DCSO/165/2010

REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POUVOIR JUDICIAIRE

DCSO/165/10 Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).

DÉCISION DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES SIÉGEANT EN SECTION DU JEUDI 1ER AVRIL 2010 Cause A/232/2010, plainte 17 LP formée le 20 janvier 2010 par Me V______.

Décision communiquée à :

- Me V______, avocate

- M. T______ domicile élu : Etude de Me Karin BAERTSCHI, avocate

Rue du XXXI-Décembre 41

Case postale 6446

1211 Genève 6

- Office des poursuites

- 2 - E N F A I T A.a. Dans le cadre d'une poursuite n° 07 xxxx35 S dirigée par Me V______ contre M. T______, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a établi, le 1er octobre 2008, un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens pour le montant de 1'967 fr. 05 qu'il a communiqué aux parties le 17 suivant. Il ressort de cet acte qu'en date du 18 septembre 2008, l'Office n'a pas constaté chez le poursuivi la présence de biens saisissables et qu'il n'a pu procéder à une saisie de salaire. Il est également mentionné que M. T______ a signé le procès-verbal des opérations de la saisie (form. n° 6) le 18 septembre 2008. A.b. Le 27 novembre 2009, Me V______ a requis et obtenu le séquestre, à hauteur de 1'967 fr. 05, de tous les fonds et autres biens appartenant à M. T______ auprès de la Banque cantonale de Genève, notamment le compte n° C XX. Le titre de la créance invoqué était : "Cession de créance du 22 octobre 2007 ; acte de défaut de biens n° 07 xxxx35 S ; jugement de mainlevée d'opposition du 20 juin 2008".

Le séquestre a été exécuté par l'Office le 30 novembre 2009 (n° 09 xxxx07 L) et le procès-verbal y relatif communiqué aux parties le lendemain.

Le 14 janvier 2010, l'Office a écrit à Me V______ qu'il n'avait pas connaissance de la validation du séquestre par une poursuite ou une action au fond. Il l'invitait à se déterminer "à ce sujet", faute de quoi le séquestre serait levé le mercredi 26 janvier 2010 à 9 heures.

Par pli recommandé du 19 janvier 2010, l'Office a informé la précitée qu'il procédait à la levée du séquestre, les délais de l'art. 279 LP n'ayant pas été utilisés. B. Par acte posté le 20 janvier 2010, Me V______ a porté plainte auprès de la Commission de céans. Elle prend les conclusions suivantes :

"Préalablement

Ordonner à l'Office des poursuites de maintenir le séquestre qui bloque le compte épargne de M. T______, n° C XX, à la Banque cantonale de Genève.

Principalement

- Annuler dans la procédure de poursuite n° 07 xxxx35 S les procès-verbaux de saisie du 18 septembre 2008.

- Déclarer la nullité de l'acte de défaut de biens du 1er octobre 2008.

Ceci fait, et statuant à nouveau

- Constater que M. T______ a été condamné pour fraude dans la saisie.

- 3 -

- Ordonner à l'Office d'établir dans la poursuite n° 07 xxxx35 S un procès- verbal de saisie tenant compte de l'avoir du compte d'épargne n° C XX de la Banque cantonale de Genève.

- Procéder à la saisie de la créance de Fr. 1'240.00 à laquelle il convient de rajouter tous les frais et les intérêts moratoires calculés à ce jour.

