Erwägungen (28 Absätze)
E. 1 La CBA exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocat.e.s par la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA), ainsi que les compétences qui lui sont attribuées par la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 ([LPAv - E 6 10] art. 14 LLCA ; 14 LPAv). En particulier, elle tient le Registre cantonal des avocats prévu à l'art. 5 LLCA (art. 21 LPAv) et statue sur tout manquement aux devoirs professionnels (art. 43 al. 1 LPAv). Si un tel manquement est constaté, elle peut, suivant la gravité du cas, prononcer les sanctions énoncées à l'art. 17 LLCA.
E. 2 La procédure devant la CBA est régie par la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10).
E. 3 Selon l’art. 12 LLCA, l’avocat.e exerce sa profession avec soin et diligence (let. a), exerce son activité professionnelle en toute indépendance (let. b) et évite tout conflit entre les intérêts de son.sa client.e et ceux des personnes avec lesquelles il.elle est en relation sur le plan professionnel ou privé (let. c).
E. 4 En vertu de l’art. 13 LLCA, l'avocat.e est soumis.e au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses client.e.s dans l'exercice de sa profession. Cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers. Le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat.e à divulguer des faits qui lui ont
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été confiés. Cette obligation est rappelée à l’art. 12 al. 1 LPAv. Elle est susceptible de sanctions disciplinaires et sa violation est sanctionnée pénalement par l’art. 321 CP.
E. 5 La LLCA ne détermine pas quelle est l’autorité compétente pour empêcher un.e avocat.e de représenter une partie dans le cadre d’une procédure civile, administrative ou pénale, mais renvoie la procédure aux cantons (art. 34 al. 1 LLCA, ATF 1A_223/2002 du 18 mars 2003 consid. 3.2).
E. 6 Dans un arrêt du 14 mars 2017 (ATA/283/2017), portant sur la capacité de postuler d'un avocat dans une procédure pénale, la Chambre administrative de la Cour de Justice a reconnu la compétence pour déterminer s'il y a lieu, ou non, d'interdire à un avocat de postuler en raison d'un conflit d'intérêts, lorsqu'une procédure pénale est ouverte, à la seule direction de la procédure au sens de l'art. 61 CPP, en raison du rôle de contrôle de la légalité qui lui est dévolu par l'art. 62 al. 1 CPP.
E. 7 En ce qui concerne la procédure civile, selon le Tribunal fédéral, la décision sur la capacité de postuler entre dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès et elle est une des conditions de recevabilité de la demande (art. 59 et 124 al. 1 CPC, ATF 5A_485/2020). Seul le tribunal civil compétent pour trancher le fond de la cause est donc compétent pour se prononcer sur la capacité de postuler.
E. 8 Par conséquent, la CBA n’est donc pas compétente pour statuer sur la capacité de postuler de Me A______ dans le cadre des procédures civiles et pénales actuellement pendantes et dirigées contre Monsieur B______.
E. 9 L’interdiction de plaider est une des conséquences du constat de l’existence d’un conflit d’intérêts. L’exclusion de l’avocat.e des débats pour ce motif n’est que la résultante du défaut de capacité de postuler et ne constitue pas une mesure disciplinaire. Une interdiction de représentation n’empêche nullement le prononcé d’une sanction disciplinaire ultérieure. (ATF 138 II 162)
E. 10 La CBA conserve ainsi la compétence de constater l’existence d’un conflit d’intérêts en application de l’art. 12 let. c LLCA. Il appartient, en effet, à la CBA, en sa qualité d’autorité de surveillance, de constater l’existence, ou non, d’une violation des règles professionnelles, parmi lesquelles celle de l’interdiction de conflits d’intérêts et de prononcer, le cas échéant, les sanctions prévues à l’art. 17 LLCA.
E. 11 Il en résulte que la CBA est compétente pour constater si Me A______ a contrevenu à l’interdiction du conflit d’intérêts.
E. 12 L'obligation énoncée à l’art. 12 let. c LLCA de renoncer à représenter un.e mandant.e en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat.e (ATF 141 IV 257 consid. 2.1, ATF 138 II 162 consid. 2.4, ATF 135 II 145 consid. 9.1, ATF 5A_967/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.3.2, ATF 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3.1.3). Elle découle de l’obligation d’indépendance ancrée à l’art. 12 let. b LLCA, de l’obligation de fidélité et du devoir de diligence de l’avocat.e (ATF 2A_293/2003 du 9 mars 2004 consid. 2, ATF 1A_223/2002 du 18 mars 2003 consid. 5.2, BOHNET/MARTENET, droit de la profession d’avocat, 2009, p. 576 n. 1395). Elle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA (ATF 134 II 108 consid. 3, ATF 5A_967/2014 consid. 3.3.2, ATF 2C_688/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1). Elle permet également à l’avocat.e de sauvegarder le secret professionnel auquel il.elle est astreint.e (ATF 2A_310/2006, consid. 6.2, BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 576 n. 1395).
