DAAJ/87/2015

Notification conforme, par pli recommandé du commis-greffier du 9 novembre 2015

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE AC/2137/2010 DAAJ/87/2015 COUR DE JUSTICE Assistance judiciaire DECISION DU MERCREDI 4 NOVEMBRE 2015

Statuant sur le recours déposé par :

Madame A______, domiciliée ______, (GE), représentée par Me Cristobal ORJALES, avocat, 16, rue Du-Roveray, 1207 Genève,

contre la décision du 12 août 2015 du Vice-président du Tribunal civil.

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AC/2137/2010 EN FAIT A.

a. Par requête déposée le 16 avril 2010 devant le Tribunal de première instance, A______ (ci-après : la recourante), plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, a introduit une action confessoire et en paiement contre sa voisine, B______ (cause C/______). À l'appui de son action, elle a notamment allégué souffrir de nuisances et d'immissions excessives.

b. Par jugement du 4 septembre 2012, le Tribunal de première instance a débouté la recourante de toutes ses conclusions. Par arrêt du 7 juin 2013, la Cour de justice a annulé ce jugement et renvoyé la cause au Tribunal pour instruction complémentaire au sujet des immissions alléguées par la recourante et nouvelle décision.

c. Par ordonnance du 8 juillet 2014, le Tribunal a désigné C______ en qualité d'expert en vue d'établir un rapport sur les aspects techniques se rapportant auxdites immissions (notamment l'intensité de l'éventuelle perte d'ensoleillement selon les saisons et la course du soleil, la proportion de l'humidité éventuellement constatée inhérente à la seule présence du mur mitoyen). Dans ce cadre, le Tribunal a notamment confié pour mission à l'expert de répondre à diverses questions après avoir pris connaissance de l'ensemble du dossier ainsi que de tous documents utiles remis directement par les parties à première réquisition, procédé à l'audition contradictoire des parties si nécessaire et s'être entouré de tous autres renseignements utiles. L'expert s'est également vu expressément assigner comme tâche de concilier les parties si possible.

d. L'expert s'est rendu sur les lieux concernés à deux reprises, les 9 décembre 2014 et 7 janvier 2015.

e. Par courriel du 24 décembre 2014, la recourante a sollicité de l'expert qu'il constate divers problèmes en se rendant une nouvelle fois sur les lieux et qu'il requière de son adverse partie le constat établi par Me D______, huissier judiciaire, en date du 1er septembre 2008.

f. Le 9 janvier 2015, l'expert a fait parvenir aux parties un exemplaire visé "provisoire" de son rapport d'expertise en s'enquérant d'une possible démarche de conciliation. A la suite de cette invitation, B______ lui a transmis copie du constat d'huissier susmentionné.

g. Le 19 janvier 2015, la recourante a demandé la récusation de l'expert.

h. Le 24 du même mois, la recourante a refusé que l'expert ne se rende à son domicile pour comparer l'état des fissures actuelles avec celles décrites dans le constat établi par

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AC/2137/2010 l'huissier, lui sommant de ne plus prendre contact avec elle sur les recommandations de son Conseil.

i. Dans ses conclusions d'expertise parvenues au Tribunal en date du 28 janvier 2015, l'expert a indiqué ne pas observer que la maison de B______ occasionne une gêne supplémentaire par rapport à la gêne "normale" due à une construction édifiée en limite de propriété. Il a toutefois assorti ses constats de suggestions à l'attention des parties, dans le cadre de rapports de bon voisinage. Les conclusions du rapport "définitif" sont identiques à celles transmises "provisoirement" par l'expert aux parties.

