DCBA/115/2022

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 9 MAI 2022

Concerne : dossier n° CB/21/2022 – Me A______

EN FAIT

1. Une action en partage successoral, enregistrée sous C/1______, a été initiée le 22 décembre 2020 devant le Tribunal de Première Instance de Genève, par B______, défendu par C______, à l'encontre de son frère D______, défendu par Me A______.

La demande allègue en particulier que la mère de B______ et D______ a effectué, de son vivant, des donations inégales à ses deux fils, de sorte que B______ a été lésé à hauteur de plus de Frs 2'000'000.-. Le demandeur conclut notamment à ce que D______ soit condamné à rapporter Frs 5'251'797.- à la succession et à lui payer Frs 2'096'667.- au titre du partage de la succession, sous réserve d'amplification.

2. Avec sa réponse du 30 juin 2021, le défendeur a produit un bordereau de pièces. Les pièces 4 et 5 sont des courriers, tous les deux placés sous les réserves d'usage, échangés en été 2017 par les Conseils alors constitués par B______ et D______.

La pièce 4 est un courrier du 19 juillet 2017, adressé sous les réserves d'usage par Me E______, Conseil de B______ à Me F______, Conseil de D______. Il contient une proposition chiffrée de partage de la succession de la mère des frères B______ et D______, visant notamment des immeubles, des comptes bancaires auprès de H______, I______, J______, K______. La proposition précise que les deux fils de G______ devront prendre à leur charge pour moitié les coûts relatifs à la régularisation fiscale de cette dernière. L'offre était valable jusqu'au 15 août 2017.

La pièce 5 est un courrier du 11 août 2017, adressé sous les réserves d'usage par Me F______ à Me E______, comprenant notamment ce qui suit : "Par gain de paix et afin de ne pas envenimer une situation regrettable, mon mandant retient la proposition faite par M. D______ en supportant proportionnellement les coûts relatifs à la régularisation fiscale. Veuillez m'indiquer quelques dates pour que nous puissions nous organiser en vue du règlement définitif de cette affaire."

L'allégué 25. de la réponse du 30 juin 2021 de D______ devant le Tribunal de première instance est rédigé comme suit : "Ces correspondances sont produites, dès lors que cet échange emporte un accord parfait sur les éléments essentiels du partage".

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3. Lors d'une audience tenue le 18 novembre 2021 par le Tribunal civil (annexe 5 à la détermination de Me A______), Me C______, Conseil de B______, a demandé que ces pièces 4 et 5, ainsi que trois autres courriers produits par le défendeur avec sa réponse (pièces 11, 12, 13 et 15), soient retirés de la procédure, au motif qu'ils étaient illicites au sens de l'art. 152 al. 2 CPC, car couverts par les réserves d'usage.

Me C______ a ajouté qu'il avait lui-même dans son dossier des courriers qu'il estimait ne pas pouvoir produire, car il estimait qu'ils étaient couverts par les réserves d'usage, courriers démontrant qu'il n'existait pas d'accord parfait, car les parties n'étaient pas parvenues à se mettre d'accord sur une condition liée à l'exécution de l'accord. L'avocat a annoncé qu'il allait saisir le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats pour déterminer s'il pouvait produire ces documents.

Me A______ a répondu qu'il avait produit les courriers de juillet et août 2017 (pièces 4 et 5), parce que son client considérait qu'il existait un accord parfait entre les deux frères, portant sur le montant dû au titre du partage de la succession et le partage de la dette fiscale. B______ était ensuite revenu sur cet accord, mais, au moment de l'échange des courriers, il y avait un accord parfait.

Me C______ a maintenu qu'il n'y a pas eu d'accord et que les discussions se sont poursuivies, en étant expressément soumises aux réserves d'usage.

Au terme de l'audience, un délai au 15 janvier 2022 a été imparti pour produire "le cas échéant" les échanges de courriers intervenus entre avocats.

4. Me C______ s'est adressé par écrit à la Commission du barreau pour solliciter l'autorisation de produire les courriers qu'il avait évoqués à l'audience du 18 novembre 2021, placés sous les réserves d'usage (dossier CB/2______).

La Commission du barreau a répondu à Me C______ qu'elle n'était pas compétente, seul l'accord de la partie adverse lui permettait de transmettre ces courriers placés sous les réserves d'usage.

5. Le 27 janvier 2022, la Commission du barreau a informé Me A______ qu'elle avait décidé de s'autosaisir, la production en procédure de pièces échangées sous les réserves d'usage dans une procédure étant susceptible de constituer une violation de la LLCA, en particulier son article 12 let. a LLCA.

Me A______ a été invité à se déterminer.

6. Le 16 février 2022, Me A______ s'est déterminé. Il a produit l'action en partage, la réponse de son client et les pièces produites dans ce cadre.