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E. 13 Cette obligation a été reprise aux art. 11 à 13 du Code suisse de Déontologie du 10 juin 2005 (ci-après CSD) (GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l’interdiction de postuler chez l’avocat aux prises avec un conflit d’intérêts in SJ 2015 II 107, 109) ainsi que dans les directives professionnelles destinées aux avocats européens édictées par l’International Bar Association (CHAPPUIS/GURTNER, La profession d’avocat, 2ème éd. 2021, n° 529).
E. 14 Le conflit d’intérêts peut survenir dans le cas de l’exercice simultané de plusieurs mandats (double représentation), mais aussi de l’exercice de mandats successifs en faveur de mandants différents (mandats opposés), voire en raison de l’existence d’intérêts propres de l’avocat (GRODECKI/JEANDIN, op. cit., p. 113, CHAPPUIS/GURTNER, op. cit., p. 144).
E. 15 Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a, notamment, le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois (ATF 135 II 145 consid. 9.1 p. 154 ; 134 II 108 consid. 3 p. 110 et les références citées), car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_688/2009 du 25 mars 2010, in SJ 2010 I p. 433). Le consentement des clients à une pluralité de représentations n'y change rien, car l'interdiction y relative est absolue (ATF 1P.227/2005 du 13 mai 2005, ATF 2A.560/2004 du 1er février 2005).
E. 16 La double représentation peut également intervenir dans le cas où les parties sont certes représentées par des avocats distincts, mais exerçant au sein de la même étude, en qualité d'associés. L’interdiction des conflits d’intérêts ne saurait se limiter à la personne même de l’avocat, mais s’étend à l’ensemble de l’étude ou du groupement auquel il appartient. (ATF 5A_967/2014 du 27 mars 2015)
E. 17 Dans l’hypothèse de mandats opposés, il y a violation de l'art. 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat.e représente dans celles-ci des client.e.s dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat.e n'est pas limité dans le temps (ATF 134 II 108 consid. 3).
E. 18 Le conflit d'intérêts est réalisé au sens de l'art. 12 let. c LLCA dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un premier mandat. Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner un tel conflit d'intérêts. Un risque purement abstrait ne suffit pas et le risque de conflit d'intérêts doit être concret (ATF du 27 mars 2015 consid. 3.3.2, ATF 2C_885/2010 du 22 février 2011 consid. 3.1). Plus précisément, il s’agit de déterminer si, en présence d'éléments concrets qui révèlent un risque de conflit d'intérêts, ce risque est concrètement potentiel sans qu’il importe qu’il se soit réalisé ou non (ATF 5A_597/2014 du 27 mars 2014 consid. 3.3.2, ATF 2C_885/2010 précité consid. 3.3, ATF 2C_688/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1). S’il est décisif d'établir si les connaissances acquises dans le cadre d'un mandat d’avocat.e peuvent s'avérer préjudiciables à l'exercice d'un autre mandat, peu importe de savoir, sur le plan procédural, quelle partie doit apporter la preuve des faits pertinents, l’art. 8 du CC n’entrant pas en considération dans le cadre de cet examen (ATF 2C_885/2010, consid. 3.3 in fine).
E. 19 Il n’existe pas d’interdiction de principe d’agir contre un.e ancien.ne client.e. Toutefois, l’interdiction d’utiliser les informations obtenues à l’occasion du précédent mandat peut impliquer le devoir de renoncer à un dossier contre un.e ancien.ne mandant.e. Selon le
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Tribunal fédéral, l’obligation de secret et le devoir de fidélité interdisent à l'avocat.e d'accepter un mandat contre un.e ancien.ne client.e, lorsqu'il existe une relation étroite entre les deux mandats. L'interdiction de plaider contre un.e ancien.ne client.e prévaut dès l'instant où la possibilité existe que des connaissances acquises à la faveur de l'ancien mandat puissent être utilisées dans l'exercice du nouveau. Cette situation légitime une limitation du droit au libre choix de l'avocat.e et à la liberté d'exercice de la profession (ATF 1B_7/2009 du 16 mars 2009, consid. 5.5, SJ 2009 I 386, 388 consid. 5.5). Selon l’art. 13 CDS, l’avocat.e n’accepte pas un nouveau mandat si le secret des informations données par un.e ancien.ne client.e risque d’être violé ou lorsque la connaissance des affaires d’un.e précédent.e client.e pourrait porter préjudice à ce.cette dernier.e. Il convient de déterminer si les connaissances acquises par rapport à l’ancien mandat sont nécessaires ou utiles dans le cadre du nouveau mandat. Il faut être particulièrement attentif lorsque l’avocat.e occupait la position d’un.e avocat.e de confiance (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 589 n. 1439 et ss, ATA/283/2017 du 14 mars 2017).