- Condamner l'Office des poursuites en tous les dépens. Me V______ invoque une violation des règles de la bonne foi, l'Office ayant, sans attendre l'échéance du délai qu'il lui avait imparti pour se déterminer sur la validité du séquestre, levé cette mesure. Elle allègue, par ailleurs, que le procès- verbal de saisie n'a pas été établi correctement, M. T______ ayant, lors de l'exécution de la saisie, gardé le silence sur ses avoirs déposés auprès de la Banque cantonale de Genève. A ce sujet, elle produit une ordonnance de condamnation rendue par le Procureur général le 23 novembre 2009 déclarant le poursuivi coupable de banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie (art. 163 ch. 1 LP) pour n'avoir pas déclaré à l'Office ses avoirs déposés auprès de l'établissement bancaire susmentionné, soit une somme de 13'658 fr. 95 le 16 septembre 2008, respectivement, de 13'608 fr. 95 le 29 suivant. Me V______ soutient que l'Office aurait dû, en application de l'art. 8 al. 3 LP, "rectifier d'office l'inscription manquante sur le procès-verbal de saisie du 18 septembre 2008 et procéder ensuite à la saisie du compte (…)", puis "annuler l'acte de défaut de biens du 1er octobre 2008". Enfin, la plaignante invoque la nullité de l'acte de défaut de biens, l'art. 91 al. 2 LP (sic) étant une disposition qui a "certainement été édictée dans l'intérêt public et elle figure dans une loi de droit public", ajoutant que cet acte devrait à tout le moins être annulé afin que les intérêts moratoires continuent à courir.

L'Office conclut au rejet de la plainte. Il explique notamment que, suite à son courrier du 14 janvier 2010, il a eu un entretien téléphonique avec Me V______ au cours duquel cette dernière a déclaré que le séquestre n'avait pas à être validé puisqu'il avait été obtenu sur la base d'un acte de défaut de biens.

Invité à se déterminer, M. T______ n'a pas donné suite dans le délai qui lui avait été imparti.

E N D R O I T 1. La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas attaquables par la voie judiciaire (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ). La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le

- 4 - plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Les autorités de surveillance doivent, par ailleurs, constater, indépendamment de toute plainte, la nullité d'une mesure contraire à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personne qui ne sont pas parties à la procédure (art. 22 al. 1 LP). 2. La présente plainte est dirigée contre le "procès-verbal de saisie du 18 septembre 2008", l'acte de défaut de biens du 1er octobre 2008 et la décision de l'Office du 19 janvier 2010 de lever le séquestre n° 09 xxxx07 L. 3.a. En l'occurrence, l'Office n'a pas établi de procès-verbal de saisie le 18 septembre 2008 mais un procès-verbal des opérations de la saisie, faisant l'objet de la formule n° 6, dont l'utilisation est obligatoire, en sa forme originale ou en une forme similaire prévue par les autorités cantonales (Ingrid Jent-Sørensen, in SchKG II, ad art. 112 n° 2), pour l'exécution proprement dite de la saisie. L’utilisation de cette formule permet de définir le moment précis à partir duquel le débiteur est avisé de la saisie d’objets déterminés et, partant, de la naissance de l’interdiction sanctionnée par le droit pénal d’en disposer arbitrairement au détriment de ses créanciers, et de fournir du même coup une preuve de l’avis donné ainsi au débiteur (cette formule n° 6 prévoyant que le débiteur doit en dater et signer la rubrique correspondante). Cet acte n'est pas communiqué au poursuivant qui a connaissance des biens saisis et de leur valeur estimative, des prétentions de personnes tierces ainsi que, le cas échéant, d'une saisie des revenus du poursuivi, par la communication du procès-verbal de saisie (art. 112 et 114 LP), qui fait l'objet de la formule n° 7 ou de la formule n° 7b en cas d’inexistence de biens saisissables conduisant à la délivrance d’un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 112 n° 6 ; Ingrid Jent-Sørensen, in SchKG II, ad art. 112 n° 3). 3.b. La plainte, en tant qu'elle est dirigée contre le procès-verbal des opérations de la saisie, qui n'a au demeurant pas été porté à la connaissance de la plaignante, doit en conséquence être déclarée irrecevable. 4.a. Un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens est un acte sujet à plainte et la plaignante, en tant que poursuivante, a qualité pour agir par cette voie.

En l'espèce, l'acte querellé, dont il ressort que les opérations de la saisie n'ont pas permis à l'Office de constater l'existence de droits patrimoniaux saisissables et notamment de procéder à une saisie de salaire (form. 7b ; Pierre-Robert Gilliéron, op. cit. ad art. 112 n° 31-36), a été communiqué à la plaignante le 17 octobre 2008.

