DCSO/185/2013

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1456/2013-CS DCSO/185/13 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 22 AOÛT 2013

Plainte 17 LP (A/1456/2013-CS) formée en date du 7 mai 2013 par S______ AG.

* * * * * Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :

- S______ AG

- M. L______

- Mme L______

- B______ SA

- ETAT DE GENÈVE Administration fiscale cantonale Rue du Stand 26 Case postale 3937 1211 Genève 3

A/1456/2013-CS

- 2 -

- GENERALI ASSURANCES GÉNÉRALES SA Avenue Perdtemps 23 Case postale 3000 1260 Nyon 1

- GE MONEY BANK SA Bandliweg 20 8048 Zurich

- VILLE DE LAUSANNE Service financier Place Chauderon 9 Case postale 5032 1002 Lausanne

- ETAT DE VAUD Préfecture de Nyon Rue Juste-Olivier 8 Case postale 1332 1260 Nyon

- INTRUM JUSTITIA FINANCE c/o M. Jean-Marc SCHLAEPPI, agent d'affaires breveté Rue du Nant 8 Case postale 6216 1211 Genève 6

- HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE c/o Me Michel LAMBELET, avocat Chemin de Grange-Canal 50 Case postale 309 1224 Chêne-Bougeries (GE)

- ETAT DE GENÈVE Service des contraventions Chemin de la Gravière 5 Case postale 1211 Genève 8

- MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA Rue du Nord 5 1920 Martigny

- STADTRICHTERAMT ZÜRICH Gotthardstr. 62 8022 Zurich 2

- P______ SA

A/1456/2013-CS

- 3 -

- A______ AG

- CONFÉDÉRATION SUISSE c/o BILLAG SA Avenue Tivoli 3 Case postale 169 1701 Fribourg

- N______ AG

- Office des poursuites.

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A/1456/2013-CS EN FAIT A.

a. M. L______ et Mme L______ sont copropriétaires pour moitié chacun de la parcelle n° xxx02 de la commune de Z______ (GE), sise chemin C______ xx (ci-après: la parcelle n° xxx02).

b. S______ AG est porteur d'une cédule hypothécaire n° 20xx/xxx717 au capital de 568'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° xxx02. B.

a. Dans le cadre des poursuites ordinaires, formant les séries nos 10 xxxx33 X, 11 xxxx63 H et 12 xxxx64 U, dirigées contre M. L______, l'Office des poursuites (ci-après: l'Office) a saisi la part de copropriété pour une moitié de la parcelle n° xxx02 lui appartenant.

b. Dans le cadre des poursuites ordinaires, formant la série n° 09 xxxx29 H, dirigées contre Mme L______, l'Office a saisi l'autre part de copropriété de la parcelle n° xxx02 appartenant à cette dernière.

c. La parcelle n° xxx02 a, par ailleurs, fait l'objet de quatre poursuites en réalisation de gage immobilier, soit celles intentées, d'une part, par S______ AG (poursuites conjointes et solidaires n° 12 xxxx17 A dirigée contre M. L______ et n° 12 xxxx18 Z dirigée contre Mme L______), et, d'autre part, par B______ SA, porteur d'une cédule hypothécaire au capital de 250'000 fr. grevant en 2ème rang ladite parcelle (poursuites conjointes et solidaires n° 12 xxxx51 H dirigée contre M. L______ et n° 12 xxxx50 J dirigée contre Mme L______).

d. L'ETAT DE GENÈVE (AFC + IFD), GE MONEY BANK SA, INTRUM JUSTITIA FINANCE, créanciers saisissants dans la série n° 10 xxxx33 X, ainsi que B______ SA, créancière gagiste dans les poursuites n° 12 xxxx50 J et n° 12 xxxx51 H, ont requis la vente de la parcelle n° xxx02 (selon les éditions informatisées des poursuites concernées).

e. Le 19 avril 2013, l'Office a procédé à la publication des enchères, laquelle mentionne que la parcelle à réaliser est estimée à 1'250'000 fr. et fixe le délai pour les productions au 16 mai 2013. La publication indique que les conditions de vente et l'état des charges seraient déposés à l'Office à partir du 29 mai 2013; elle ne renseigne en revanche pas sur le lieu et la date des enchères.