E. 20 L’existence d’un conflit d’intérêts peut exposer l’avocat.e au prononcé de sanctions disciplinaires en application de l’art 17 LLCA. De jurisprudence constante, la CBA ne sanctionne disciplinairement un.e avocat.e pour conflit d’intérêts que lorsque, au regard de circonstances aussi claires qu’incontestables dénotant l’existence d’un conflit d’intérêts, l’avocat.e visé.e s’obstine à poursuivre ses mandats et à faire ainsi abstraction de l’existence reconnue ou reconnaissable d’un tel conflit d’intérêts.
E. 21 Au vu des faits dénoncés et de l’absence de pièces probantes supplémentaires la CBA ignore si le conflit d’intérêts évoqué a été soulevé devant les instances pénales ou civiles compétentes, tout comme elle ignore à quel stade se trouvent toutes ces procédures.
E. 22 La CBA ignore aussi si Me A______ a exercé une activité pour le compte de Monsieur B______, autre que celle d’être administrateur de la société C______ et partenaire avec lui d’une SNC.
E. 23 En effet, l’activité de l’avocat.e en qualité d’administrateur ou d’administratrice est soustraite à l’autorité de la LLCA. (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS/BOHNET [éd.], Commentaire Romand LLCA, 2e éd. 2022, n. 13 ad. art. 12 LLCA). Ainsi, si l’avocat.e remplit la fonction d’administrateur.trice sans se prévaloir de son titre professionnel, il.elle n’est pas soumis.e aux règles professionnelles dans ce cadre. L’avocat.e administrateur.trice d’une société anonyme poursuivi.e pénalement ne peut pas être sanctionné.e disciplinairement lorsque ses manquements n’interviennent pas dans l’exercice de la profession. Néanmoins une condamnation peut entraîner une radiation si elle porte sur des faits incompatibles avec l’exercice de la profession. (art. 8 al. 1 let. b et 9 LLCA, BOHNET/MARTENET, op. cit., N° 351 à 3513, p. 1377)
E. 24 A ce stade la CBA ne dispose pas d’éléments suffisants pour retenir que Me A______ aurait agi en qualité d’avocat pour le compte des sociétés susmentionnées, ni qu’il se serait prévalu de son titre d’avocat dans ce contexte.
E. 25 Il n’est pas démontré, à ce stade, que par le biais de ses activités au sein des sociétés susmentionnées, Me A______ aurait acquis des connaissances couvertes par le secret professionnel.
E. 26 Certes la démarche consistant à mettre en demeure une société dont on a été l’administrateur peut paraître peu élégante, mais, à ce stade, un conflit d’intérêt concret ne peut être retenu au vu de ce qui précède.
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E. 27 Dans ces circonstances aucune violation de l’art. 12 let. c LLCA ne peut être retenue. Il va de soi que si, à l’avenir, de nouveaux éléments devaient être portés à la connaissance de la CBA ou si un conflit d’intérêts devait être retenu par les juridictions pénales ou civiles, la question d’une éventuelle sanction pourra être examinée.
E. 28 Aucun émolument ni frais de procédure ne seront mis à la charge des parties (art. 9 al. 7 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 7 décembre 2010 - RPAv – E 6 10.01).
* * * * *
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Dispositiv
- Dit qu’elle n’est pas compétente pour prononcer une interdiction de postuler à l’encontre de Me A______.
- Classe la procédure dirigée contre Me A______.
- Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice ou d'émolument.
- Notifie la présente décision à Me A______.
- Notifie la présente décision à Monsieur B______.
- Dit que la présente décision peut faire l'objet d'un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans un délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA). Pour la Commission du barreau, Lorella BERTANI, rapporteure Siégeant : Me Shahram DINI Me Lorella BERTANI Me Dominique BURGER M. Dominique FAVRE Mme Véronique HILTPOLD Mme Miranda LINIGER GROS Me Corinne NERFIN Me Vincent SPIRA M. Cédric THEVOZ
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU
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Commission du barreau Boulevard Helvétique 27 Case postale 3079 1211 Genève 3
Tél : 022 327 62 42 Mail : cba-pj@justice.ge.ch
DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 13 MARS 2023
Concerne : Dossier CB/217/2022 - Me A______
I. EN FAIT
1. Par courrier du 22 août 2022, Monsieur B______ a dénoncé Me A______ à la Commission du barreau (ci-après CBA) en indiquant que ce dernier se trouve en situation de conflit d'intérêts. Le dénonciateur demande à la CBA d'entreprendre toutes les mesures et/ou sanctions qui s'imposent à l’égard de l’avocat et lui ordonner de cesser toutes activités dirigées à son encontre, en raison du conflit d'intérêts évident "qui s’oppose à ces agissements, bien que la justice ait déjà été saisie".