j. Dans sa prise de position du 16 février 2015 concernant la demande de récusation, l'expert a notamment indiqué qu'il aurait souhaité procéder à la constatation d'éventuelles fissures sur le soubassement de la maison de la recourante, mais que cette dernière et son conseil s'y étaient opposés. Par ailleurs, il a exposé que la mention "provisoire" sur le rapport transmis aux parties le 9 janvier 2015 en vue d'une éventuelle tentative de conciliation signifiait "clairement qu'il ne s'agi[ssai]t pas d'une rédaction définitive mais qu'elle [était] susceptible d'évoluer en fonction d'éventuelles discussions entre les parties et l'expert dans le but de parvenir à une conciliation". Il avait toujours procédé ainsi, ce qui avait parfois abouti à une conciliation. Il lui paraissait peu pertinent de remettre un rapport provisoire au Tribunal alors qu'il était lui-même dans l'ignorance de la suite que les parties entendaient donner à sa proposition de conciliation.

k. Par jugement du 15 juillet 2015, le Tribunal a rejeté la requête de récusation, considérant que le fait pour l'expert d'avoir communiqué son rapport "provisoirement" aux parties ne l'avait été qu'aux fins de remplir l'une des missions d'expertise qui lui avait été confiée par le juge, à savoir, la recherche d'une conciliation entre les parties sur la base de ses constatations. Le Tribunal a en outre retenu qu'il ne s'agissait pas, pour l'expert, de modifier ses conclusions à l'issue de cette tentative, ce que la recourante ne soutenait au demeurant pas. Il semblait en outre que la recourante reprochait en réalité à l'expert de ne pas avoir pris en considération ses requêtes, notamment s'agissant des "constats des problèmes" à effectuer par un nouveau transport sur place. Le fait que l'expert n'ait pas tenu compte des souhaits formulés par la recourante témoignait de son impartialité et de son souci de ne pas favoriser l'une des parties au détriment de l'autre. B. Le 31 juillet 2015, la recourante a sollicité une extension de l'assistance juridique pour recourir contre le jugement précité du 15 juillet 2015. Elle fait grief au Tribunal d'avoir refusé de récuser l'expert, alors que celui-ci avait pourtant clairement manifesté son avis et formulé les conclusions de son expertise de manière prématurée, préjugeant ainsi de manière inacceptable sur l'issue de sa mission, ce qui contrevenait à l'art. 91 let. e aLOJ. Elle estime qu'il n'était ni nécessaire ni

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AC/2137/2010 opportun de transmettre les conclusions d'un rapport d'expertise aux parties pour tenter de les concilier. C. Par décision du 12 août 2015, notifiée le 24 du même mois, le Vice-président du Tribunal civil a rejeté la requête d'extension d'assistance juridique précitée, au motif que la cause de la recourante était dénué de chances de succès. Aucun élément ne permettait de mettre en doute l'impartialité de l'expert dans la phase d'établissement du rapport, qui était d'ores et déjà finalisée au moment de la communication dudit rapport aux parties en vue de conciliation. L'interdiction faite à un expert de manifester son point de vue n'existait que jusqu'à l'établissement de son rapport. D.

a. Recours est formé contre cette décision, par acte déposé le 25 août 2015 au greffe de la Cour de justice. La recourante conclut à l'annulation de la décision entreprise et, principalement, à l'octroi de l'assistance juridique pour la procédure de recours contre le jugement du Tribunal du 15 juillet 2015. Subsidiairement, elle sollicite le renvoi de la cause au Vice-président du Tribunal civil pour complément d'instruction et nouvelle décision. La recourante reproche au Vice-président du Tribunal civil d'avoir arbitrairement retenu que le rapport d'expertise était terminé lorsqu'il a été remis aux parties, alors que ledit rapport comportait la mention "provisoire", ce qui indiquait clairement qu'il ne s'agissait pas d'une rédaction définitive et qu'elle était encore susceptible d'évoluer en fonction des discussions ultérieures entre les parties et l'expert. Cela ressortait d'ailleurs explicitement de la prise de position de l'expert au sujet de la demande de récusation. Elle sollicite donc une rectification de l'état de fait sur ce point, ce qui serait susceptible de modifier l'évaluation des chances de succès de son recours. Par ailleurs, la recourante fait valoir que le simple fait, pour un juge ou un expert, d'exprimer son opinion, définitive ou non, sur une cause dont il a à connaître constitue à lui seul un motif de récusation expressément prévu par la loi, l'ajout opéré par le Vice-président du Tribunal civil selon lequel il faudrait en outre que "des doutes objectivement fondés apparaissent quant à l'objectivité du juge ou de l'expert" ne figurant pas dans le texte légal.

