DAAJ/9/2016

Notification conforme, par pli recommandé du commis-greffier du 25 janvier 2016

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE AC/2856/2015 DAAJ/9/2016 COUR DE JUSTICE Assistance judiciaire DÉCISION DU MARDI 19 JANVIER 2016

Statuant sur le recours déposé par :

Madame A______, domiciliée ______, Genève, représentée par Me Samir DJAZIRI, avocat, Djaziri & Nuzzo, rue Leschot 2, 1205 Genève,

contre la décision du 17 novembre 2015 du Vice-président du Tribunal civil.

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AC/2856/2015 EN FAIT A.

a. Par jugement JTPI/______ du 18 août 2015, le TPI a prononcé, en application de l'art. 105 ch. 4 CC, l'annulation du mariage conclu le 17 juin 2000 par A______ (ci-après : la recourante) et B______. Les éléments de faits suivants ressortent de cette décision : aa. B______, né le ______ 1951 à ______ (Inde), et C______ (actuellement : CC______), né le ______ 1966 à ______ (Inde), sont frères. ab. Le 15 juin 1987, B______ a épousé D______ née ______, citoyenne suisse. Peu après, il s'est installé chez elle à Genève, dans le quartier de Champel. Leur fille E______ est née le ______ 1987. Le 6 mai 1993, B______ a acquis la nationalité suisse. Le ______ 1999, B______ et D______ ont divorcé. ac. Auparavant, lors d'une cérémonie célébrée à ______ (Inde) en 1983, C______ a épousé la recourante, citoyenne indienne née le ______ 1962. Ce couple a eu trois enfants, soit F______, né le ______ 1984, G______, née le ______ 1986, et H______, née le ______ 1994. En 1996, C______, agissant sous son nom actuel de CC______, a épousé I______, citoyenne suisse domiciliée dans le canton de Genève. Ce deuxième mariage a permis à CC______ (anciennement : C______) de s'installer à Genève, dès le 1er avril 1997. Auparavant, le 31 juillet 1996, il a indiqué à l'Office cantonal de la population que, contrairement aux indications qu'il avait fournies lors d'une précédente demande de permis de séjour, il n'avait jamais été marié valablement (mais seulement religieusement), avec la mère de ses trois enfants. Selon B______, le mariage entre CC______ et I______ était fictif et destiné exclusivement à l'obtention d'un permis de séjour en faveur de CC______. ad. Le 14 octobre 1999, le divorce des époux A______ (la recourante) et C______ (actuellement : CC______) a été prononcé par le juge du district de ______ (Inde), et le 17 juin 2000, B______ a épousé la recourante à ______, exclusivement pour permettre à celle-ci d'obtenir un permis de séjour et de s'installer à Genève, avec CC______, dans un appartement sis dans le quartier genevois des Pâquis et appartenant à B______. En revanche, B______ lui-même n'a jamais formé un couple avec la recourante et n'a jamais cohabité avec elle, dans son appartement aux Pâquis ou ailleurs. Il a toujours vécu – ou au moins il vit à nouveau, depuis plusieurs années – à Champel, chez D______.

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AC/2856/2015 ae. Au bénéfice d'un permis d'établissement depuis avril 2002, CC______ s'est séparé officiellement de I______ en 2003, puis a divorcé d'elle en mai 2004. af. En 2005, G______ et H______ ont rejoint leurs parents, soit la recourante et CC______, à Genève, dans le même appartement aux Pâquis, mis à disposition par leur oncle B______. ag. En août 2008, la recourante a obtenu un permis d'établissement à Genève. ah. En 2011, B______ a tenté de mettre un terme à son mariage fictif avec la recourante, au moyen d'une action en divorce, cette dernière n'ayant toutefois pas adhéré à ce projet. ai. Le 10 février 2012, la recourante a formé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, laquelle a été rejetée par jugement du Tribunal de première instance (ci-après : TPI) du 5 juillet 2013 (JTPI/_____), décision confirmée par arrêt de la Cour du 12 décembre 2013 (ACJC/_____). Tant le jugement du TPI que l'arrêt de la Cour précités ont retenu que la démarche de la recourante était constitutive d'un abus de droit, au motif que son mariage avec B______ était fictif dès le départ et qu'elle n'avait plus d'intérêt à agir dès lors qu'elle souhaitait désormais demeurer en Inde. aj. Par acte du 29 mai 2012, B______ a formé une action en annulation de son mariage avec la recourante, qui s'y est opposée, alléguant qu'elle n'avait jamais été mariée avec CC______, qu'elle habitait avec B______ et qu'elle ne souhaitait pas divorcer car elle aimait son époux. ak. En octobre ou début novembre 2012, la recourante est partie en Inde où elle a commencé un traitement médical qui était censé durer plusieurs mois, au minimum. En janvier 2013, elle a indiqué à un témoin, lors d'une rencontre en Inde, qu'elle n'avait pas l'intention de vivre à nouveau à Genève. al. Le 14 avril 2015, le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière dans la procédure pénale opposant la recourante à B______, estimant que les diverses plaintes qu'ils ont déposées l'un contre l'autre n'étaient corroborées par aucun élément de preuve objectif, notant également que G______, fille de la recourante, avait mentionné, dans le cadre de cette procédure, que sa mère avait quitté le territoire suisse depuis le mois d'octobre 2014 pour rejoindre l'Inde.