2. En substance, il reproche à Me A______ d'instrumentaliser des procédures contre sa personne, procédures dont il ressort que l'intérêt premier n'est pas la défense de ses clients mais des manœuvres accusatoires pour l'anéantir psychologiquement.
3. En 2019, Me A______, le dénonciateur et d'autres personnes ont fondé la C______ (ci- après C______). Me A______ connaissait donc l’activité de la société C______, ses comptes et sa stratégie. L'avocat et le dénonciateur étaient également partenaires dans une SNC.
4. A la même époque, Monsieur B______ était en couple avec Madame D______ qui est devenue, par la suite, la cliente de Me A______.
5. Me A______ a créé, notamment avec cette dernière, entre septembre 2020 et mars 2021, deux sociétés. Me A______ a été nommé administrateur unique de l’une d’elles, soit E______.
6. Madame D______ et Me A______ ont tenté d'obtenir l'accord du dénonciateur au sujet de la vente de l'un des biens immobiliers appartenant à la société C______ et sont intervenus auprès des parents de Monsieur B______ pour les convaincre de le placer sous tutelle ou sous curatelle. Par la suite, Me A______ a refusé de verser à la société C______ une commission qui était due.
7. Le 22 juillet 2021, Me A______ a démissionné de la présidence du conseil d'administration de la société C______, ainsi que de la SNC.
8. Le 23 juillet 2021, Madame D______ a déposé plainte pénale contre le dénonciateur et a introduit, par l'entremise de Me A______, une action en protection de la personnalité,
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en application de l'art. 28 CC. Cette action civile a donné lieu à une ordonnance sur mesures superprovisionnelles et selon le dénonciateur, les parties sont dans l'attente d'une décision au fond.
9. Monsieur B______ est défendu par Me F______, lequel a demandé à Me A______ de se démettre de toutes affaires en rapport avec le dénonciateur.
10. Me A______ a également été l'avocat de Madame G______, amie de Madame D______. Lors d'un état des lieux de sortie concernant un appartement propriété d’une société au sein de laquelle Monsieur B______ est actif, Madame G______ a été épaulée par des personnes de l'association H______ dont Me A______ est l'avocat. Les membres de cette association ont également déposé une action en protection de leur personnalité et de la personnalité de l'association, action dirigée contre Monsieur B______.
11. Selon le dénonciateur, toutes ces actions ressemblent à une "vendetta personnelle", exercée dans le but de l'anéantir psychologiquement et cela parce que la société C______ est créancière d'une commission de CHF 200’000.- due par E______.
12. Le dénonciateur évoque également le fait que Me A______ a retiré divers montants du compte de la société C______.
13. Le dénonciateur n'a déposé aucune pièce.
14. Le 13 septembre 2022, la CBA a indiqué à Me A______ qu’une instruction disciplinaire à son encontre n'avait pas été formellement ouverte. Afin que la CBA puisse se déterminer, il était prié de faire parvenir ses observations d'ici le 27 septembre 2022.
15. Le 26 septembre 2022, Me A______ a demandé une prolongation de ce délai, tout en relevant que le dénonciateur faisait preuve d'une attitude chicanière et que certains de ses propos étaient sans équivoque de la calomnie et/ou de la diffamation. Selon Me A______, ce courrier avait été rédigé et envoyé avec l'accord de Me F______, ce qui constituerait de sa part un ou plusieurs manquements graves aux obligations d'un avocat.
16. Le 22 septembre 2022, la CBA a prolongé le délai au 17 octobre 2022.
17. Le 17 octobre 2022, Me A______ a fait parvenir sa détermination. Il indique ne pas avoir de motif de récusation à l'égard d’aucun membre de la CBA. Il a déposé de très nombreuses pièces numérotées de manière erratique, parfois à double et sans bordereau. De nombreuses pièces sont constituées d’impressions de messages sur des groupes "WhatsApp" ou de publications Facebook.
18. Dans sa détermination, Me A______ relève que les propos contenus dans la dénonciation font déjà l'objet de plusieurs procédures pénales dirigées contre Monsieur B______, auprès du Ministère public de l'arrondissement de la Côte (ci-après MP).
19. Madame D______ est la cliente de Me A______ depuis novembre 2018, soit bien avant qu'une relation d'affaires ou privée se lie entre lui-même et le dénonciateur. C’est une de ses amies proches. Me A______ produit la procuration signée par sa cliente mais qui ne date que du 4 août 2021. Madame D______ a été brièvement en couple avec le dénonciateur. Selon Me A______ ce dernier est "une connaissance, ou une relation d'affaires".