Sa plainte, formée le 20 janvier 2010, est donc manifestement tardive. 4.b. La plaignante invoque toutefois la nullité de cet acte au motif que le poursuivi "n'a pas respecté l'art. 91 al. 2 (recte al. 1 ch. 2)" et que cette disposition a été édictée dans l'intérêt public. Elle soutient que l'Office aurait dû "rectifier" d'office

- 5 - l'inscription manquante sur le procès-verbal de saisie et procéder à la saisie du compte bancaire que le poursuivi avait omis de lui déclarer lors de l'exécution de la saisie.

Selon l'art. 22 al. 1 LP sont nulles les mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure et l'autorité de surveillance doit constater la nullité indépendamment de toute plainte. Pour qu'il y ait nullité, il faut donc qu'il s'agisse d'une règle impérative et qu'elle ait été établie, les cas échéant, dans l'intérêt des parties, mais surtout dans un intérêt public ou dans l'intérêt d'un cercle indéterminé de tiers étrangers à la procédure (Pauline Erard, CR-LP ad art. 22 nos 2-7 ; Nicolas Jeandin, FJS n° 679 p. 12-13).

En l'occurrence, l'art. 91 al. 1 ch. 1 et 2 LP, qui prescrit les devoirs du débiteur touché par la saisie, dont la violation peut avoir des conséquences pénales (art. 163 ch. 1 et 323 ch. 1 et 2 LP), et n'accorde des droits qu'aux seules autorités de poursuites, ne constitue pas une mesure au sens de l'art. 22 al. 1 LP.

Il incombait à la plaignante qui, par courrier du 15 août 2008 (cf. pièce n° 5 de son chargé) écrivait à l'Office que le poursuivi avait vendu, il y a quelques années, une maison en Italie et que, dès lors, elle n'accepterait pas de recevoir un acte de défaut de biens, de porter plainte contre le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens qui lui a été communiqué deux mois plus tard, en invoquant une violation de l'art. 91 LP (ATF du 5 juin 2009 5A_267/2009 consid. 3.1). 4.c. Quant à l'argument de la plaignante selon lequel l'Office aurait dû, en application de l'art. 8 al. 3 LP, "rectifier d'office l'inscription manquante sur le procès- verbal", il tombe à faux. La référence à cette disposition est manifestement erronée. En outre, selon la jurisprudence constante, un office des poursuites ou des faillites peut reconsidérer une décision qu'il a prise tant que le délai de plainte n'est pas échu et, en cas de plainte, jusqu'à l'envoi de sa réponse (art. 17 al. 4 LP). Une fois le délai de plainte échu, une reconsidération ou une rectification n'est plus admissible, à moins que la décision en question ne soit frappée de nullité absolue au sens de l'art. 22 LP, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (ATF 97 III 3 ; 88 III 12 consid. 1 ; ATF du 20 octobre 2009 5A_460/2009 consid. 2.1 et les réf. citées). 4.d. La plainte, en tant qu'elle est dirigée contre le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens doit en conséquence être également déclarée irrecevable. 5.a. Le procès-verbal de saisie établi sur la form. n° 7b sert au poursuivant d'acte de défaut de biens définitif dans le sens des art. 115 al. 1 et 149 LP. Il lui permet notamment de requérir un séquestre (art. 271 al. 1 ch. 5 LP). L'art. 149 al. 3 LP prescrit que le créancier est dispensé du commandement de payer s'il continue la poursuite dans les six mois de la réception de l'acte de défaut de biens.

- 6 - 5.b. A teneur de l'art. 279 al. 1 LP, le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal.

Il s'ensuit que si, préalablement à l'autorisation de séquestre, le créancier avait déjà requis une poursuite contre le débiteur, la validation par une poursuite n'est pas nécessaire. Cette poursuite vaut, en effet, comme procédure de validation, pour autant qu'elle vise la même créance (Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs-und Konkurs, § 51 n° 92).

Si la validation a lieu par le biais d'une poursuite déjà en cours, le créancier est dispensé de l'obligation de requérir la poursuite dans les dix jours. Une fois le séquestre obtenu, il devra, en revanche, respecter le délai de dix jours pour entreprendre les autres démarches, telles que la mainlevée d'opposition (art. 77 LP ss) ou la réquisition de continuer la poursuite après la décision de mainlevée (art. 88 LP).