b. Dans son jugement du 18 août 2015, le TPI a retenu le caractère fictif du mariage de la recourante et de B______, conclu uniquement dans le but d'éluder les règles sur l'admission et le séjour des étrangers.

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c. Par acte du 7 octobre 2015, la recourante a interjeté appel contre le jugement du TPI du 18 août 2015, qui lui a été notifié le 7 septembre 2015. La recourante a invoqué une jurisprudence récente du Tribunal fédéral, selon laquelle l'art. 105 al. 4 CC n'est pas applicable rétroactivement aux mariages qui ont été célébrés avant son entrée en vigueur au 1er janvier 2008. Quand bien même la Cour devait être d'un avis contraire, la recourante soutient qu'elle formait une véritable union conjugale avec B______ et qu'elle ne l'a pas épousé dans le but d'éluder la règlementation sur l'admission et le séjour des étrangers, de sorte que l'une des conditions d'application de la norme susmentionnée ferait défaut. B. Dans l'intervalle, soit le 25 septembre 2015, la recourante a sollicité l'assistance juridique pour la procédure d'appel précitée. C. Par décision du 17 novembre 2015, expédiée le 20 du même mois, le Vice-président du Tribunal civil a rejeté la requête d'assistance juridique précitée, au motif que la cause de la recourante était dénuée de chances de succès. Son appel contre le jugement prononçant l'annulation de son mariage constituait un abus de droit, du fait qu'elle souhaitait détourner des institutions juridiques de leur but pour en déduire des avantages. De surcroît, son appel était dénué d'intérêt, car elle n'était pas revenue en Suisse depuis son départ pour l'Inde. Sa démarche relevait donc davantage du "mur de chicane" à l'encontre de B______ que d'une réelle volonté de maintenir une quelconque union conjugale, étant rappelé que les "époux" n'avaient pas cessé de déposer plainte pénale l'un contre l'autre. D.

a. Recours est formé contre cette décision, par acte déposé le 3 décembre 2015 au greffe de la Cour de justice. La recourante conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi de l'assistance juridique, avec effet au 25 septembre 2015, pour la procédure d'appel susmentionnée. Subsidiairement, elle sollicite le renvoi de la cause au Vice-président du Tribunal civil pour nouvelle décision. Reprenant en substance l'argumentation figurant dans son acte d'appel, la recourante reproche au Vice-président du Tribunal civil d'avoir considéré que sa cause serait dénuée de chances de succès.

b. Le Vice-président du Tribunal civil a renoncé à formuler des observations. EN DROIT 1. 1.1. La décision entreprise est sujette à recours auprès du président de la Cour de justice en tant qu'elle refuse l'assistance juridique (art. 121 CPC et art. 21 al. 3 LaCC), compétence déléguée au vice-président soussigné (art. 29 al. 5 LOJ ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2). Le recours, écrit et motivé, est introduit

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AC/2856/2015 auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC) dans un délai de dix jours (art. 321 al. 2 CPC et 11 RAJ). 1.2. En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi. 1.3. Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 121 CPC), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., n. 2513-2515). 2. 2.1.1 Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; 133 III 614 consid. 5 ; 129 I 129 consid. 2.3.1 ; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; 133 III 614 consid. 5). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_454/2008 du 1er décembre 2008 consid. 4.2). 2.1.2 Le droit à l'assistance judiciaire trouve sa limite dans le principe général de l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) et l'interdiction de la fraude à la loi (ATF 104 Ia 31 consid. 4). Est constitutif d'un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou encore

