DCBA/256/2022

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 14 NOVEMBRE 2022

Concerne : Dossier CB/158/2022 - Mes A______, B______ et C______

I. EN FAIT

1. Par courrier du 15 juin 2022 adressé à la Commission du barreau, le Conseil d’Etat a dénoncé une potentielle violation de l’interdiction de conflit d’intérêts par Me A______, Me B______ et Me C______.

2. A l’appui de sa dénonciation, le Conseil d’Etat indique que Mes A______, B______ et C______ sont tous trois avocats au sein de l’Etude F______. Me A______ s’est constitué pour la défense des intérêts de Madame D________________, directrice générale de E______, dans le cadre de ses relations professionnelles avec l’Etat, son employeur.

3. Parallèlement, Mes A______ et B______ représentent la famille d’une jeune femme victime d’une intoxication médicamenteuse au Foyer G______, dans le cadre d’une procédure pénale ouverte suite à la dénonciation du Département de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse (ci-après : « DIP »). Le Foyer G______ dépend de E______. Dans le cadre de cette procédure pénale, Madame D______ a été entendue en qualité de personne appelée à donner des renseignements (ci-après : « PADR »). Cette procédure est toujours en cours d’instruction.

4. Madame D______ a également été entendue en qualité de PADR dans le cadre d’une seconde procédure pénale ouverte à la suite d’une dénonciation plus générale du DIP pour maltraitance au Foyer G______. Dans cette procédure, Madame D______ est assistée par Me H______. Cette procédure est toujours en cours d’instruction.

5. Me C______ représente la famille d’un élève fréquentant une autre institution dépendant de E______, suite à une plainte pénale pour maltraitance déposée par cette famille à l’encontre d’un éducateur de ladite institution. Cette procédure est également en cours d’instruction.

6. Le Conseil d’Etat estime qu’il résulte de ces circonstances une situation de potentiel conflit d’intérêts entre ceux de la directrice de E______ et ceux des familles des plaignants.

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7. Par courrier du 20 juin 2022, la Commission du barreau a communiqué la dénonciation du Conseil d’Etat à Mes A______, C______ et B______, et leur a imparti un délai au 30 juin 2022 pour se déterminer.

8. Le 30 juin 2022, répondant pour ses associés et pour lui-même, Me A______ a requis une prolongation du délai de réponse au 15 juillet 2022, ce que la Commission du barreau a accepté.

9. Par courrier du 15 juillet 2022, Me A______ s’est déterminé, en son nom et pour le compte de ses associés.

10. En substance, Me A______ indique qu’il n’est constitué dans aucune procédure pénale dans laquelle Madame D______ a été entendue en qualité de tiers, ou dans laquelle ses rapports avec son employeur auraient été évoqués. Les mandats assumés par Mes C______ et B______ n’ont aucun lien avec les rapports de Madame D______ avec son employeur. Le fait de défendre un cadre d’une administration face à l’Etat employeur ne rend pas impossible la représentation d’un tiers dans ses rapports avec cette même administration. Il conteste ainsi l’existence d’un risque concret de conflit d’intérêts et conclut au classement de la dénonciation du Conseil d’Etat.

11. La Commission du barreau a transmis cette détermination au Conseil d’Etat par courrier du 20 juillet 2022 et lui a fixé un délai au 29 juillet 2022 pour y répondre.

12. Par courrier du 5 août 2022, la Conseillère d’Etat en charge du DIP a informé la Commission du barreau d’un fait nouveau, à savoir la constitution de Me A______ en date du 26 juillet 2022 pour la défense des intérêts de Madame I______, dans le cadre de ses relations avec l’Etat employeur, étant précisé que cette dernière était l’assistante de Madame D______.

13. Le 16 août 2022, la Commission du barreau a interpellé le Conseil d’Etat qui ne s’était pas déterminé sur la réponse de Me A______ et de ses associés dans le délai fixé.

14. Par courrier du 24 août 2022, la Chancellerie d’Etat, agissant au nom et pour le compte du Conseil d’Etat, a répondu que ce dernier n’avait jamais reçu le courrier du 20 juillet 2022 de la Commission du barreau et ses annexes. Elle demandait donc qu’un nouveau délai lui soit imparti. Le 30 août 2022, un nouveau délai au 16 septembre 2022 lui a donc été imparti.