Me A______ explique que, selon ce que Me E______ lui a rapporté, celui-ci a toujours considéré que l'accord sur le montant dû par M. D______ à M. B______ dans le cadre de la succession de leur mère était définitif et n'était donc plus couvert par les réserves d'usage. Me E______ et Me F______ ont ainsi collaboré en vue du règlement de la situation fiscale. Les courriers échangés dans ce cadre ne sont pas frappés des réserves d'usage (cf. courriers d'avocats échangés entre septembre et novembre 2017, produits sous pièces 11, 12, 13 et 15 avec la réponse), étant encore précisé que Me F______ a cessé d'occuper en février 2018 (pièce 18 du défendeur). Selon D______, son frère n'a pas collaboré avec la fiduciaire chargée de la régularisation.

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Le client de Me A______ considère qu'un accord est intervenu avec son frère en été 2017 (selon les courriers échangés par les Conseils), et par voie de conséquence reprend les termes de cet accord dans les conclusions de sa réponse. Il conclut ainsi à ce que le Tribunal constate la validité de l'accord des parties portant sur le partage successoral, selon échange de correspondance des 19 juillet et 11 août 2017. Me A______ a enfin joint des pièces bancaires, datant de début 2019, qui selon son client, attestent du début d'exécution de l'accord intervenu, soit le partage des soldes des comptes auprès de H______ et de L______ (annexes 6 à 8).

7. Le 23 février 2022, Me A______ a communiqué à la Commission du barreau le courrier adressé le 14 février 2022 par Me C______ au magistrat en charge de la procédure civile en partage, dont une copie lui a été réservée.

Me C______ a écrit que Me A______ lui a donné son accord pour produire à la procédure civile trois courriers échangés sous les réserves d'usage entre août 2017 et novembre 2017 par Me E______ et Me F______ (pièces 6 à 8 demandeur).

Me A______ a souligné que le courrier du 14 novembre 2017 de Me E______ se réfère expressément à un accord intervenu entre les parties selon échanges de courriers du 19 juillet 2017 et du 11 août 2017.

Me A______ s'est donc estimé légitimé à produire les échanges de correspondance établissant qu'un accord est intervenu entre les frères B______ et D______ sur le montant dû par D______ à B______ dans le cadre de la succession de leur mère. A supposer que l'échange de correspondance litigieux ne puisse pas être produit, D______ se trouverait dans l'impossibilité de pouvoir offrir en preuve le fait qu'il considère qu'un accord parfait est intervenu, ce qui au demeurant n'empêche nullement la partie adverse de soutenir qu'il n'y a pas eu accord parfait.

Me A______ a conclu qu'il appartiendra donc au Tribunal civil de statuer sur la question de savoir s'il peut prendre en considération les correspondances intervenues entre Me F______ et Me E______, en application de l'art. 152 CPC.

8. Le 29 avril 2022, Me A______ a informé la Commission du barreau que les parties ont conclu un accord dans le cadre de la procédure civile C/1______. Il a joint à son envoi le courrier adressé le 28 avril 2022 par Me C______ au Président de la Chambre en charge de la procédure. A teneur de ce courrier, l'accord des parties est soumis à certaines conditions, à réaliser dans un délai échéant le 15 juin 2022.

Me A______ souligne, à l'intention de la Commission du barreau, que l'accord porte précisément sur les montants visés dans la correspondance de juillet et août 2017 entre Me E______ et Me F______. Me A______ en déduit que son client était autorisé à produire, avec sa réponse devant le Tribunal, les courriers échangés sous les réserves d'usage puisqu'un accord était intervenu entre les parties, ce qui est confirmé par l'accord qu'elles viennent de trouver dans la procédure C/1______.

EN DROIT

1. La Commission du barreau exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23

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juin 2020 (LLCA – RS 935.61), ainsi que celles qui lui sont attribuées par la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv – RS GE E 6 10) (art. 14 LLCA et 14 LPAv). Elle statue sur tout manquement aux devoirs professionnels. Son intervention a lieu d'office ou sur dénonciation.

2. L'art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l'avocat est soumis. Celui-ci doit notamment exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA). Cette disposition constitue une clause générale, qui permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans l'exercice de sa profession. Elle ne se limite pas aux rapports professionnels de l'avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités (ATF 144 II 473 consid. 4.1).

Les règles professionnelles énumérées à l'art. 12 LLCA ont été édictées afin de réglementer, dans l'intérêt public, l'exercice de la profession d'avocat. Elles se distinguent des règles déontologiques, qui sont adoptées par les organisations professionnelles. La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d'interpréter les règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national. Dans le but d'unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats a édicté le Code suisse de Déontologie (CSD).

Selon l'art. 6 CSD, l'avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d'une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l'art. 26 CSD répète qu'il ne peut être fait état en procédure de "documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles". Ces dispositions servent à préciser la portée de l'art. 12 let a LLCA, qui prescrit à l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence. Selon la jurisprudence, le non-respect d'une clause de confidentialité et l'utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l'obligation résultant de l'art. 12 let. a LLCA. L'interdiction pour l'avocat de se prévaloir en justice de discussion transactionnelles confidentielles est fondée sur l'intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s'exprimer librement lors de la recherche d'une solution extrajudiciaire (ATF 144 II 473 consid. 4.5 et réf. citées).