b. Dans ses observations du 2 septembre 2015, le Vice-président du Tribunal civil a exposé que la communication préalable d'un exemplaire du rapport d'expertise visé "provisoire" était une pratique constante de C______, expert nommé régulièrement par les autorités judiciaires genevoises. Ce mode de procéder répondait à un souci de transparence de l'expert, qui considérait qu'une telle démarche pouvait permettre aux conseils des parties d'envisager une conciliation, ce qui entrait d'ailleurs dans le cadre de la mission qui lui était confiée. S'il était vrai que l'expert avait indiqué que la mention "provisoire" sur le rapport signifiait que la rédaction était susceptible d'évoluer, cela signifiait simplement que dans l'hypothèse où les parties arriveraient à un consensus avant la remise du rapport d'expertise au juge, ledit rapport pourrait être modifié en tenant compte de ces développements. Selon la jurisprudence, le doute sur l'impartialité

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AC/2137/2010 du juge doit apparaître objectivement fondé pour qu'une partie puisse solliciter la récusation, étant rappelé que le droit connaît plusieurs sources qui se complètent.

c. Faisant usage de son droit de réplique, la recourante soutient que les motifs avancés pour justifier la pratique de l'expert importent peu, la manière de procéder de celui-ci étant clairement constitutive d'un motif de récusation prévu par la loi. Par ailleurs, en indiquant que le rapport d'expertise provisoire était susceptible d'être complété selon le résultat de la tentative de conciliation, le Vice-président contredit son argumentation antérieure selon laquelle le rapport visé "provisoire" était effectivement terminé au moment où il a été transmis aux parties le 9 janvier 2015. Enfin, la recourante fait valoir que la loi s'interprète en priorité selon sa lettre et qu'il n'y a pas lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair tel qu'il résulte de l'art. 91 let. e aLOJ. Selon la recourante, cette disposition irait d'ailleurs au-delà de la garantie constitutionnelle minimale instituée par l'art. 30 al. 1 Cst. féd. et n'impliquerait aucune pesée des intérêts. EN DROIT 1. 1.1. La décision entreprise est sujette à recours auprès du président de la Cour de justice en tant qu'elle refuse l'assistance juridique (art. 121 CPC et art. 21 al. 3 LaCC), compétence déléguée au vice-président soussigné (art. 29 al. 5 LOJ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2). Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC) dans un délai de dix jours (art. 321 al. 2 CPC et 11 RAJ). 1.2. En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi. 1.3. Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 121 CPC), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., n. 2513-2515). 2. 2.1. Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est