15. Le 16 septembre 2022, la Chancellerie d’Etat s’est déterminé comme suit.

Sur le plan administratif :

- Me A______ est constitué pour la défense des intérêts de Madame D______ qui fait l’objet d’une procédure administrative où une résiliation des rapports de service est envisagée. Le Conseil d’Etat l’a libérée de son obligation de travailler et une procédure de reclassement a été ouverte. Il lui est reproché des prestations insuffisantes dans le cadre de sa gestion de E______, y compris en relation avec le Foyer G______. Elle a déposé recours contre l’ouverture de la procédure de reclassement, la libération de son obligation de travailler et le refus du Conseil d’Etat d’entrer en matière quant à une prétendue atteinte à sa personnalité commise par la Conseillère d’Etat en charge du DIP. Cette procédure est toujours en cours.

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- Me A______ est également constitué pour la défense des intérêts de Madame I______ qui fait elle aussi l’objet d’une procédure administrative susceptible de déboucher sur une sanction. Il lui est reproché d’avoir copié sur une clef USB et emporté à son domicile l’ensemble des informations sur la crise du Foyer G______. Cette procédure est toujours en cours.

Sur le plan pénal :

- Me B______ représente la famille d’une jeune fille victime d’une intoxication médicamenteuse subie au Foyer G______, dans le cadre de la procédure pénale ouverte à la suite d’une dénonciation du DIP. Madame D______ a été entendue en qualité de témoin et elle est représentée par Me H______, avocat au sein d’une tierce étude. Me A______ a co-signé, avec Me B______, deux courriers datant du mois de février 2022 à teneur desquels leur constitution pour la mère de la jeune fille victime de l’intoxication médicamenteuse a été annoncée.

- Dans le cadre d’une seconde procédure pénale ouverte à la suite d’une dénonciation plus générale du DIP pour maltraitance au Foyer G______, Madame D______ a été entendue en qualité de PADR. Me H______ la représente également dans le cadre de cette procédure.

- Me C______ est quant à lui constitué pour la défense des intérêts de la famille d’un élève fréquentant une autre institution dépendante de E______ dans le cadre d’une troisième procédure pénale pour maltraitance, ouverte à la suite d’une plainte déposée à l’encontre d’un éducateur.

16. Selon le Conseil d’Etat, cette situation est susceptible de constituer une violation de l’interdiction de conflit d’intérêts (art. 12 let. c LLCA) pour les raison suivantes :

En premier lieu, Me A______ défend simultanément la directrice générale de E______, ainsi que son assistante directe dans le cadre de procédures administratives les opposant à l’Etat, pour des manquements et des violations, de leurs devoirs de service en lien notamment avec le Foyer G______. Or, la directrice et sa secrétaire étaient liées par un rapport hiérarchique qui pourrait impliquer qu’elles invoquent des intérêts opposés en se défendant dans leurs procédures administratives respectives.

En second lieu, même si Madame D______ est représentée dans le cadre des procédures pénales relatives au Foyer G______ et une autre institution dépendant de E______ par un avocat d’une autre Etude (Me H______), il y a conflit d’intérêts dès lors que des avocats de l’étude F______ sont constitués simultanément comme avocats des plaignants, de Madame D______ et de Madame I______.

Si dans la gestion du Foyer G______, la responsabilité de l’Etat se voyait engagée envers les plaignants représentés par l’Etude F______, l’Etat pourrait décider d’intenter une action récursoire contre Madame D______, représentée par la même Etude.

17. Le 21 septembre 2022, la Commission du barreau a transmis la détermination du Conseil d’Etat à Mes A______, B______ et C______ pour un éventuel droit de réponse.