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AC/2856/2015 l'attitude contradictoire (ATF 135 III 162, 134 I 65 ; arrêt du Tribunal fédéral 4C.344/2002 du 12 novembre 2003 consid. 5.1). En cas de défaut d'intérêt pratique et actuel au recours, la requête de désignation d'un défenseur d'office doit être rejetée en raison de l'absence de chance de succès du recours pour des motifs tenant au droit de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 5A_656/2014 du 12 février 2015 consid. 3.3). 2.2. D'après une jurisprudence récente du Tribunal fédéral, l'art. 105 al. 4 CC n'est pas applicable rétroactivement aux mariages qui ont été célébrés avant son entrée en vigueur au 1er janvier 2008, car cette disposition n'a pas été établie dans l'intérêt de l'ordre public et des mœurs (ATF 141 III 1). 2.3. Dans les relations entre particuliers, l'abus manifeste est caractérisé par le fait qu'une partie incite l'autre à un certain comportement, afin d'en déduire de façon déloyale des prétentions. Commet ainsi un abus de droit l'époux qui réclame le partage des avoirs de prévoyance professionnelle de son conjoint, alors que le mariage est purement fictif et/ou qu'il n'a jamais été accompli, notamment parce qu'il n'a jamais eu de ménage commun (ATF 133 III 497 = JdT 2008 I 184 consid. 5.2, reconfirmé postérieurement à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de l'art. 105 ch. 4 CC, par l'ATF 136 III 449 = JdT 2011 II 352 consid. 4.5.2). Par identité de motifs, commet également un abus de droit l'époux qui réclame le paiement d'une contribution d'entretien, et/ou l'attribution de la jouissance gratuite d'un appartement, à son conjoint qu'il a épousé exclusivement pour obtenir un permis de séjour, alors que le mariage, purement fictif, n'a jamais été accompli, notamment parce qu'il n'a jamais eu de ménage commun (ACJC/1528/2014 du 12 décembre 2014 consid. 4.1). 2.4. En l'espèce, il résulte de plusieurs décisions rendues par le Tribunal de première instance et la Cour que la recourante a épousé B______ exclusivement pour obtenir un permis de séjour. Les "époux" n'ont jamais voulu créer une véritable union et leur mariage est purement fictif. Les dénégations de la recourante sur ce point ne paraissent guère crédibles. Bien au contraire, il apparaît que la recourante a vécu avec son compagnon et deux de leurs enfants communs, et qu'elle a exploité un commerce avec ce même compagnon. B______ a d'ailleurs entrepris plusieurs démarches en vue de faire reconnaître le caractère fictif de son "union" avec la recourante. Ainsi, dans l'hypothèse où le jugement du TPI prononçant l'annulation du mariage serait annulé par la Cour, au motif que l'art. 105 ch. 4 CC ne serait pas applicable rétroactivement, il paraît hautement vraisemblable que B______ redéposera une demande en divorce. Dans ce cadre et compte tenu des principes rappelés ci-dessus, il ne semble faire aucun doute que la recourante ne pourra faire valoir aucun droit tiré de son mariage fictif, de

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AC/2856/2015 sorte qu'elle ne pourra a priori obtenir ni contribution d'entretien, ni attribution du "domicile conjugal" (celui-ci n'ayant jamais existé), ni partage des avoirs de prévoyance professionnelle de B______. Dans cette mesure, quand bien même la jurisprudence dont se prévaut la recourante semble lui donner raison sur le principe de la non-rétroactivité de la disposition légale appliquée par le TPI pour prononcer l'annulation du mariage, la recourante n'a néanmoins aucun intérêt à agir en annulation du jugement querellé. Comme l'a retenu à juste titre le Vice-président du Tribunal civil, l'appel formé par la recourante s'apparente davantage au "mur de chicane" et il n'appartient pas à l'Etat de soutenir de telles démarches. Partant, le recours, infondé, sera rejeté. 3. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC). Par ailleurs, il n'y a pas lieu à l'octroi de dépens, vu l'issue du recours, étant rappelé que selon la pratique constante de l'autorité de céans, aucune indemnité de dépens n'est allouée en matière d'assistance judiciaire, notamment au vu du caractère simple et non formel de cette procédure (arrêts publiés DAAJ/34/2013 du 30 avril 2013 consid. 3 ; DAAJ/5/2015 du 5 février 2015 consid. 4).

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AC/2856/2015 PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR : A la forme : Déclare recevable le recours formé par A______ contre la décision rendue le 17 novembre 2015 par le Vice-président du Tribunal civil dans la cause AC/2856/2015. Au fond : Le rejette. Déboute A______ de toutes autres conclusions. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours, ni alloué de dépens. Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Étude de Me Samir DJAZIRI (art. 137 CPC). Siégeant : Monsieur Jean-Marc STRUBIN, vice-président; Monsieur David VAZQUEZ, commis-greffier.

Le vice-président : Jean-Marc STRUBIN

Le commis-greffier : David VAZQUEZ

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.