DCSO/101/2011

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/288/2011-AS DCSO/101/11 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 17 MARS 2011

Plainte 17 LP (A/288/2011-AS) formée en date du 31 janvier 2011 par B______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Emma LOMBARDINI, avocate.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :

- B______ SA c/o Me Emma LOMBARDINI, avocate Rue de Hesse 8-10 Case postale 5715 1211 Genève 11.

- Communauté héréditaire de feu M. T______ c/o Me François MEMBREZ, avocat Rue Verdaine 12 Case postale 3647 1211 Genève 3.

Office des poursuites

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A/288/2011-AS EN FAIT A. Le 13 décembre 2010, la communauté héréditaire de feu M. T______, soit MM. et Mmes Z______, représentée par M. F______ domicilié à Z______(U______), a formé une réquisition de poursuite dirigée contre B______ SA. Le mandataire de la créancière est Me François MEMBREZ, avocat à Genève ; le montant réclamé est de 12'000'000'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 13 décembre 2000 ; le titre de la créance mentionné est "Dommages-intérêts pour violations contractuelles, actes illicites, commissions et complicités d'infractions pénales ayant causé la disparition des avoirs du défunt, dont la succession est ainsi privée - Interruption de la prescription"

Un commandement de payer, poursuite n° 10 xxxx63 A, a été notifié le 20 janvier 2010 à la poursuivie, qui a formé opposition. B. Par acte déposé auprès de l'Autorité de surveillance le 31 janvier 2010, B______ SA, représentée par Me Emma LOMBARDINI, a porté plainte contre ce commandement de payer. Elle conclut, avec suite de dépens, à son annulation. En substance, B______ SA fait valoir que Me François MEMBREZ, qui a signé la réquisition de poursuite au nom et pour le compte de la communauté héréditaire de feu M. T______, représentée M. F______, n'était pas nanti des pouvoirs de représentation nécessaires à un tel acte juridique, le prénommé n'ayant lui-même pas le pouvoir de représenter la communauté héréditaire, respectivement, de mandater un avocat aux fins de déposer une réquisition de poursuite et de faire notifier des poursuites au nom de cette dernière. A l'appui de ses allégués, elle produit une ordonnance du Tribunal de première instance de l'Etat d'U______ du 6 août 2009, à teneur de laquelle l'héritier M. F______ est mandaté afin de prendre connaissance de tous les comptes ouverts dans toutes les banques au nom de son testateur, M. T______, étant précisé que ni lui, ni les personnes qu'il aurait mandatées, ne peuvent retirer ni disposer des comptes dudit testateur. Elle en conclut que le pouvoir de ce mandataire est strictement limité et ne l'autorise donc pas à procéder par voie de poursuite, au nom et pour le compte de la communauté héréditaire, à son encontre, et, partant, de mandater un avocat à ces fins. B______ SA relève d'autre part que MM. Z______, qui sont mentionnés sur le commandement de payer comme faisant partie de la communauté héréditaire de feu M. T______, seraient décédés.

La poursuivante a été invitée à se déterminer. Elle expose que la poursuite litigieuse a été rendue nécessaire par le refus de B______ SA de renoncer à invoquer l'exception de prescription, qu'elle a déposé, en date du 13 décembre 2010, une requête en saisie conservatoire provisionnelle et reddition de compte devant le Tribunal de première instance (cause C/28753/2010) et qu'elle a recouru, le 16 février 2010, auprès de la Chambre administrative de la Cour de céans (cause

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A/288/2011-AS A/445/2011), contre la décision de la Commission Barreau refusant de prononcer une injonction urgente faisant interdiction à Me Emma LOMBARDINI de représenter B______ SA dans la cause susmentionnée et celle pendante devant l'Autorité de céans. La poursuivante fait valoir que, conformément à la circulaire n° 16 du 3 avril 1925 du Tribunal fédéral, chaque membre de la communauté héréditaire est désigné, y compris les deux fils décédés depuis le décès de leur père, ce qui en fait des héritiers à part entière en droit de l'U______, leurs parts revenant à leurs propres ayants droit. Elle se réfère, par ailleurs, à l'avis sur la succession en droit de l'U______ donné par l'Institut suisse de droit comparé le 6 décembre 2010, selon lequel "la succession peut ester en justice par l'intermédiaire d'un liquidateur désigné librement par le défunt ou, à défaut, choisi d'un commun accord par les héritiers ou, à défaut, nommé par le tribunal après audition des héritiers" (pièce n° 4, chargé de la plaignante) et produit une procuration datée du 7 décembre 2010 à teneur de laquelle M. F______ donne plein pouvoir à Me François MEMBREZ pour le représenter et l'assister dans le cadre de la succession de M. T______. La poursuivante a conclu, à titre préalable, à la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé par la Chambre administrative dans la cause A/445/2011 et, sur le fond, au rejet de la plainte, avec suite de dépens.

L'Office a également conclu au rejet de la plainte. En résumé, il soutient que le grief soulevé, soit le défaut de pouvoir de représentation, n'est pas une question de droit des poursuites, mais une question relative au droit de fond régissant la légitimation active et l'étendue de la qualité pour agir du représentant de la communauté héréditaire tel que mandaté par le Tribunal de première instance d'U______.

La plaignante s'est opposée à la suspension de la présente cause. EN DROIT 1. 1.1. L'Autorité de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP ; art. 125 et 126 LOJ ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).

1.2. Un commandement de payer constitue une mesure sujette à plainte et la plaignante, poursuivie, a qualité pour agir par cette voie.

1.3. Le défaut de pouvoir de représentation est un moyen qui doit être soulevé par la voie de la plainte et du recours aux autorités de surveillance (ATF 130 III 231, JdT 2005 II 25 consid. 2 et les références citées).