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20. Il ressort des déterminations et des pièces que Madame D______ a déposé plainte, le 26 juillet 2021, auprès de la Police cantonale vaudoise, pour harcèlement et diffamation à l'encontre de Monsieur B______, en lien avec des messages Facebook postés par ce dernier.
21. Le 27 juillet 2021, Me A______ a mis la société C______ et d’autres sociétés en lien avec le dénonciateur, en demeure de lui fournir au 29 juillet 2021, la preuve de la véracité de leurs propos.
22. Madame D______ a déposé une nouvelle plainte pénale, le 26 août 2021, contre Monsieur B______, pour voies de fait, menaces et injures.
23. Me A______ a produit les ordonnances sur mesures superprovisionnelles et sur mesures provisionnelles rendues les 30 août et 13 décembre 2021 par le Tribunal civil en faveur de Madame D______ et à l'encontre de Monsieur B______. Ces procédures menées par Me A______ pour le compte de Madame D______ sont en lien avec le fait que Monsieur B______ aurait agressé physiquement cette dernière.
24. Me A______ relève que Monsieur B______ s'en prend systématiquement à de nombreuses personnalités de la commune de ______, dont Madame D______.
25. Me A______ expose avoir été, avec Monsieur B______, l'un des associés fondateurs de la société C______. Le dénonciateur lui avait aussi proposé de devenir associé d’une SNC. Cette dernière société n'a jamais eu d'activité réelle et n'en a jamais eue avec lui. Le but de la société C______ était de permettre un accès facilité à l'acquisition de logements et à la location d'appartements. Dans sa dénonciation, Monsieur B______ fait mention d'une commission que Madame D______ et Me A______ auraient perçue dans le cadre de la vente d'un bien immobilier. Me A______ indique que ces propos font l'objet d'une plainte pénale pour calomnie et diffamation à l'égard du dénonciateur.
26. Me A______ estime ne pas se trouver dans une situation de conflit d'intérêts, parce qu'il n'a jamais eu accès à aucune information comptable, financière ou stratégique de la société C______. Il en va de même pour la SNC. Ces sociétés n'ont pas d'activité réelle et servent à l'optimisation fiscale et à assurer le train de vie du dénonciateur.
27. Me A______ a produit divers documents en lien avec l'acquisition d'un bien immobilier par la commune de ______, ainsi que des extraits de la procédure menée par le Tribunal d'arrondissement de la Côte en lien avec l’action en protection de la personnalité qu’il a déposée pour le compte de Madame D______.
28. Me A______ a produit diverses photographies, des impressions d’échanges "WhatsApp", des impressions de publication Facebook, des pièces relatives à l'association H______, une facture émise par la société C______ à l'égard de la société E______ du 3 novembre 2021, concernant la vente d'un terrain, ainsi qu'un extrait du CIM-10 listant certains troubles psychiatriques.
29. Le 25 septembre 2021, Me A______, pour le compte de Madame D______, de E______, de l’association H______ et pour son propre compte, a déposé plainte pénale auprès du MP à l'encontre de Monsieur ______ et contre inconnu pour lésions corporelles simples, menace, tentative de contrainte, calomnie, diffamation, violence ou menace contre les autorités et insoumission à une décision d’une autorité. Il a également dénoncé d’autres faits pénalement relevants mais qui ne touchent pas ses clients et lui-même.
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30. Le 12 novembre 2021, Me F______, conseil de Monsieur B______ et de la société C______, s'adressait à Me A______ pour lui indiquer que le commandement de payer qu'il avait adressé à C______ était infondé, puisqu'aucune rémunération n'avait jamais été prévue. Il soulevait un problème de conflit d'intérêts, au vu des liens qui unissaient l'avocat à Monsieur B______. Me F______ invitait Me A______ à cesser d'occuper, au vu du conflit d'intérêts.
31. Le 18 novembre 2021, Me A______ considérait que les propos de son confrère sur un prétendu conflit d'intérêts étaient totalement infondés, puisque le dénonciateur exerçait l'administration de la société C______, sans transmettre aucune information à quiconque. Aucune assemblée générale n'a jamais été convoquée et seul le dénonciateur avait accès et connaissance des activités de la société C______. Me A______ n'a, dès lors, jamais eu "accès à des données sensibles, pour autant que de telles données existent". Il estimait que les propos tenus par le conseil de Monsieur B______ étaient assimilables à de la calomnie et/ou de la diffamation, ainsi que de la menace et se réservait le droit de transmettre ces faits au MP. Me A______ invitait son confrère à annuler son courrier et à procéder aux modifications des inscriptions du registre du commerce, suite à ses démissions de la société C______ et de la SNC intervenues au mois d'août 2021.