S______ AG a reçu un exemplaire de ladite publication en date du 22 avril 2013.

f. Par courrier recommandé du 26 avril 2013 adressé à l'Office, S______ AG a produit les créances suivantes, totalisant la somme de 549'320 fr. 91.

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"Hypothèque fix à effet différé No 0xxx-xxx-11-1 (durée 25.03.2009- 24.03.2014)

Solde en capital

CHF 504'354.00

Intérêts du 01.04.2011 au 31.03.2013 impayés

CHF 29'355.15

Intérêts du 01.04.2013 au 25.06.2013

CHF 3'652.80

Indemnité pour remboursement anticipé

CHF 11'482.00

Frais de traitement

CHF 500.00

A déduire:

Compte privé No 0xxx-xxx-10-1 , solde au 25.06.2013 ./. CHF 23.04"

S______ AG a indiqué que lesdites créances étaient garanties par la cédule hypothécaire au porteur n° 20xx/xxx717 grevant la parcelle n° xxx02, étant précisé que les créances et le titre hypothécaire précités avaient été dénoncés au remboursement le 9 juin 2011 pour le 31 décembre 2011.

g. Par courrier recommandé du 30 avril 2013, l'Office a indiqué à S______ AG que, n'étant pas garanties par un droit de gage, les créances produites au titre d'une "indemnité pour remboursement anticipé" et au titre des "frais de traitement" ne seraient pas portées à l'état des charges. Par voie de conséquence, sa production n'était admise à l'état des charges qu'à concurrence de la créance en capital de 504'354 fr., des intérêts de 33'007 fr. 95 et des frais de poursuite. C.

a. Par acte expédié à la Chambre de céans le 7 mai 2013, S______ AG a formé plainte contre la décision de l'Office du 30 avril 2013.

S______ AG conclut à ce que la décision entreprise soit déclarée "nulle dans la mesure où elle rejette une partie de la créance produite". Cela fait, elle demande que sa créance soit admise telle que produite et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de rendre une nouvelle décision admettant sa production dans son intégralité.

A l'appui de ses conclusions, S______ AG soutient en substance que l'Office n'était pas habilité à examiner le principe et/ou la quotité des créances produites, que cela soit sous l'angle de l'art. 36 ORFI ou de l'art. 818 CC. Quoi qu'il en soit, l'indemnité de remboursement anticipé et les frais de traitement litigieux résultent du contrat de crédit hypothécaire et sont par conséquent également couverts par le gage, tout comme le capital et les intérêts courus.

S______ AG relève par ailleurs que dans le cadre d'une autre procédure de poursuites, l'Office avait sans autre admis la créance qu'elle avait produite au titre de l'indemnité de remboursement anticipé.

A l'appui de sa plainte, S______ AG produit notamment le contrat de crédit hypothécaire signé le 29 janvier 2004 par les époux L______ (pièce 3), lequel prévoit ce qui suit sous la rubrique "Décompte en cas de dénonciation/remboursement anticipé":

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"En cas de dénonciation anticipée d'un contrat de crédit ensuite de transfert de l'immeuble, d'exécution forcée, de résiliation extraordinaire de la part de la banque ou pour d'autres motifs, l'emprunteur doit verser, outre le capital, les intérêts échus et courus, une indemnité forfaitaire correspondant à 1 ‰ du montant en capital, mais ne pouvant être inférieure à CHF 1'000.00, au titre des frais et démarches engagés par la banque."

b. Dans son rapport du 3 juin 2013, l'Office conclut au rejet de la plainte, exposant que les créances litigieuses ne sont pas garanties par l'immeuble à réaliser et n'en constituent donc pas une charge.

c. B______ SA a déclaré soutenir la position de l'Office.

d. Les créanciers saisissants et les débiteurs ne se sont pas déterminés. D.

a. Le 29 mai 2013, l'Office a communiqué les conditions de vente et l'état des charges de la parcelle n° xxx02.

La créance de S______ AG est inscrite à l'état des charges à concurrence de 537'361 fr. 95.

