DAAJ/63/2019

Notification conforme, par pli recommandé de la greffière du 13.05.2019.

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE AC/4/2016 DAAJ/63/2019 COUR DE JUSTICE Assistance judiciaire DECISION DU MERCREDI 1ER MAI

Statuant sur le recours déposé par :

Madame A______, domiciliée ______, représentée par Me Sandy ZAECH, avocate, rue de Saint-Victor 4, 1206 Genève,

contre la décision du 20 février 2019 du Vice-président du Tribunal civil.

- 2/9 -

AC/4/2016 EN FAIT A.

a. A______ (ci-après : la recourante), née en ______ 1966, et B______, né en ______ 1961, se sont mariés le ______ 2002, le couple ayant eu un enfant en ______ 2004. B______ est également le père d'un autre enfant, né en 1990 d'une précédente relation.

b. Les époux étant séparés depuis le mois d'août 2013, B______ a déposé devant le Tribunal de première instance une demande en divorce sur requête unilatérale le 19 octobre 2015.

c. Par arrêt du 31 octobre 2017, annulant une ordonnance du Tribunal du 24 mars 2017, le Cour a condamné B______ à verser mensuellement en mains de son épouse une contribution à son entretien d'un montant de 2'000 fr. ainsi qu'une contribution à l'entretien de l'enfant d'un montant de 2'700 fr. Il résulte de l'arrêt de la Cour que B______ réalisait alors un salaire mensuel net de 10'089 fr. (montant comprenant également les commissions et un bonus) en tant que chef de vente au sein [de] C______ SA, [à la filiale de] D______ (GE), alors que ses charges incompressibles s'élevaient à 3'637 fr. Les besoins mensuels de leur fils s'élevaient à 986 fr., allocations familiales déduites, et les charges de la recourante, qui n'avait jamais exercé d'activité lucrative durant la vie commune, s'élevaient à 3'131 fr. par mois.

d. Par acte du 21 septembre 2018, B______ a formé une requête de mesures provisionnelles tendant à la modification des contributions d'entretien précédemment fixées. Il a fait valoir que son fils aîné ne vivait plus avec lui et ne partageait donc plus sa charge de loyer. Par ailleurs, il avait été démis de ses fonctions de chef des ventes par courrier de son employeur du 6 février 2018 et rétrogradé à une place de conseiller en vente, ce qui avait engendré une perte substantielle de revenus.

e. Par décision du 10 octobre 2018, l'assistance juridique a été octroyée à la recourante pour se défendre dans cette procédure, cet octroi étant limité à 4 heures d'activité d'avocat, hors forfait courriers et téléphones ainsi que les audiences.

f. Il résulte des pièces produites par B______ que son employeur l'a démis de ses fonctions de chef de vente et mis au bénéfice d'un contrat de travail de durée déterminé, du 1er février 2018 au 31 décembre 2018, pour une activité de vendeur, dont la rémunération était composée d'un salaire fixe de 2'600 fr. et de diverses commissions et primes. Son salaire mensuel net s'est élevé à 5'081 fr. en mai, 5'845 fr. en juin, 7'736 fr. en juillet, 7'240 fr. en août et 7'200 fr. en septembre 2018. C______ SA avait proposé à B______ de lui garantir un salaire de 7'000 fr. pour les trois premiers mois dans sa nouvelle fonction, mais celui-ci a refusé cette offre.