32. Il résulte des dires, tant du dénonciateur, que de Me A______, que les procédures pénales et civiles sont encore en cours. Aucune pièce récente n'a été versée à la CBA en lien avec l’évolution de ces procédures.
33. Le 8 mars 2023, Monsieur B______ a adressé une écriture spontanée à la CBA. Il a envoyé copie de la plainte pénale déposée auprès du MP par la société C______ le 21 janvier 2022. Cette plainte pénale est, notamment, dirigée contre Me A______. Le MP a informé la société C______, le 17 mai 2022, qu’une investigation policière était ordonnée.
II. EN DROIT
1. La CBA exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocat.e.s par la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA), ainsi que les compétences qui lui sont attribuées par la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 ([LPAv - E 6 10] art. 14 LLCA ; 14 LPAv). En particulier, elle tient le Registre cantonal des avocats prévu à l'art. 5 LLCA (art. 21 LPAv) et statue sur tout manquement aux devoirs professionnels (art. 43 al. 1 LPAv). Si un tel manquement est constaté, elle peut, suivant la gravité du cas, prononcer les sanctions énoncées à l'art. 17 LLCA.
2. La procédure devant la CBA est régie par la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10).
3. Selon l’art. 12 LLCA, l’avocat.e exerce sa profession avec soin et diligence (let. a), exerce son activité professionnelle en toute indépendance (let. b) et évite tout conflit entre les intérêts de son.sa client.e et ceux des personnes avec lesquelles il.elle est en relation sur le plan professionnel ou privé (let. c).
4. En vertu de l’art. 13 LLCA, l'avocat.e est soumis.e au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses client.e.s dans l'exercice de sa profession. Cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers. Le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat.e à divulguer des faits qui lui ont
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été confiés. Cette obligation est rappelée à l’art. 12 al. 1 LPAv. Elle est susceptible de sanctions disciplinaires et sa violation est sanctionnée pénalement par l’art. 321 CP.
5. La LLCA ne détermine pas quelle est l’autorité compétente pour empêcher un.e avocat.e de représenter une partie dans le cadre d’une procédure civile, administrative ou pénale, mais renvoie la procédure aux cantons (art. 34 al. 1 LLCA, ATF 1A_223/2002 du 18 mars 2003 consid. 3.2).
6. Dans un arrêt du 14 mars 2017 (ATA/283/2017), portant sur la capacité de postuler d'un avocat dans une procédure pénale, la Chambre administrative de la Cour de Justice a reconnu la compétence pour déterminer s'il y a lieu, ou non, d'interdire à un avocat de postuler en raison d'un conflit d'intérêts, lorsqu'une procédure pénale est ouverte, à la seule direction de la procédure au sens de l'art. 61 CPP, en raison du rôle de contrôle de la légalité qui lui est dévolu par l'art. 62 al. 1 CPP.
7. En ce qui concerne la procédure civile, selon le Tribunal fédéral, la décision sur la capacité de postuler entre dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès et elle est une des conditions de recevabilité de la demande (art. 59 et 124 al. 1 CPC, ATF 5A_485/2020). Seul le tribunal civil compétent pour trancher le fond de la cause est donc compétent pour se prononcer sur la capacité de postuler.
8. Par conséquent, la CBA n’est donc pas compétente pour statuer sur la capacité de postuler de Me A______ dans le cadre des procédures civiles et pénales actuellement pendantes et dirigées contre Monsieur B______.
9. L’interdiction de plaider est une des conséquences du constat de l’existence d’un conflit d’intérêts. L’exclusion de l’avocat.e des débats pour ce motif n’est que la résultante du défaut de capacité de postuler et ne constitue pas une mesure disciplinaire. Une interdiction de représentation n’empêche nullement le prononcé d’une sanction disciplinaire ultérieure. (ATF 138 II 162)
10. La CBA conserve ainsi la compétence de constater l’existence d’un conflit d’intérêts en application de l’art. 12 let. c LLCA. Il appartient, en effet, à la CBA, en sa qualité d’autorité de surveillance, de constater l’existence, ou non, d’une violation des règles professionnelles, parmi lesquelles celle de l’interdiction de conflits d’intérêts et de prononcer, le cas échéant, les sanctions prévues à l’art. 17 LLCA.
11. Il en résulte que la CBA est compétente pour constater si Me A______ a contrevenu à l’interdiction du conflit d’intérêts.