Les conditions de vente et l'état des charges indiquent que la vente aux enchères est fixée au 25 juin 2013, à 10 h.

b. Par courrier recommandé du 7 juin 2013 adressé à l'Office, invoquant l'art. 140 LP, S______ AG a contesté l'état des charges en tant qu'il ne reconnaît pas l'entier de sa production.

c. Rappelant qu'une procédure de plainte était actuellement pendante contre la décision ayant partiellement rejeté sa production, l'Office a, par courrier du 11 juin 2013 adressé à S______ AG, refusé d'impartir les délais pour ouvrir action en épuration de l'état des charges et a décidé de transmettre à la Chambre de céans le courrier de S______ AG du 7 juin 2013 pour raison de compétence. L'Office a par ailleurs informé S______ AG que, dans la mesure où sa plainte n'était pas assortie d'un effet suspensif et que sa contestation portait sur "un montant tout à fait négligeable par rapport au prix d'estimation", la vente aux enchères du 25 juin 2013 était maintenue.

d. Le 12 juin 2013, la Chambre de céans a transmis aux créanciers saisissants et aux débiteurs les courriers de S______ AG et de l'Office des 7 et 11 juin 2013 et les a informés que ceux-ci étaient versés à la présente procédure. Elle en a fait de même le lendemain à l'égard de la créancière gagiste de second rang.

e. Par écriture du 19 juin 2013 intitulée "Détermination ampliative à plainte 17 LP", S______ AG a requis l'octroi de l'effet suspensif à sa plainte et qu'il soit,

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A/1456/2013-CS en conséquence, ordonné à l'Office de suspendre la vente fixée au 25 juin 2013. S______ AG a, par ailleurs, fait grief à l'Office de s'être substitué au juge du fond, seul compétent pour examiner une opposition à l'état des charges au sens de l'art. 140 LP. Elle a, pour le surplus, persisté dans son argumentation et ses conclusions au fond.

f. Par ordonnance du 20 juin 2013, la Chambre de céans a fait droit à la demande d'effet suspensif et a invité l'Office à annuler la vente aux enchères fixée au 25 juin 2013. E. Les parties ont été informées que la cause était gardée à juger par pli du greffe de la Chambre de céans du 3 juillet 2013. EN DROIT 1. 1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). Il est constant que la décision de l'Office refusant d'admettre une production à l'état des charges est une mesure sujette à plainte que la plaignante a qualité pour contester par cette voie. Il en va de même du refus d'ouvrir les délais pour intenter action en épuration de l'état des charges. 1.2 La plainte contre une mesure de l'Office doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP). En l'espèce, expédiée le 7 mai 2013 contre une décision communiquée pour notification le 30 avril 2013, la plainte a été formée en temps utile. Dès lors que le refus d'ouvrir les délais pour agir en contestation de l'état des charges est directement lié à la première décision de l'Office, il y a lieu d'également admettre la recevabilité de la "détermination ampliative" expédiée spontanément par la plaignante le 19 juin 2013 dans le délai de 10 jours de la réception de la communication de l'Office du 11 juin 2013. Respectant pour le surplus les exigences de forme prescrites par la loi (art. 9 al. 1 LaLP et art. 65 al. 1 et 2 LPA applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), la plainte est recevable. 2. La décision d'écarter ou non un droit à l'état des charges en fonction de sa qualité pour y figurer est susceptible de plainte et n'est pas l'objet de la procédure de

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A/1456/2013-CS l'art. 140 al. 2 LP, mais bien de celle des art. 17 ss LP (PIOTET, in CR-LP, n. 13 et 27 ad art. 140 LP; KUHN, in Commentaire ORFI, n. 7 ad art. 37 ORFI).

Dès lors que, en l'espèce, la contestation de la plaignante vise le refus de l'Office de porter à l'état des charges l'indemnité pour remboursement anticipé de 11'482 fr. et les frais de traitement de 500 fr. au motif que ces créances ne sont pas garanties par un droit de gage immobilier, seule la voie de plainte est ouverte (cf. PIOTET, in CR-LP, n. 27 ad art. 140 LP, lequel cite un arrêt du Tribunal cantonal du canton des Grisons du 24 janvier 1984 publié in PKG 1984

p. 150 s. n° 52).