L'art. 13 LPAv prévoit ce qui suit : Conformément aux us et coutumes de la profession d'avocat : a) nul ne peut se prévaloir d'échanges confidentiels; b) sont confidentiels les échanges désignés comme tels par la mention "sous les réserves d'usage" ou ceux qui se rapportent à des propositions transactionnelles; c) la confidentialité est levée soit d'entente entre les parties, soit lorsqu'un accord complet a été trouvé entre elles.

Dans l'hypothèse où les discussions transactionnelles aboutissent à la conclusion d'un accord, cet accord oblige l'avocat et son respect fait partie du devoir de diligence de l'art. 12 let. a LLCA. Sa violation peut exposer l'avocat à des sanctions disciplinaires (CHAPPUIS/GURTNER, La profession d'avocat, 2021, p. 69 n. 242 et réf. citées).

3. A la différence de l'art. 13 let. c LPAv, la CSD est muette sur la question de savoir si la conclusion d'un accord transactionnel né des discussions confidentielles a pour effet de lever l'interdiction de produire les pièces ou d'évoquer devant un tribunal les

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discussions couvertes par cette confidentialité. Elle laisse ainsi ouverte la question de savoir s'il est possible de s'y référer lorsqu'un différend surgit quant à l'interprétation ou l'exécution d'un accord conclu après des négociations conduites sous les réserves d'usage. Cette question a été analysée par Benoît CHAPPUIS (Le sort des réserves d'usage après la conclusion d'un accord transactionnel, Revue de l'avocat, 2018, pp. 37ss). Cet auteur parvient à la conclusion que la seule interprétation de la règle des réserves d'usage qui soit compatible avec l'ordre juridique est celle qui consiste à retenir que la partie qui a conclu un accord, en étant représentée par un avocat, est autorisée à produire tous les documents pertinents – mais ceux-là seulement – pour l'interprétation ou la détermination de la validité de la convention, en cas de différend avec l'autre partie, cela même si ces documents ont été couverts par les réserves d'usage dans le cours des négociations. En d'autres termes, si les échanges effectués sous les réserves d'usage aboutissent à un accord complet, lesdites réserves sont levées, à tout le moins en ce qui concerne les documents indispensables pour interpréter l'accord transactionnel ou se prononcer sur sa validité (CHAPPUIS, op. cit., p. 42).

Cette manière de voir a été récemment retenue par le Tribunal fédéral. Il a en effet relevé que l'interdiction de produire en justice une proposition de nature transactionnelle envoyée par un avocat au mandataire de la partie adverse s'entend sous réserve d'une procédure en exécution d'un accord transactionnel dûment conclu (ATF 144 II 473 consid. 4.6.1).

4. Ces considérations conduisent la Commission du barreau à retenir que Me A______ n'a pas contrevenu à ses obligations professionnelles découlant de l'art. 12 let. a LLCA. La proposition faite sous les réserves d'usage, le 19 juillet 2017, par Me E______, pour le compte de son client D______, a été acceptée, le 11 août 2017, par Me F______ pour le compte de B______. Il s'agissait d'une proposition chiffrée précise.

Il ressort des faits exposés que, au cours des mois qui ont suivi ces échanges, des difficultés sont apparues entre les frères B______ et D______, en lien notamment avec la régularisation fiscale des avoirs de leur mère. L'action en partage successoral déposée le 22 décembre 2020 par B______ démontre implicitement que, pour des motifs que la Commission du barreau n'a pas pour tâche d'établir, celui-ci considérait ne pas être lié par l'accord intervenu sous les réserves d'usage en été 2017 par les précédents Conseils des frères B______ et D______. Le mémoire de réponse de D______ expose que le défendeur estimait au contraire que cet accord s'imposait aux parties, et qu'il y avait eu accord parfait sur les éléments essentiels du partage.

Le juge civil saisi de l'action en partage aurait ainsi eu pour tâche de trancher la question de savoir si les parties avaient trouvé un accord qui les liait ou si tel n'était pas le cas.

Me A______ était ainsi autorisé, pour étayer la position de son client, à produire les courriers échangés sous les réserves d'usage.

L'accord que les parties viennent de trouver dans le cadre de cette procédure vient confirmer cette appréciation.

5. La procédure dont la Commission du barreau s'est autosaisie est donc classée, sans frais.

* * * * *

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Par ces motifs

La Commission du barreau

1. Procède au classement de la procédure dirigée contre Me A______.

2. Dit que la présente décision est rendue sans frais.

3. Notifie la présente décision à Me A______ par pli recommandé.

4. Dit que la présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans un délai de 30 jours dès sa notification (art. 131ss LOJ et 62 al. 1 LPA), aux conditions posées par les art. 57ss LPA.

Pour la Commission du barreau

Miranda LINIGER GROS, rapporteure

Siégeant : Me Shahram DINI

Me Lorella BERTANI

Me Dominique BURGER

Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE

M. Dominique FAVRE

Mme Miranda LINIGER GROS

Me Corinne NERFIN

Me Vincent SPIRA

M. Cédric THEVOZ