12. L'obligation énoncée à l’art. 12 let. c LLCA de renoncer à représenter un.e mandant.e en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat.e (ATF 141 IV 257 consid. 2.1, ATF 138 II 162 consid. 2.4, ATF 135 II 145 consid. 9.1, ATF 5A_967/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.3.2, ATF 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3.1.3). Elle découle de l’obligation d’indépendance ancrée à l’art. 12 let. b LLCA, de l’obligation de fidélité et du devoir de diligence de l’avocat.e (ATF 2A_293/2003 du 9 mars 2004 consid. 2, ATF 1A_223/2002 du 18 mars 2003 consid. 5.2, BOHNET/MARTENET, droit de la profession d’avocat, 2009, p. 576 n. 1395). Elle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA (ATF 134 II 108 consid. 3, ATF 5A_967/2014 consid. 3.3.2, ATF 2C_688/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1). Elle permet également à l’avocat.e de sauvegarder le secret professionnel auquel il.elle est astreint.e (ATF 2A_310/2006, consid. 6.2, BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 576 n. 1395).
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13. Cette obligation a été reprise aux art. 11 à 13 du Code suisse de Déontologie du 10 juin 2005 (ci-après CSD) (GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l’interdiction de postuler chez l’avocat aux prises avec un conflit d’intérêts in SJ 2015 II 107, 109) ainsi que dans les directives professionnelles destinées aux avocats européens édictées par l’International Bar Association (CHAPPUIS/GURTNER, La profession d’avocat, 2ème éd. 2021, n° 529).
14. Le conflit d’intérêts peut survenir dans le cas de l’exercice simultané de plusieurs mandats (double représentation), mais aussi de l’exercice de mandats successifs en faveur de mandants différents (mandats opposés), voire en raison de l’existence d’intérêts propres de l’avocat (GRODECKI/JEANDIN, op. cit., p. 113, CHAPPUIS/GURTNER, op. cit., p. 144).
15. Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a, notamment, le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois (ATF 135 II 145 consid. 9.1 p. 154 ; 134 II 108 consid. 3 p. 110 et les références citées), car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_688/2009 du 25 mars 2010, in SJ 2010 I p. 433). Le consentement des clients à une pluralité de représentations n'y change rien, car l'interdiction y relative est absolue (ATF 1P.227/2005 du 13 mai 2005, ATF 2A.560/2004 du 1er février 2005).
16. La double représentation peut également intervenir dans le cas où les parties sont certes représentées par des avocats distincts, mais exerçant au sein de la même étude, en qualité d'associés. L’interdiction des conflits d’intérêts ne saurait se limiter à la personne même de l’avocat, mais s’étend à l’ensemble de l’étude ou du groupement auquel il appartient. (ATF 5A_967/2014 du 27 mars 2015)
17. Dans l’hypothèse de mandats opposés, il y a violation de l'art. 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat.e représente dans celles-ci des client.e.s dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat.e n'est pas limité dans le temps (ATF 134 II 108 consid. 3).
18. Le conflit d'intérêts est réalisé au sens de l'art. 12 let. c LLCA dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un premier mandat. Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner un tel conflit d'intérêts. Un risque purement abstrait ne suffit pas et le risque de conflit d'intérêts doit être concret (ATF du 27 mars 2015 consid. 3.3.2, ATF 2C_885/2010 du 22 février 2011 consid. 3.1). Plus précisément, il s’agit de déterminer si, en présence d'éléments concrets qui révèlent un risque de conflit d'intérêts, ce risque est concrètement potentiel sans qu’il importe qu’il se soit réalisé ou non (ATF 5A_597/2014 du 27 mars 2014 consid. 3.3.2, ATF 2C_885/2010 précité consid. 3.3, ATF 2C_688/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1). S’il est décisif d'établir si les connaissances acquises dans le cadre d'un mandat d’avocat.e peuvent s'avérer préjudiciables à l'exercice d'un autre mandat, peu importe de savoir, sur le plan procédural, quelle partie doit apporter la preuve des faits pertinents, l’art. 8 du CC n’entrant pas en considération dans le cadre de cet examen (ATF 2C_885/2010, consid. 3.3 in fine).
19. Il n’existe pas d’interdiction de principe d’agir contre un.e ancien.ne client.e. Toutefois, l’interdiction d’utiliser les informations obtenues à l’occasion du précédent mandat peut impliquer le devoir de renoncer à un dossier contre un.e ancien.ne mandant.e. Selon le
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Tribunal fédéral, l’obligation de secret et le devoir de fidélité interdisent à l'avocat.e d'accepter un mandat contre un.e ancien.ne client.e, lorsqu'il existe une relation étroite entre les deux mandats. L'interdiction de plaider contre un.e ancien.ne client.e prévaut dès l'instant où la possibilité existe que des connaissances acquises à la faveur de l'ancien mandat puissent être utilisées dans l'exercice du nouveau. Cette situation légitime une limitation du droit au libre choix de l'avocat.e et à la liberté d'exercice de la profession (ATF 1B_7/2009 du 16 mars 2009, consid. 5.5, SJ 2009 I 386, 388 consid. 5.5). Selon l’art. 13 CDS, l’avocat.e n’accepte pas un nouveau mandat si le secret des informations données par un.e ancien.ne client.e risque d’être violé ou lorsque la connaissance des affaires d’un.e précédent.e client.e pourrait porter préjudice à ce.cette dernier.e. Il convient de déterminer si les connaissances acquises par rapport à l’ancien mandat sont nécessaires ou utiles dans le cadre du nouveau mandat. Il faut être particulièrement attentif lorsque l’avocat.e occupait la position d’un.e avocat.e de confiance (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 589 n. 1439 et ss, ATA/283/2017 du 14 mars 2017).