Ainsi, le séquestrant au bénéfice d'un acte de défaut de biens définitifs après saisie, qui lui permet de requérir la continuation de la poursuite en étant dispensé de la poursuite préalable (art. 149 al. 3 LP), doit, sous peine de caducité du séquestre (art. 280 LP), requérir la continuation de la poursuite dans les dix jours à compter du jour où le procès-verbal de séquestre lui a été communiqué. Sa réquisition n'est toutefois recevable que si le laps de temps, six mois à compter de la communication de l'acte de défaut de biens, n'est pas écoulé. A défaut, il devra, soit requérir une poursuite, soit intenter action dans les dix jours à compter du jour où le procès-verbal de séquestre lui a été communiqué (Pierre-Robert Gilliéron, op. cit. ad art. 149 n° 53 et ad art. 279 n° 10 ; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, ad art. 279 n° 3 ; ATF 102 III 25, JdT 1978 II 42). 5.c. En l'espèce, un acte de défaut de biens définitif a été communiqué le 17 octobre 2008 à la plaignante et cette dernière a obtenu un séquestre le 27 novembre 2009.

Elle devait donc, le délai de six mois à compter de la communication de l'acte de défaut de biens étant largement échu, requérir une poursuite ou intenter une action au fond dans les dix jours à compter de la communication du procès-verbal de séquestre. Or, il est constant que l'intéressée n'a entrepris aucune de ces démarches. 6.a. Aux termes de l'art. 280 ch. 1 LP, les effets du séquestre cessent lorsque le créancier laisse écouler les délais qui lui sont assignés à l'art. 279 LP. La caducité du séquestre s'opère de plein droit, le débiteur recouvrant la libre disposition des biens séquestrés et ces derniers devant lui être restitués. L'office des poursuites qui a exécuté le séquestre et qui est compétent pour constater la caducité du séquestre doit libérer d'office les biens séquestrés, ce qui ne nécessite pas une décision formelle, et, s'il ne le fait pas, le séquestré peut lui demander en tout temps de s'exécuter (ATF non publié 5P.265/2005 du 8 décembre 2005

- 7 - consid. 4.1 ; ATF 126 III 29 consid.1, JdT 2000 II 29 ; ATF 106 III 92 consid. 1, JdT 1982 II 10).

En l'espèce, l'Office a, par lettre du 14 janvier 2010, écrit à la plaignante pour lui demander de se déterminer sur la question de la validation du séquestre, précisant qu'à défaut il lèverait le séquestre le 26 suivant. Ce courrier a été suivi d'un appel téléphonique de la plaignante qui a déclaré à l'Office que le séquestre, obtenu sur la base d'un acte de défaut de biens, n'avait pas à être validé. Par décision du 19 janvier 2010, l'Office a levé le séquestre.

En procédant de la sorte, l'Office n'a pas violé le principe de la bonne foi - dont il doit être tenu compte dans le droit de l'exécution forcée (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 88 et les références citées) - comme l'allègue la plaignante.

En tout état, cette dernière, qui a pu fait valoir ses moyens dans le cadre de la présente plainte, n'a, en effet, subi aucun préjudice (Pierre Moor, Droit administratif, 1994, I. 5.3.1 et 5.3.2 ; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème édition, n° 509 et ss). 7. La plainte, en tant qu'elle est dirigée contre la décision de l'Office de lever le séquestre n° 09 xxxx07 L, sera rejetée. 8. Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'est pas perçu d'émolument de justice, ni alloué des dépens.

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P A R C E S M O T I F S , L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E S I É G E A N T E N S E C T I O N :

1. Rejette, dans la mesure de sa recevabilité, la plainte A/232/2010 formée le 20 janvier 2010 par Me V______. 2. La déboute de toutes autres conclusions.

Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Didier BROSSET et Denis MATHEY, juges assesseurs.

Au nom de la Commission de surveillance :

Véronique PISCETTA

Ariane WEYENETH Greffière :

Présidente :

La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le