Il suit de là qu'en formant la présente plainte, la plaignante a utilement sauvegardé ses droits et que, partant, l'Office a, à juste titre, refusé d'impartir les délais pour ouvrir action en épuration de l'état des charges au sens des art. 140 al. 2 LP, 37 al. 2 et 39 ORFI. Sa décision sur ce point ne prête pas le flanc à la critique. 3. 3.1 A teneur de l'art. 133 al. 1 LP, les immeubles sont réalisés par l'office aux enchères publiques. Après que la vente a été requise (art. 133 LP applicable dans la poursuite en réalisation de gage par renvoi de l'art. 156 al. 1 LP; art. 97 ORFI), l'office publie les enchères et somme les créanciers gagistes de produire leurs droits sur l'immeuble, notamment leurs réclamations d'intérêts – sous peine d'être exclus de la répartition si leurs droits ne sont pas inscrits au registre foncier – (art. 138 al. 2 ch. 3 LP applicable dans la poursuite en réalisation de gage par renvoi de l'art. 156 LP), ainsi que d'indiquer si la créance garantie par gage est échue ou a été dénoncée au remboursement en tout ou en partie et si oui, pour quel montant et pour quelle date (art. 29 al. 2 ORFI). Selon la jurisprudence, le créancier gagiste poursuivant peut produire d'autres droits ou de plus amples droits – par exemple des intérêts supplémentaires – que ceux réclamés dans la réquisition de poursuite. En effet, comme tout tiers créancier, il peut exiger que ses droits, pour lesquels il n'a pas requis la poursuite, soient pris en considération dans l'état des charges (cf. ATF 136 III 288 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 5C.266/2005 du 2 février 2006 consid. 3; KUHN, in Commentaire ORFI, n. 14 ad art. 36 ORFI). La sommation de l'art. 138 al. 2 ch. 3 LP doit donc également lui être adressée (ATF 26 I 516 consid. 2; STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in PJA 1994 p. 1255 ss, 1268). Pour le même motif, le créancier gagiste poursuivant peut aussi produire la partie de la créance pour laquelle la mainlevée d'opposition lui a été refusée (STAEHELIN, op. cit., p. 1268). L'office dressera l'état des charges qui grèvent l'immeuble en se fondant sur les productions des ayants droit et les extraits du registre foncier (art. 140 al. 1 LP

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A/1456/2013-CS applicable dans la poursuite en réalisation de gage par renvoi de l'art. 156 LP; art. 36 al. 2 ORFI applicable dans la poursuite en réalisation de gage par renvoi de l'art. 102 ORFI). Les droits revendiqués après l'expiration du délai de production ainsi que les créances qui n'impliquent pas une charge pour l'immeuble ne peuvent pas être portées à l'état des charges. L'office informe immédiatement les titulaires que leurs prétentions sont exclues de l'état des charges et leur signale le délai pour porter plainte (art. 36 al. 1 ORFI). 3.2 L'art. 34 al. 1 let. b ORFI rappelle que l'état des charges doit contenir les charges (servitudes, charges foncières, droits de gage immobiliers et droits personnels annotés) inscrites au registre foncier ou produites à la suite de la sommation de l'office. L'art. 36 al. 2 ORFI précise que l'office n'a pas le droit de refuser de porter à l'état des charges celles qui figurent dans l'extrait du registre foncier ou qui ont fait l'objet d'une production, ni de les modifier ou de les contester ou d'exiger la production de moyens de preuve (DCSO/385/2004 du 21 juillet 2004; KUHN, in Commentaire ORFI, n. 13 ad art. 36 ORFI et les réf. citées). Dans l'établissement de l'état des charges relatif à un immeuble vendu aux enchères, l'office n'est pas limité aux seules charges qui font l'objet d'une inscription au registre foncier. Il peut ainsi admettre à l'état des charges une production qui constitue une charge pour l'immeuble, même si celle-ci n'a pas été inscrite au registre foncier (DAS/608/1997 du 19 novembre 1997; KUHN, in Commentaire ORFI, n. 2 ad art. 36 ORFI). Seuls doivent toutefois être portés à l'état des charges les droits réels dépréciatifs énumérés exhaustivement par la loi, à savoir les servitudes, les charges foncières, les gages immobiliers et les annotations de droits personnels. Le gage immobilier peut être constitué sous la forme d'une hypothèque ou d'une cédule hypothécaire; toute autre forme est prohibée (art. 793 al. 1 et 2 CC). Les baux à loyer ou à ferme, qui ne sont pas annotés au registre foncier, ne sont pas portés à l'état des charges de l'immeuble dont le droit de propriété doit être réalisé (GILLIERON, Commentaire, n. 76 ad art. 135 LP; PIOTET, in CR-LP, n. 6 ad art. 140 LP; DCSO/217/2010 du 29 avril 2010; DAS/421/1999 du 24 septembre 1999; DAS/516/1997 du 3 octobre 1997). 3.3 Aux termes de l'art. 818 al. 1 CC, le gage immobilier garantit au créancier, lors de la réalisation du droit de gage, le capital (ch. 1), les frais de poursuite et les intérêts moratoires (ch. 2) ainsi que les intérêts des trois années échues au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru depuis la dernière échéance (ch. 3). Cette disposition, comme l'art. 819 CC, permet de déterminer l'étendue de la garantie du gage (STEINAUER, Les droits réels, tome III, 4ème éd., n. 2794, p. 257).