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1.4. La plainte a été déposée en temps utile - le dernier jour du délai expirant le dimanche 30 janvier 2011 a été reporté au lundi 31 suivant ; art. 31 LP et art. 142 al. 3 CPC - et dans les formes prescrites (art. 9 al. 1 et 4 LaLP ; art. 65 LPA).

Elle sera donc déclarée recevable. 2. 2.1. La réquisition de poursuite doit énoncer, en particulier, le nom et le domicile du créancier, personne physique ou morale, et, s'il y a lieu, de son mandataire (art. 67 al. 1 ch. 1 LP). Ces mentions sont reprises dans le commandement de payer (art. 69 al. 2 ch. 1 LP).

2.2. La communauté héréditaire est une communauté en mains commune au sens de l'art. 652 CC, qui fait naître de par la loi la propriété commune de ses membres sur les biens successoraux. Elle n'a pas la personnalité morale. Les poursuites pour de créances de la succession contre des tiers ne peuvent émaner que de la communauté comme telle. Tous les héritiers doivent être formellement désignés dans la réquisition (Paul-Henri Steinauer, Le droit des successions, 2006, nos 1194 et 1225).

Dans sa circulaire n° 16 du 3 avril 1925 (in ATF 51 III 98), maintenue en vigueur par la circulaire du 7 novembre 1996 (in ATF 122 III 331-332) concernant les communautés héréditaires et les indivisions, le Tribunal fédéral a rappelé qu'il était nécessaire de désigner individuellement les divers membres les composant, ce alors même que l'un des indivis aurait été nommé chef de l'indivision en application de l'art. 341 CC et devrait dès lors comme tel en être réputé le représentant et lors même encore que l'indivision aurait fait l'objet d'une inscription au registre du commerce ; l'inobservation de cette prescription avait pour effet de rendre la poursuite, dans laquelle le créancier n'est pas désigné d'une manière claire et certaine, radicalement nulle et annulable en tout temps. (cf. égal. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire ad art. 67 n°s 24 et 27). 2.3. En l'espèce, la réquisition de poursuite qui a été présentée à l'Office est conforme à la prescription susmentionnée. Tous les membres de la communauté se prétendant créancière ont été individualisés, de sorte que le débiteur connaît l'identité des personnes qui composent l'indivision de même que le titre de la créance, qui paraît être une dette successorale. Au surplus, il n'appartient pas à l'Autorité de surveillance de statuer sur la question de savoir si la communauté est formée conformément à la loi qui lui est applicable, soit de déterminer si l'hoirie doit ou non comprendre MM. Z______, ces points relevant de la qualité pour agir ou de la légitimation active des créanciers pourront être examinés par le juge appelé à statuer sur la mainlevée de l'opposition ou sur le fond (art. 79 et ss LP).

Par ailleurs, l'Office n'avait pas à vérifier d'office les pouvoirs du mandataire désigné, avocat ayant qualité selon le droit cantonal pour exercer la représentation professionnelle de parties à des procédures d'exécution forcée devant les offices

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A/288/2011-AS des poursuites et des faillites (art. 27 LP; art. 1 let. a de la loi genevoise réglementant la profession d'agent d'affaires; RSG E 6 20).

2.4. A l'appui de sa plainte, la poursuivie soutient que ce mandataire n'était pas nanti des pouvoirs de représentation nécessaires lui permettant de requérir une poursuite à son encontre.

Elle se réfère à l'ordonnance rendue par le Tribunal d'U______le 6 août 2009 mandatant l'un des héritiers afin de prendre connaissance de tous les comptes ouverts dans toutes les banques au nom de son testateur et à l'avis de droit de l'Institut suisse de droit comparé, dont il ressort, selon elle, que, pour représenter les héritiers, ce Tribunal devait nommer un liquidateur.

2.5. Il ressort de l'instruction de la cause que le mandataire professionnel qui a signé la réquisition de poursuite est au bénéfice d'une procuration lui donnant plein pouvoir pour représenter et assister son mandant dans le cadre de la succession de M. T______, et donc d'engager des poursuites.

Certes, cette procuration n'émane que d'un héritier, désigné dans la réquisition de poursuite comme le représentant de la communauté héréditaire.

Cela étant, selon l'avis de droit susmentionné, la succession est représentée par un liquidateur désigné par le défunt ; à défaut, les héritiers peuvent se mettre d'accord sur la nomination d'un liquidateur parmi eux et, si ces derniers ne peuvent pas s'accorder sur la personne du liquidateur, le tribunal nomme un liquidateur.

Or, la plaignante n'allègue pas que l'héritier représentant la communauté héréditaire, qui a été mandaté par le Tribunal d'U______ pour prendre connaissance des compte du défunt, n'a pas été désigné par les autres héritiers pour "prendre toutes les mesures nécessaires à la conservation de la succession, représenter la succession dans les actions en justice et récupérer toute les créances échues de la succession" (art. 983 du code civil d'U______ cité en p. 5 de l'avis de droit).

2.6. Infondée, la plainte sera rejetée. 3. La présente décision rend sans objet la demande de suspension de la présente cause jusqu'à droit jugé par la Chambre administrative dans la cause A/445/2011. 4. Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens.

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A/288/2011-AS PAR CES MOTIFS, L'Autorité de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée par B______ SA contre le commandement de payer, poursuite n° 10 xxxx63 A. Au fond : La rejette. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Ariane WEYENETH, présidente ; Messieurs Philipp GANZONI et Philippe VEILLARD, juges assesseurs ; Madame Véronique PISCETTA, greffière.

La présidente : Ariane WEYENETH

La greffière : Véronique PISCETTA

Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.