18. Le 30 septembre 2022, Me A______ s’est déterminé, au nom et pour le compte de ses associés et de lui-même. En substance, il relève que le Conseil d’Etat n’a pas identifié d’intérêts opposés mais uniquement invoqué un risque d’intérêts opposés, ce qui n’est pas suffisant pour retenir un conflit d’intérêts concret. Si le Conseil d’Etat a évoqué une

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potentielle action récursoire de sa part contre des fonctionnaires, il n’a ni indiqué, ni a fortiori démontré, qu’il existerait des motifs concrets d’action récursoire. Me A______ rappelle qu’il est exclusivement constitué dans des procédures de droit du travail en matière de fonction publique, alors que Mes C______ et B______ sont tous deux constitués à la défense de parties plaignantes différentes, dans des procédures distinctes, dans lesquelles les clientes concernées par les procédures administratives ne sont nullement inquiétées. Ces parties plaignantes n’ont que dénoncé les faits sans mettre en cause la responsabilité de l’Etat. Il ajoute que les clients de Mes C______ et de B______ ne pourraient jamais être parties à une quelconque procédure administrative dirigée par l’Etat contre Madame D______ et Madame I______ dès lors qu’il n’existe aucune action directe d’un lésé contre un fonctionnaire (art. 2 al. 2 LREC). Fondé sur ce qui précède, Me A______ conteste l’existence d’un conflit d’intérêts concret et conclut au classement de la procédure.

19. Par courrier du 5 octobre 2022, les parties ont été informées de ce que la cause est gardée à juger.

II. EN DROIT

1. En vertu de l’art. 12 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61) l'avocat doit exercer sa profession avec soin et diligence (let. a), en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité (let. b). Il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (let. c).

2. L'obligation de renoncer à représenter un mandant en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat (arrêt 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3.1.3). Celui qui, en violation des obligations énoncées à l'art. 12 LLCA accepte ou poursuit la défense d’intérêts contradictoires doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit (arrêt du Tribunal fédéral 1A.223/2002 du 18 mars 2003 consid. 5.5).

3. Le Tribunal fédéral a jugé que l'interdiction de postuler dans un cas concret ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l'avocat (ATF 138 II 162). En procédure pénale, il appartient à l'autorité en charge de la procédure de statuer d'office et en tout temps sur la capacité de postuler d'un mandataire professionnel (ATF 141 IV 257 consid. 2.2). Par un arrêt du 25 mars 2021, le Tribunal fédéral a considéré que, dans une procédure civile pendante, l'autorité qui doit statuer sur la capacité de postuler de l'avocat est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal, à l'exclusion de l'autorité de surveillance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_485/2020).

4. Il en résulte que la Commission du barreau reste compétente pour statuer sur la question de la capacité de postuler de l'avocat en procédure administrative ainsi qu'en dehors de toute procédure et en matière disciplinaire.

5. Le Tribunal fédéral a résumé sa jurisprudence relative à l’interdiction des conflits d’intérêts de l’art. 12 let. c LLCA dans un ATF 145 IV 218 du 14 mars 2019. Cette règle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA - selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence -, avec l'obligation d'indépendance figurant à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 p. 260; ATF 134 II 108 consid. 3

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p. 110), ainsi qu'avec l'art. 13 LLCA relatif au secret professionnel (arrêt 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 6.2; BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, t. I [ci-après : La profession d'avocat, t. I], 2e éd. 2016, ad VII/A/1/c p. 114 ss; le même, Le consentement du client et les chinese walls [ci-après : Le consentement], SJZ 111/2015 n. 16/17 p. 409, ad III/A et B p. 411 s.). Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 p. 260 et les références citées; arrêt 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2).

Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients - notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 p. 260; VALTICOS, REISER, CHAPPUIS, BOHNET, Loi sur les avocats, Commentaire Romand, 2ème éd, Helbing Lichtenhahn, ad art. 12 let. c LLCA, p. 168). Les critères suivants peuvent permettre de déterminer l'existence ou non de mandats opposés dans un cas concret : l'écoulement du temps entre deux mandats, la connexité (factuelle et/ou juridique) de ceux-ci, la portée du premier mandat - à savoir son importance et sa durée -, les connaissances acquises par l'avocat dans l'exercice du premier mandat, ainsi que la persistance d'une relation de confiance avec l'ancien client (arrêt 2A.535/2005 du 17 février 2006 consid. 3.2; GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II p. 107, n. V/b

p. 114; WALTER FELLMANN, in Kommentar zum Anwaltsgesetz [ci-après : Kommentar], Fellmann/Zindel [éd.], 2e éd. 2011, nos 109 s. ad art. 12 LLCA; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1440 p. 589; MICHEL VALTICOS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2009, n° 175 ad art. 12 LLCA). Le devoir de fidélité exclut a fortiori que l'avocat procède contre un client actuel (ATF 134 II 108 consid. 5.2 p. 115).

Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner des conflits d'intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas, le risque doit être concret. Il n'est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client (arrêts 1B_59/2018 du 31 mai 2018 consid. 2.4; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). Dès que le conflit d'intérêts survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation (ATF 135 II 145 consid. 9.1 p. 154 s.; ATF 134 II 108 consid. 4.2.1 p. 112).

Il y a notamment violation de l'art. 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat représente dans celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat n'est pas limité dans le temps (ATF 134 II 108 consid. 3 p. 110). Il y a aussi conflit d'intérêts au sens de la disposition susmentionnée dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un mandat antérieur (arrêts 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1).

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L'incapacité de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés (ATF 135 II 145 consid. 9.1 p. 154). Le problème de la double représentation peut donc survenir quand les parties sont représentées par des avocats distincts, mais pratiquant dans la même étude, en qualité d'associés (arrêt 2C_45/2016 du 11 juillet 2016 consid. 2.2). L'interdiction des conflits d'intérêts ne se limite ainsi pas à la personne même de l'avocat, mais s'étend à l'ensemble de l'étude ou du groupement auquel il appartient (arrêt 5A_967/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.3.2), position que partage la doctrine dans son ensemble (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht [ci-après : Anwaltsrecht], 2e éd. 2017, n. 356 p. 155; CHAPPUIS, La profession d'avocat, t. I, op. cit., ad VII/B/1

p. 117 et VII/B/3/d p. 121; BRUNNER/HENN/KRIESI, Anwaltsrecht, 2015, n. 163 p. 128; GRODECKI/JEANDIN, op. cit., n. IV p. 112; FRANÇOIS BOHNET, Droit des professions judiciaires, avocat, notaire, juge, 3e éd. 2014, n. 50 p. 58; FELLMANN, Kommentar, op. cit., n° 88 ad art. 12 LLCA; VALTICOS, op. cit., n° 156 ad art. 12 LLCA; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1435 p. 587 s.; KASPAR BGE 145 IV 218 S. 224 SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, n. 895 p. 222). Sous cet angle, sont donc en principe concernés tous les avocats exerçant dans une même étude au moment de la constitution du mandat, peu importe leur statut (associés ou collaborateurs) et les difficultés que le respect de cette exigence découlant des règles professionnelles peut engendrer pour une étude d'une certaine taille.

6. Dans le cas d’espèce, il semble que dans un premier temps, Me B______ se soit constitué dans une procédure pénale à la défense des intérêts d’une partie plaignante, victime d’une intoxication au Foyer G______. Le Conseil d’Etat indique (sans produire de pièce) que Me A______ se serait également constitué dans cette procédure aux côtés de son associé, ce que ce dernier conteste. Le Conseil d’Etat a précisé, sans être contesté sur ce point, que Me A______ est intervenu dans cette procédure à tout le moins à deux reprises (notamment en février 2022), en cosignant des courriers adressés au Ministère public. Il est donc permis de retenir que Me A______ a connaissance de cette procédure pénale et de son contenu.