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A/1456/2013-CS 3.4 En l'espèce, il n'est pas contesté que les créances de 504'354 fr. (solde en capital) et de 33'007 fr. 95 (intérêts) produites par la plaignante sont garanties par l'immeuble objet du gage en vertu de l'art. 818 al. 1 CC. En revanche, les deux autres créances – produites, respectivement, au titre d'une "indemnité pour remboursement anticipé" et de "frais de traitement" – ne sont pas garanties par un gage immobilier, contrairement à ce que soutient la plaignante. La disposition du contrat de crédit hypothécaire (pièce 3 plaignante) régissant l'indemnité due en cas de remboursement anticipé – qui prévoit le versement d'un montant minimal – doit être qualifiée de clause pénale (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_229/2007 du 7 novembre 2007 consid. 4.2, reproduit in SJ 2008 I 167). Il s'agit donc d'une créance chirographaire. Il en va de même de la créance en remboursement des "frais de traitement". Il s'ensuit que c'est à bon droit que l'Office a écarté ces prétentions de l'état des charges. En effet, l'inscription requise n'est pas liée une charge de l'immeuble au sens des dispositions précitées. Comme indiqué plus haut, seules les charges énumérées aux art. 140 al. 1 LP et 34 al. 1 let. b ORFI, à savoir les servitudes, les charges foncières, les droits de gage immobilier et les droits personnels annotés, peuvent figurer à l'état des charges. Infondée, la plainte sera rejetée. Il sera pour le surplus relevé que la Chambre de céans est appelée à dire si la décision attaquée est conforme au droit et justifiée en fait; elle doit donc trancher au vu des circonstances concrètes de l'espèce. Elle n'est en revanche pas tenue de se prononcer sur une pratique de l'office des poursuites qui n'a pas trouvé application dans la décision attaquée; dès lors, dans la mesure où la plaignante reproche à l'Office d'avoir admis les créances litigieuses dans un autre cas, son grief n'est pas pertinent, la Chambre de céans devant uniquement examiner la légalité et l'opportunité de la décision présentement querellée. 4. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP). Conformément à ces dispositions, la présente décision est rendue sans frais ni dépens.

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A/1456/2013-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 7 mai 2013 par S______ AG dans le cadre de la procédure de réalisation forcée de parcelle n° xxx02 de la commune de Z______ (GE), sise chemin C______ xx. Au fond : La rejette. Siégeant : Monsieur Grégory BOVEY, président; Monsieur Antoine HAMDAN et Monsieur Denis KELLER, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.

Le président : Grégory BOVEY

La greffière : Véronique PISCETTA

Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.