- 3/9 -

AC/4/2016 f.a La recourante ayant fait valoir que son époux avait volontairement réduit ses revenus à la suite de l'arrêt rendu par la Cour le 31 octobre 2017, le Tribunal a entendu les parties sur ce point, ainsi que plusieurs témoins, dont certaines déclarations seront reproduites ci-après : B______ a affirmé que jusqu'au 30 avril 2018, son salaire minimum assuré s'élevait à 9'500 fr. par mois. Depuis le 1er mai 2018, son salaire mensuel brut était passé à 2'600 fr., commissions en sus. Il a expliqué qu'en septembre 2017, une collaboratrice, Madame E______, avait été congédiée, car elle arrivait en retard et n'accomplissait pas toujours son travail correctement. Après son licenciement, elle l'avait accusé. Il avait également licencié d'autres collaborateurs qui s'étaient plaints de lui, notamment Madame F______ en 2012. Par peur d'une éventuelle procédure prud'homale de la part de Madame E______, C______ SA voulait le licencier. Finalement, il avait pu obtenir un autre poste au sein du groupe C______. Il a déclaré que cette rétrogradation, survenue quelques semaines après l'arrêt de la Cour le condamnant à verser des pensions alimentaires totalisant 4'700 fr., ne constituait nullement une démarche visant à diminuer ses revenus. On lui avait effectivement proposé un salaire garanti pour les trois premiers mois dans sa nouvelle fonction (mai à juillet 2018), mais il avait refusé, car si son revenu effectif avait été inférieur au montant garanti, il aurait dû restituer la différence à son employeur. G______, directeur des [filiales de] C______ SA [à] H______ (GE) et D______ (GE), ami de longue date de B______, a affirmé que ce dernier n'avait pas demandé à changer de poste de travail et que sa rétrogradation n'était pas une mesure destinée à baisser artificiellement ses revenus en raison de la procédure de divorce. La décision de le rétrograder avait été prise par lui-même en raison de problèmes de harcèlement sexuel, Mesdames F______ et E______ s'étant plaintes du comportement de B______ auprès de la hiérarchie. Ces deux employées avaient été licenciées par C______ SA, la première il y a plusieurs années et la seconde vers la fin de l'année 2017. Le but de la rétrogradation de B______ était de protéger la société ainsi que B______ contre de potentielles procédures judiciaires de ces anciennes employées. Il ne voulait pas que des cadres soient liés à des problèmes de harcèlement sexuel, le groupe C______ SA voulant éviter d'être touché par le phénomène «#MeToo». Dans les faits, il avait licencié B______ de son poste de chef de vente et lui avait proposé un poste de vendeur, pour une durée déterminée. Au mois de novembre 2018, ils allaient rediscuter la question d'une éventuelle poursuite de la collaboration, mais il n'était pas envisagé de lui redonner une place de chef de vente. Ils avaient payé le salaire de chef de vente durant le délai de congé. Ensuite, B______ avait perçu un salaire composé d'une base fixe et de commissions. G______ a confirmé que le salaire assuré était de 5'000 fr. pour un vendeur qui débutait, soit une part fixe de 2'600 fr. et une avance sur commissions de 2'400 fr. Il ignorait pour quelle raison B______ avait évoqué un salaire de 7'000 fr. dans un courriel adressé à Madame I______. Si le vendeur choisit l'option «salaire assuré de 5'000 fr.», il ne doit pas restituer à C______ SA la part de commission déjà versée s'il n'atteint pas les 2'400 fr. qui ont été avancés. En revanche, s'il a droit à plus de 2'400 fr. de commissions, l'employeur lui verse un supplément.

