignante rappelait que B______ ne contestait pas l'existence d'un for de poursuite à Genève. L'Office était nanti de l'ensemble des pièces essentielles du dossier lesquelles confirmaient qu'il existait un for spécial à Genève. Partant, la question de l'adresse du débiteur n'avait d'influence que sur le processus de notification et non pas sur le for de la poursuite.

e. Le courrier de la plaignante a été transmis à l'Office et au poursuivi le 7 juin 2019.

f. Par plis du 24 juin 2019, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 125 et 126 LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures prises par l'Office qui ne peuvent être attaquées par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP), tel le procès-verbal de non-lieu de saisie.

Formée dans le délai légal de dix jours, échéant le lundi 15 avril 2019 (art. 17 al. 2 et 31 LP; art. 142 al. 3 LPC) et répondant aux exigences de forme (art. 9 al. 1 LaLP et art. 65 al. 1 et 2 LPA applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), la plainte est recevable. 2. 2.1.1. Saisi d'une réquisition de poursuite, l'office n'est pas tenu de rechercher le domicile du débiteur. Il doit cependant vérifier les indications données par le créancier, dès lors que sa compétence en dépend (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 129 ch. 2; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 125/126 ch. 2). En cas de changement de domicile du débiteur en cours de poursuite, il doit examiner d'office si ce changement est intervenu avant ou après le moment déterminant selon l'art. 53 LP (FRITSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 11 BGE 120 III 110 S. 112 n. 8). De leur côté, les autorités de surveillance doivent veiller, à chaque stade de la procédure, au respect des règles de compétence; elles interviennent d'office si l'intérêt public ou les intérêts de tiers sont en jeu, sur plainte si seuls les intérêts des parties à la procédure sont touchés (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 10 n. 31 ss).

2.1.2. L'engagement et le déroulement d'une procédure d'exécution forcée supposent l'existence d'un for de la poursuite contre le poursuivi. La LP définit le for ordinaire de la poursuite (art. 46 LP) et un nombre limité de fors spéciaux (art. 48 à 52 LP).

Contre le débiteur qui n'a ni domicile ni lieu de séjour en Suisse, la poursuite n'est possible, si son lieu de séjour à l'étranger est connu, que dans les cas des art. 50 - 52 LP (ATF 119 III 54 consid. 2a p. 55 et les références; JÄGER, Commentaire LP, ad art. 46 n. 3 let. C; GILLIERON, op.cit., p. 84/85 let. C).

- 6/8 -

A/1532/2019-CS

2.1.3. Aux termes de l'art. 50 al. 2 LP, le débiteur domicilié à l'étranger, qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation, peut y être poursuivi pour cette dette. Lorsque le débiteur a un domicile en Suisse, c'est à ce domicile qu'il doit être poursuivi (art. 46 al. 1 LP) et il ne peut y être dérogé par une élection de for. L'art. 50 al. 2 LP, qui constitue la seule exception à la règle selon laquelle les parties ne sont pas habilitées à déterminer un for de poursuite selon leur gré, est donc, en principe, inapplicable au débiteur domicilié en Suisse. Le débiteur peut toutefois élire un domicile spécial en Suisse pour le cas où il viendrait à transférer par la suite son domicile à l'étranger; dans cette hypothèse et pour autant que le changement de domicile ait été effectif au moment de la poursuite, le domicile élu ne peut pas entrer en conflit avec un domicile réel en Suisse et rien ne s'oppose dès lors à ce que la clause d'élection de domicile déploie les mêmes effets que si elle avait été convenue par un débiteur déjà domicilié à l'étranger (arrêt du Tribunal fédéral 5A_511/2012 du 8 octobre 2012, consid. 4.1, et les références).

2.2.1. L'élection d'un for de la poursuite est une manifestation de volonté qui doit être interprétée selon les mêmes principes que les autres contrats (ATF 132 III 268 consid. 2.3.2). Comme pour toutes dispositions contractuelles, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de la convention (art. 18 al. 1 CO; ATF 133 III 675 consid. 3.3; 132 III 268 consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1; 131 III 606 consid. 4.1). Ce n'est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (ATF 131 III 280 consid. 3.1) - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves (arrêt 5A_198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1) - qu'il doit recourir à l'interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance; ATF 133 III 675 consid. 3.3; 132 III 268 consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 133 III 675 consid. 3.3; 130 III 417 consid. 3.2; 129 III 118 consid. 2.5; 128 III 419 consid. 2.2).