7. Ce n’est que postérieurement, à une date inconnue de la Commission, que Me A______ s’est constitué à la défense des intérêts de Madame D______, dans la procédure administrative qui l’oppose à l’Etat. Les contextes factuels de ces deux procédures sont incontestablement liés, ce que Me A______ a sans doute constaté au moment de sa constitution déjà. A supposer qu’un doute pouvait alors exister sur le risque d’un conflit d’intérêts, tel n’était déjà plus le cas lorsque Madame D______ a été convoquée en qualité de PADR dans la procédure pénale susvisée. Ce conflit tient à ce que l'action des parties plaignantes, qui vise à identifier des dysfonctionnements au foyer et donc à en identifier les responsables, pourrait être affectée par la préoccupation, pour leurs avocats, d'éviter de nuire à la cliente de leur associé, risque aggravé par le fait que toutes ces procédures sont actuellement pendantes. Me A______ et sa mandante l’ont manifestement réalisé puisque dans les deux procédures pénales liées aux Foyer G______, cette dernière est représentée par un avocat d’une autre étude. Cette manœuvre, qui a pour effet que le conflit d'intérêt n'était pas immédiatement décelable par le Ministère public, est artificielle et n'amoindrit en rien le conflit d'intérêts, qui est concret. En particulier, on ne saurait ignorer que l’une des causes qui oppose Madame D______ à l’Etat de Genève est liée à la gestion du Foyer G______. Si les procédures en cours devaient aboutir à une reconnaissance de la responsabilité de l’Etat, celui-ci pourrait se retourner contre le ou les fonctionnaires responsables, dont Madame D______. Même si la perspective d’une telle action est lointaine à ce stade, elle n’en reste pas moins possible et même déjà envisagée par l’Etat de Genève. Cette circonstance est clairement propre à constituer un risque de conflit d’intérêts suffisamment concret entre la défense des parties plaignantes, lesquelles, comme déjà dit, doivent pouvoir obtenir que toutes les responsabilités

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soient envisagées, y compris celles de la cliente de Me A______, et la défense de l'intéressée, pour qu’il soit enjoint à Me A______ de cesser d’occuper dans la défense des intérêts de Madame D______.

8. Il sera en outre observé, même si cela ne relève pas du conflit d'intérêts, dans la mesure où il n'y en a à l'évidence pas entre la défense de la cliente de Me A______ et celle de l'Etat de Genève, que la situation permet notamment à Me A______ l’accès à une procédure pénale dans laquelle sa cliente a été entendue comme PADR, ce qui ne lui était pas possible en cette qualité. Les informations et pièces que cette procédure pénale contient pourraient être directement liées à la procédure administrative qui oppose Madame D______ à l’Etat. En vertu de son obligation de diligence et de fidélité envers sa mandante, Me A______ devrait en faire usage, consciemment ou non, de sorte que sa mandante se verrait avantagée du seul fait de ces représentations parallèles.

9. En revanche, en l’état du dossier tel qu’exposé à la Commission du barreau, il n’apparaît pas que les intérêts de Madame D______ et de Mme I______ soient en conflit. Il n’apparaît pas davantage que les intérêts des parties plaignantes défendues par Me B______ puissent être en conflit avec ceux de Madame I______. Il en résulte que Me A______ peut continuer à défendre les intérêts de cette dernière dans la procédure qui l’oppose à l’Etat employeur.

10. Quant aux conséquences du conflit d’intérêts constaté supra sur les mandats pénaux connexes gérés par les associés de Me A______, il appartient à l’autorité pénale compétente de se prononcer, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral citée ci-dessus.

11. La présente décision est déclarée exécutoire nonobstant recours.

12. Un émolument de CHF 600.- sera mis à charge de Me A______ en application de l'art. 9 al. 6 du règlement d'application de la loi sur la profession d'avocat du 7 décembre 2010 (RPAv - E 6 10.01).

* * * * *

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III. PAR CES MOTIFS

La Commission du barreau

1. Prononce une interdiction de postuler à l’encontre de Me A______ à la défense des intérêts de Madame D______, dans le cadre de la procédure administrative qui l’oppose à l’Etat de Genève;

2. Dit qu’elle n’est pas compétente pour se prononcer sur la capacité de postuler de Me B______ et de Me C______ dans les procédures pénales visées par la dénonciation du Conseil d’Etat;

3. Dit que la présente décision est exécutoire, nonobstant recours;

4. Met à la charge de Mes A______ un émolument de décision de CHF 600.- payable auprès des services financiers du Pouvoir judiciaire;

5. Notifie la présente décision par pli recommandé à Me A______, Me B______ et Me C______ ainsi qu'au Conseil d'Etat;

6. Dit que la présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans un délai de trente jours dès sa notification (article 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA) aux conditions posées par les articles 57 ss LPA.

Pour la Commission du barreau :

Shahram DINI, président

Siégeant : Me Shahram DINI

Me Dominique BURGER

Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE

M. Dominique FAVRE

Mme Miranda LINIGER GROS

Me Corinne NERFIN

Me Vincent SPIRA