- 4/9 -

AC/4/2016 J______, employée de C______ SA depuis 2006 en qualité de responsable «administration et marketing», entendue le 19 octobre 2018, a confirmé que B______, qui occupait auparavant un poste de chef d'équipe, avait été rétrogradé à un poste de vendeur. Elle-même n'avait pas participé à ce processus, mais en avait été informée par le directeur, G______. A sa connaissance, B______ n'était pas intervenu pour changer de poste de travail en raison de la procédure de divorce en cours. De ce qu'elle avait compris, la décision de l'employeur faisait suite à des différends qu'il avait eus avec certaines collaboratrices, soit Mesdames F______ et E______, lesquelles avaient l'impression de subir du mobbing de la part de B______. Les problèmes avec Madame F______ remontaient à plusieurs années. Madame E______ ne travaillait plus pour C______ SA depuis une année environ. Elle imaginait que le nouveau contrat de travail de B______ était de durée indéterminée car rien ne lui faisait penser le contraire. Ce n'était pas dans les habitudes de C______ SA de conclure des contrats de durée déterminée. L______, responsable du personnel de L______ SA depuis 2016, a confirmé que B______ avait changé de fonction au sein du groupe depuis le 1er février 2018, passant de chef de vente dans la filiale [de] D______ à conseiller de vente dans la filiale du H______. Selon ce témoin, B______ n'avait pas sollicité lui-même ce changement. C'était une décision de sa hiérarchie, qui considérait qu'il ne gérait pas bien son département. Il n'était pas usuel chez C______ SA de proposer des contrats de durée déterminée à des collaborateurs qui étaient déjà employés depuis plusieurs années. Il n'avait jamais entendu qu'un collaborateur doive rembourser à C______ SA une partie du salaire fixe au motif que les commissions de vente réalisées n'étaient pas suffisantes. I______, vice-directrice du département des ressources humaines de L______ SA, a fourni certains renseignements par écrit, notamment que le nouveau salaire de B______, constitué d'une base fixe complétée par des commissions de vente, pouvait soit être plus faible que le salaire qu'il avait précédemment, mais pouvait aussi être identique, voire supérieur à celui-ci. Ils avaient versé l'ancien salaire durant le délai de résiliation, puis lui avaient proposé un salaire garanti durant les trois premiers mois du nouveau contrat, afin d'éviter un trop grand écart entre l'ancienne et la nouvelle rémunération et laisser le temps à B______ d'acquérir de la clientèle. Celui-ci avait cependant refusé le salaire garanti. f.b D'après un extrait du site Internet [de] C______ SA [à] H______, rubrique équipe «vente», B______ serait conseiller de vente, tandis que selon un extrait du site [de] C______ SA [à] D______, imprimé en octobre 2018, l'intéressé serait toujours chef de vente. Il résulte d'un extrait du profil K______ [réseau social professionnel] de B______, imprimé en octobre 2018, qu'il serait chef de vente auprès de L______ SA.

g. Par ordonnance du 15 janvier 2019, le Tribunal a réduit les pensions alimentaires dues par B______ à 1'950 fr. pour l'épouse et 950 fr. pour l'enfant, avec effet au 21 septembre 2018.

- 5/9 -

AC/4/2016 Le Tribunal a considéré que B______ ne s'était pas organisé pour baisser artificiellement ses revenus, contrairement à ce qui était allégué par son épouse, dans la mesure où quatre témoins, occupant des postes différents au sein [de] C______ SA, avaient tous indiqué qu'il avait été rétrogradé en raison de plaintes à son encontre pour harcèlement sexuel de la part de deux employées qui étaient sous ses ordres, et qu'il avait été réaffecté à la fonction de "simple" vendeur dès le 1er mai 2018, toujours auprès [de] C______ SA, mais dans la filiale du H______. Le salaire mensuel net de B______ s'était élevé à 8'516 fr. au mois de janvier 2018. A la suite de son "licenciement" à la fin du mois de janvier 2018, il avait continué de percevoir, durant le "délai de congé" de 3 mois, un salaire calculé de manière identique à celle prévalant jusque-là et ce jusqu'à fin avril 2018. Ainsi, il avait perçu 8'516 fr. en février 2018, 19'439 fr. en mars 2018 et 11'079 fr. en avril 2018. Les montants versés en février et mars 2018 ont cependant été "corrigés" sur le salaire de mai 2018, par soustraction de sommes de 396 fr. 80 et 2'767 fr. Les revenus mensuels nets moyens de B______ depuis le mois de mai 2018 s'étaient ensuite élevés à 6'620 fr. (moyenne de mai à septembre 2018) pour des charges incompressibles de 3'644 fr., lui laissant un solde disponible de 2'900 fr. depuis le mois de mai.