20. L’existence d’un conflit d’intérêts peut exposer l’avocat.e au prononcé de sanctions disciplinaires en application de l’art 17 LLCA. De jurisprudence constante, la CBA ne sanctionne disciplinairement un.e avocat.e pour conflit d’intérêts que lorsque, au regard de circonstances aussi claires qu’incontestables dénotant l’existence d’un conflit d’intérêts, l’avocat.e visé.e s’obstine à poursuivre ses mandats et à faire ainsi abstraction de l’existence reconnue ou reconnaissable d’un tel conflit d’intérêts.
21. Au vu des faits dénoncés et de l’absence de pièces probantes supplémentaires la CBA ignore si le conflit d’intérêts évoqué a été soulevé devant les instances pénales ou civiles compétentes, tout comme elle ignore à quel stade se trouvent toutes ces procédures.
22. La CBA ignore aussi si Me A______ a exercé une activité pour le compte de Monsieur B______, autre que celle d’être administrateur de la société C______ et partenaire avec lui d’une SNC.
23. En effet, l’activité de l’avocat.e en qualité d’administrateur ou d’administratrice est soustraite à l’autorité de la LLCA. (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS/BOHNET [éd.], Commentaire Romand LLCA, 2e éd. 2022, n. 13 ad. art. 12 LLCA). Ainsi, si l’avocat.e remplit la fonction d’administrateur.trice sans se prévaloir de son titre professionnel, il.elle n’est pas soumis.e aux règles professionnelles dans ce cadre. L’avocat.e administrateur.trice d’une société anonyme poursuivi.e pénalement ne peut pas être sanctionné.e disciplinairement lorsque ses manquements n’interviennent pas dans l’exercice de la profession. Néanmoins une condamnation peut entraîner une radiation si elle porte sur des faits incompatibles avec l’exercice de la profession. (art. 8 al. 1 let. b et 9 LLCA, BOHNET/MARTENET, op. cit., N° 351 à 3513, p. 1377)
24. A ce stade la CBA ne dispose pas d’éléments suffisants pour retenir que Me A______ aurait agi en qualité d’avocat pour le compte des sociétés susmentionnées, ni qu’il se serait prévalu de son titre d’avocat dans ce contexte.
25. Il n’est pas démontré, à ce stade, que par le biais de ses activités au sein des sociétés susmentionnées, Me A______ aurait acquis des connaissances couvertes par le secret professionnel.
26. Certes la démarche consistant à mettre en demeure une société dont on a été l’administrateur peut paraître peu élégante, mais, à ce stade, un conflit d’intérêt concret ne peut être retenu au vu de ce qui précède.
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27. Dans ces circonstances aucune violation de l’art. 12 let. c LLCA ne peut être retenue. Il va de soi que si, à l’avenir, de nouveaux éléments devaient être portés à la connaissance de la CBA ou si un conflit d’intérêts devait être retenu par les juridictions pénales ou civiles, la question d’une éventuelle sanction pourra être examinée.
28. Aucun émolument ni frais de procédure ne seront mis à la charge des parties (art. 9 al. 7 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 7 décembre 2010 - RPAv – E 6 10.01).
* * * * *
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Par ces motifs
La Commission du barreau
1. Dit qu’elle n’est pas compétente pour prononcer une interdiction de postuler à l’encontre de Me A______.
2. Classe la procédure dirigée contre Me A______.
3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice ou d'émolument.
4. Notifie la présente décision à Me A______.
5. Notifie la présente décision à Monsieur B______.
6. Dit que la présente décision peut faire l'objet d'un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans un délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA).
Pour la Commission du barreau,
Lorella BERTANI, rapporteure
Siégeant : Me Shahram DINI
Me Lorella BERTANI
Me Dominique BURGER
M. Dominique FAVRE
Mme Véronique HILTPOLD
Mme Miranda LINIGER GROS
Me Corinne NERFIN
Me Vincent SPIRA
M. Cédric THEVOZ