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AC/2137/2010 déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4; 133 III 614 consid. 5; 129 I 129 consid. 2.3.1; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4; 133 III 614 consid. 5). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_454/2008 du 1er décembre 2008 consid. 4.2). 2.2. La récusation de l'expert ne s'examine pas au regard de l'art. 30 al. 1 Cst. - car l'expert ne fait pas partie du tribunal - mais sous l'angle de l'art. 29 al. 1 Cst. garantissant l'équité du procès (ATF 125 II 541 consid. 4a et les arrêts cités). S'agissant des exigences d'impartialité et d'indépendance, l'art. 29 al. 1 Cst. assure au justiciable une protection équivalente à celle de l'art. 30 al. 1 Cst. (ATF 127 I 196 consid. 2b). Selon l'art. 91 let. e aLOJ, applicable aux experts par renvoi de l'art. 258 al. 1 aLPC, tout juge est récusable s'il a manifesté son avis avant le temps d'émettre son opinion pour le jugement. D'après la jurisprudence, cette disposition n'offre pas de garanties procédurales plus étendues que l'art. 29 al. 1 Cst. (arrêt du Tribunal fédéral 5A_431/2008 du 17 octobre 2008 consid. 4.1). C'est dès lors à la lumière des principes déduits de l'art. 29 al. 1 Cst. qu'il convient d'examiner les chances de succès de la cause de la recourante. Les parties à une procédure ont le droit d'exiger la récusation d'un expert dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Cette garantie tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de l'expert ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (cf. ATF 134 I 20 consid. 4.2 p. 21 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 8C_1058/2010 du 1er juin 2011 consid. 4.2). Il faut donc que le doute sur l'impartialité du juge – ou en l'occurrence de l'expert – soit objectivement fondé (JdT 1992 I 116 consid. 2b). L'interdiction de préjuger s'explique par la gêne dans laquelle se trouverait le juge – respectivement l'expert – qui aurait émis un avis sans avoir examiné le problème et qui, après s'être entouré des renseignements nécessaires, devrait opiner en sens contraire. Or,

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AC/2137/2010 cette gêne pourrait aller jusqu'à l'empêcher de statuer comme il le voudrait "en son âme et conscience", pour n'avoir pas à se contredire et à se déjuger. Ainsi, un avis émis prématurément pourrait compromettre l'indépendance et l'impartialité du juge, dans la mesure où ce dernier se sentirait lié par l'opinion préalablement exprimée (SJ 1979

p. 337). 2.3. En l'espèce, il n'existe prima facie pas de circonstances objectives suffisantes pour retenir que l'expert aurait manifesté son parti pris pour l'une ou l'autre des parties. La seule circonstance que l'expert ait transmis aux parties une version visée "provisoire" de son rapport en vue de tenter de les concilier, conformément à la mission qui lui a été confiée par le juge, n'autorise pas en soi à croire que ledit expert est incapable d'agir avec la neutralité voulue. La tâche principale de l'expert consistait à se prononcer sur les immissions (notamment perte d'ensoleillement, humidité due à la présence d'un mur mitoyen) alléguées par la recourante. L'expert a donc procédé à des constatations sur ces points et a conclu que la maison de la voisine de la recourante n'occasionnait pas une gêne supplémentaire par rapport à la gêne "normale" due à une construction édifiée en limite de propriété. Quand bien même la rédaction du rapport provisoire était susceptible d'évoluer en fonction des éventuelles discussions entre les parties et l'expert, cela ne signifie pas pour autant que l'expert aurait modifié, à l'issue de l'éventuelle tentative de conciliation, ses conclusions relatives aux immissions alléguées. En effet, l'on ne se trouve pas, à première vue, dans une situation où l'expert se serait prononcé de manière prématurée, sans avoir procédé aux constats requis et sans s'être entouré des renseignements nécessaires. Il semblerait donc que le rapport aurait uniquement pu être modifié afin de tenir compte des résultats de la tentative de conciliation. Compte tenu de ce qui précède, le refus de récuser l'expert judiciaire semble a priori fondé. Par conséquent, un recours contre cette décision paraît dépourvu de chances de succès. C'est donc à bon droit que le Vice-président a refusé d'octroyer l'extension de l'assistance juridique requise par la recourante. Partant, le recours, infondé, sera rejeté. 3. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC).

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AC/2137/2010 PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR : A la forme : Déclare recevable le recours formé par A______ contre la décision rendue le 12 août 2015 par le Vice-président du Tribunal civil dans la cause AC/2137/2010. Au fond : Le rejette. Déboute A______ de toutes autres conclusions. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours. Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Étude de Me Cristobal ORJALES (art. 137 CPC). Siégeant : Monsieur Jean-Marc STRUBIN, vice-président; Monsieur David VAZQUEZ, commis-greffier.

Le vice-président : Jean-Marc STRUBIN

Le commis-greffier : David VAZQUEZ

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.