h. Par acte du 28 janvier 2019, la recourante a formé appel à l'encontre de cette décision, faisant valoir que compte tenu des relations d'amitié liant son époux au directeur des filiales de L______ SA à D______ et au H______, le premier nommé avait volontairement contribué à être rétrogradé et donc à diminuer ses revenus pour les besoins de la cause, de sorte que le Tribunal aurait dû maintenir les contributions d'entretien telles que fixées par la Cour le 31 octobre 2017. En tout état, il convenait de retenir un revenu mensuel moyen de 8'794 fr. 40 pour B______, revenu réalisé de janvier à septembre 2018, étant précisé que son revenu ne cessait d'augmenter, pour des charges de 3'516 fr. 60, laissant ainsi un solde disponible de 5'277 fr. 80 lui permettant de s'acquitter des contributions d'entretien fixées par la Cour de justice. B. Le 31 décembre 2018, la recourante a sollicité une extension de l'assistance juridique pour la procédure d'appel susvisée. C. Par décision du 20 février 2019, notifiée le 1er mars 2019, le Vice-président du Tribunal civil a rejeté la requête d'assistance juridique précitée, au motif que la cause de la recourante était dénuée de chances de succès. D.

a. Recours est formé contre cette décision, par acte expédié le 11 mars 2019 à la Présidence de la Cour de justice. La recourante conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi de l'assistance juridique pour la procédure d'appel précitée, avec effet au 23 janvier 2019.

b. Le Vice-président du Tribunal civil a renoncé à formuler des observations.

- 6/9 -

AC/4/2016 EN DROIT 1. 1.1 La décision entreprise est sujette à recours auprès de la présidente de la Cour de justice en tant qu'elle refuse l'assistance juridique (art. 121 CPC et art. 21 al. 3 LaCC), compétence expressément déléguée au vice-président soussigné sur la base des art. 29 al. 5 LOJ et 10 al. 1 du Règlement de la Cour de justice (RSG E 2 05.47). Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC) dans un délai de dix jours (art. 321 al. 2 CPC et 11 RAJ). 1.2 En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi. 1.3 Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 121 CPC), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., n. 2513-2515). 2. 2.1 Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 128 I 225 consid. 2.5.3). Pour déterminer les chances de succès d'un recours, le juge peut prendre en considération la décision de première instance, en comparant celle-ci avec les griefs soulevés. De la sorte, l'examen sommaire des chances de succès auquel il doit procéder est simplifié. Cet examen ne doit toutefois pas conduire à ce qu'une partie voit quasiment rendu impossible le contrôle d'une décision qu'elle conteste (arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2015 du 8 janvier 2015 consid. 4.1). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 133 III 614 consid. 5). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou

- 7/9 -

AC/4/2016 ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2). 2.2 Une fois que des mesures provisionnelles ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (ATF 137 III 614 consid. 3.2.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 3; 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1). Aux termes de l'art. 179 al. 1 1ère phrase CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. La modification des mesures provisoires ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue (ATF 129 III 60 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_787/2017 du 28 novembre 2017 consid. 5.1; 5A_732/2015 du 8 février 2016 consid. 2). La survenance de faits nouveaux importants et durables n'entraîne pas automatiquement une modification du montant de la contribution d'entretien; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence entre le montant de la contribution d'entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle initialement fixée est d'une ampleur suffisante (arrêts du Tribunal fédéral 5A_860/2013 du 29 janvier 2014 consid. 4.3 et 5A_113/2013 du 2 août 2013 consid. 3.1). La survenance d'une modification essentielle et durable dans la situation familiale s'apprécie à la date du dépôt de la demande de modification (arrêts du Tribunal fédéral 5A_732/2015 du 8 février 2016 consid. 2; 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 3.1). Si la situation évolue en cours de procédure, celle-ci peut être prise en compte conformément au régime applicable en matière d'allégation des faits (BOHNET, Les mesures protectrices de l'union conjugale et les mesures provisionnelles dans le cadre d'un divorce : vingt-cinq questions de procédure, in BOHNET/DUPONT, Les mesures provisionnelles en procédure civile, pénale et administrative, 2015, n. 63). Lorsqu'un débirentier modifie volontairement ses conditions de vie, avec pour conséquence une diminution de son revenu, il est admissible de lui imputer un revenu hypothétique si le changement envisagé implique une diminution significative du revenu par rapport à celui qu'il pouvait réaliser grâce à son précédent emploi et s'il ne démontre pas avoir entrepris tous les efforts que l'on pouvait attendre de lui afin de réaliser un revenu équivalent à celui qu'il percevait (arrêts du Tribunal fédéral 5A_120/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.1 et 5A_662/2013 du 24 juin 2014 consid. 3.2.1). 2.3 En l'espèce, dans le cadre de la procédure au fond, le Tribunal a retenu que la baisse de salaire de l'époux de la recourante constituait un changement de circonstances important et durable justifiant de modifier les pensions alimentaires fixées par arrêt de la Cour du 31 octobre 2017.