2.2.2. L'application de l'art. 50 al. 2 LP ne suppose pas nécessairement qu'il y ait eu stipulation expresse d'un for de poursuite en Suisse; il suffit que, compte tenu des circonstances et des règles de la bonne foi, on doive admettre que le débiteur a manifesté la volonté de se soumettre à une exécution forcée en Suisse (ATF 68 III 61; 86 III 81 consid. 2; arrêt 7B.55/2006 du 21 septembre 2006 consid. 2.2.2; arrêt

- 7/8 -

A/1532/2019-CS 5A_139/2009 du 18 mai 2009 consid. 2.2). Une élection du for pour la poursuite peut être convenue par adhésion à des conditions générales (cf. Décision de l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Bâle- ville du 18 janvier 2002, in BlSchK 2002, p. 195 ss; s'agissant d'une prorogation de for en cas de litige, cf. ATF 132 III 268 consid. 2.3).

2.3.1. En l'espèce, l'existence d'un for de la poursuite à Genève, fondé sur l'art. 50 al. 2 LP, est donnée. Cela ressort tant du "contrat cadre A______ pour un crédit hypothécaire", que du contrat de cautionnement (ch. 9), étant observé que la ville du siège suisse de la banque où se trouve la relation d'affaires est bien Genève, les accords ayant été passés avec la succursale de Genève de la A______ (Suisse) SA.

Le poursuivi n'a du reste pas soutenu le contraire tout au long de la procédure d'exécution forcée et a ainsi manifesté, de bonne foi, sa volonté de se soumettre à une exécution forcée en Suisse. Bien qu'il allègue, dans sa réponse à la plainte, être domicilié à Monaco depuis décembre 2013, B______ n'a pas contesté l'existence d'un for de la poursuite en Suisse lors de la notification, le 28 mars 2017 à Genève, du commandement de payer. Il ne l'a pas non plus contesté au cours de la procédure judiciaire de mainlevée, ce que le tribunal de première instance a constaté. Enfin, conformément à la jurisprudence susmentionnée, l'élection d'un for de poursuite en Suisse peut aussi être convenue à l'égard du débiteur domicilié en Suisse, pour le cas où il viendrait à transférer par la suite son domicile à l'étranger.

Il résulte en outre du dossier que B______ a eu connaissance de l'avis de saisie, expédié le 3 janvier 2019 par l'Office à l'adresse de sa résidence genevoise. Son conseil, dans son courrier du 15 janvier 2019 à l'Office, n'a pas contesté cette communication, ni porté plainte à cet égard, se limitant à demander l'annulation de la saisie fixée au 21 janvier 2019, dans l'attente de l'issue de la requête d'effet suspensif déposée devant le Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure de mainlevée (art. 90 et 34 LP).

Eu égard à ces considérations, c'est à juste titre que l'Office a procédé à la notification du commandement de payer puis, sur réquisition de continuer la poursuite, aux actes préparatoires à l'exécution de la saisie. En revanche, la renonciation de l'Office à procéder à la saisie des biens du débiteur, fondée sur l'absence d'un for de la poursuite, est erronée. La plainte est donc bien fondée et le procès-verbal de non-lieu de saisie du 2 avril 2019 doit être annulé.

* * * * *

- 8/8 -

A/1532/2019-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 15 avril 2019 par A______(Suisse) SA contre le procès-verbal de non-lieu de saisie du 2 avril 2019, série 6______, dans la poursuite n° 4______. Au fond : L'admet. Annule le dit procès-verbal de non-lieu de saisie et invite l’Office des poursuites à procéder à la saisie des avoirs de B______. Siégeant : Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, présidente; Messieurs Michel BERTSCHY et Claude MARCET, juges assesseurs ; Madame Sylvie SCHNEWLIN, greffière.

La présidente :

Verena PEDRAZZINI RIZZI

La greffière :

Sylvie SCHNEWLIN

Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.