- 8/9 -

AC/4/2016 Cela étant, au moment du dépôt de la demande de modification par l'époux en date du 21 septembre 2018, son contrat de travail de durée déterminée était sur le point d'arriver à échéance et ses conditions de travail allaient être rediscutées avec son employeur, étant au demeurant relevé que la rétrogradation de l'intéressé pourrait très bien être temporaire, au vu des informations qui résultent du profil K______ de celui-ci et du site Internet de L______ SA, [filiale] D______, au mois d'octobre 2018. Par ailleurs, le salaire de l'époux de la recourante n'a fait qu'augmenter depuis qu'il est devenu conseiller de vente au mois de mai 2018 (passant d'environ 5'000 fr. en mai à 7'200 fr. en septembre) et il ne semble dès lors pas impossible, même s'il devait rester affecté à ce poste après le 31 décembre 2018, que son salaire atteigne rapidement un niveau équivalent à celui qu'il percevait en moyenne en tant que chef de vente (10'000 fr. environ), au vu des déclarations sur ce point de Madame I______, vice- directrice du département des ressources humaines de L______ SA. Prima facie, il ne semble donc pas dénué de probabilité que la Cour considère que le changement de circonstances invoqué par l'époux de la recourante ne revêt pas un caractère durable et n'est pas important au point de justifier, sur mesures provisionnelles, une modification des pensions alimentaires dues par l'intéressé. Compte tenu de ce qui précède, l'appel formé par la recourante ne semble, à première vue, pas dépourvu de chances de succès, contrairement à ce qu'a retenu le Vice- président du Tribunal civil. Par ailleurs, la condition d'indigence paraît remplie, dès lors que l'aide étatique a été octroyée à la recourante par décision du 10 octobre 2018 et qu'il semble peu probable que sa situation financière se soit améliorée dans l'intervalle. La décision querellée sera donc annulée et la recourante sera mise au bénéfice de l'assistance juridique pour la procédure d'appel contre l'ordonnance du Tribunal de première instance du 15 janvier 2019, avec effet au 23 janvier 2019. 3. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC). Par ailleurs, selon la pratique constante de l'Autorité de céans, aucune indemnité de dépens n'est allouée en matière d'assistance judiciaire, notamment au vu du caractère simple et non formel de cette procédure. Un recourant peut ainsi agir seul sans l'aide d'un avocat (arrêts publiés DAAJ/112/2016 du 13 septembre 2016; DAAJ/34/2013 du 30 avril 2013 consid. 3).

* * * * *

- 9/9 -

AC/4/2016 PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRESIDENT DE LA COUR : Préalablement : Ordonne l'apport de la procédure C/1______/2015. A la forme : Déclare recevable le recours formé par A______ contre la décision rendue le 20 février 2019 par le Vice-président du Tribunal civil dans la cause AC/4/2016. Au fond : Annule la décision entreprise et cela fait, statuant à nouveau : Met A______ au bénéfice de l'assistance juridique pour la procédure d'appel contre l'ordonnance OTPI/10/2019 du 15 janvier 2019. Nomme Me Sandy ZAECH, avocate, à cette fin. Déboute A______ de toutes autres conclusions. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours, ni alloué de dépens. Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Etude de Me Sandy ZAECH (art. 137 CPC). Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, Vice-président; Madame Maïté VALENTE, greffière.

Le Vice-président : Patrick CHENAUX

La greffière : Maïté VALENTE

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.