DAAJ/41/2019

Notification conforme, par pli recommandé de la greffière du 03.04.2019.

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE AC/956/2018 DAAJ/41/2019 COUR DE JUSTICE Assistance judiciaire DÉCISION DU MERCREDI 27 MARS 2019

Statuant sur le recours déposé par :

Madame A______, née ______, domiciliée ______, représentée par Me Sandy ZAECH, avocate, boulevard Georges-Favon 19, case postale 5121, 1211 Genève 11,

contre la décision du 21 janvier 2019 du Vice-président du Tribunal civil.

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AC/956/2018 EN FAIT A.

a. A______ (ci-après : la recourante) et B______ se sont mariés le ______ 2003. Les enfants C______, D______ et E______, nés respectivement les ______ 2004, ______ 2006 et ______ 2013 sont issus de cette union.

b. En mai 2013, la recourante a perdu son emploi dans le domaine ______ à la suite d'une plainte pénale de son employeur et a été condamnée, en septembre 2017, pour escroquerie par métier et faux dans les titres. La recourante, qui avait été engagée de fin juillet à fin août 2018 à temps partiel comme ______, a été licenciée avec effet immédiat pour avoir caché à son employeur la teneur de son casier judiciaire (cf. JTPI/19187/2018 du 7 décembre 2018 ci-dessous, let. C).

c. Par jugement JTPI/16828/2013 du 13 décembre 2013, le Tribunal, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a notamment dit que la garde des enfants s'exercerait de façon alternée, que leurs frais seraient partagés par moitié entre les parents, que les allocations familiales seraient versées à la recourante et a donné acte à l'époux de son accord de contribuer à l'entretien de la famille par le versement en mains de la recourante d'une somme de 2'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises, en l'y condamnant en tant que de besoin.

d. Par jugement JTPI/7515/2016 du 8 juin 2016, le Tribunal, statuant sur nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale, a notamment attribué la garde des enfants à la recourante, réservé au père un droit de visite et donné acte à ce dernier, en l'y condamnant en tant que de besoin, de ce qu'il s'engageait à verser en mains de celle-là, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 2'000 fr. à titre de contribution à l'entretien des enfants. Il a dit que la recourante n'avait pas droit à une contribution pour son entretien.

e. Par arrêt ACJC/1574/2016 du 1er décembre 2016, la Cour de justice, statuant sur nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale, a condamné le père à verser en mains de la recourante, par mois et d'avance, à compter du 1er décembre 2016, allocations familiales non comprises, une contribution de 1'900 fr. pour l'entretien des trois enfants. L'époux a, en outre, été condamné à verser à la recourante, par mois et d'avance, à compter du 1er décembre 2016, une contribution de 2'100 fr. à son entretien. Il ressort des considérants de cet arrêt que la Cour a renoncé à imputer un revenu hypothétique à l'appelante, parce qu'elle devait assumer les enfants la majeure partie du temps, y compris les week-ends et durant les vacances scolaires, en raison des missions de son époux à l'étranger. Son attention avait toutefois été attirée sur le fait qu'elle devait "préparer activement la reprise d'une activité professionnelle, en vue de parvenir, dans la perspective d'un éventuel divorce, à une autonomie financière lui permettant d'assumer son propre entretien" (consid. 4.5.2 et 4.5.4).

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AC/956/2018 B. Par décision du 26 mars 2018, l'assistance juridique a été octroyée à la recourante pour se défendre dans le cadre d'une procédure de divorce sur requête unilatérale formée par son époux. C. Par jugement JTPI/19187/2018 rendu le 7 décembre 2018, le Tribunal a, notamment, prononcé le divorce (ch. 1 du dispositif), maintenu l'autorité parentale conjointe sur les enfants (ch. 2), attribué à la recourante la garde sur les trois enfants (ch. 3), sous réserve d'un droit de visite pour le père devant s'exercer, pour D______ et E______, lorsqu'il est en mission à l'étranger, une fois par semaine par des moyens électroniques et durant la moitié des vacances scolaires, sauf accord contraire avec la recourante, et pour C______, d'entente entre celle-ci et ses parents (ch. 4), donné acte à l'époux de son engagement à verser en mains de la recourante, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, les contributions d'entretien suivantes et par enfant, de 500 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans, de 600 fr. jusqu'à l'âge de 16 ans et de 700 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études sérieuses et suivies, mais au maximum jusqu'à l'âge de 25 ans (ch. 8), donné acte aux parties de ce qu'elles avaient liquidé leur régime matrimonial et n'avaient plus aucune prétention à faire valoir l'une contre l'autre de ce chef (ch. 9) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 13).

Il ressort des considérants de ce jugement que le maintien de l'autorité parentale conjointe avait été recommandé par le Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après : SEASP), qu'aucun élément ne permettait de retenir que son maintien pouvait être préjudiciable aux enfants et que la mésentente entre les parents ne suffisait pas pour justifier une attribution exclusive de l'autorité parentale à l'un d'entre eux.

Le Tribunal n'a pas ordonné l'exécution forcée du droit de visite sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, parce que le père n'était pas fondamentalement opposé à l'exercer, d'une part, et, d'autre part, que cette mesure n'était guère de nature à favoriser la relation entre le père et ses enfants.

Il a fixé des contributions mensuelles d'entretien pour les enfants légèrement supérieures à leurs charges mensuelles effectives afin de tenir compte de certaines charges non documentées et de frais extraordinaires.

Il n'a inclus aucune contribution de prise en charge dans les charges mensuelles des enfants, parce que la recourante n'avait pas cessé son activité lucrative pour s'occuper d'eux, mais à cause de son licenciement pour faute professionnelle.

Il n'a pas alloué à la recourante de contribution mensuelle d'entretien car la précarité de sa situation financière ne résultait pas du mariage et a rappelé que la Cour, dans son arrêt ACJC/1574/2016 du 1er décembre 2016 (aux considérants 4.5.2 et 4.5.4), avait rendu la recourante attentive à son devoir de préparer activement la reprise d'une activité professionnelle.

Enfin, le Tribunal a considéré que le régime matrimonial des parties était liquidé. En conséquence, il a débouté la recourante de son chef de conclusions à ce qu'il le soit sous

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AC/956/2018 réserve d'un arriéré de contributions et d'allocations familiales de 36'000 fr. dues par son époux parce que ce n'était pas elle, mais les enfants qui étaient créanciers de celles-ci. D. Le 10 janvier 2019, la recourante a sollicité l'extension de l'assistance juridique pour former appel du jugement JTPI/19187/2018 du 7 décembre 2018. E.

a. Le 28 janvier 2019, la recourante a formé appel contre les chiffres 2, 8, 9 et 13 du dispositif de ce jugement, dont elle a sollicité l'annulation.

Préalablement, elle a conclu à ce que la Cour ordonne la comparution personnelle des parties et l'audition d'une assistante sociale.

Principalement, elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'attribution de l'autorité parentale exclusive sur ses enfants, à la condamnation de son ex-conjoint à verser, en ses mains, pour l'entretien de chacun des enfants, par mois et d'avance, les sommes de 750 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans révolus, de 850 fr. dès l'âge de 10 ans jusqu'à l'âge de 16 ans révolus et de 950 fr. dès l'âge de 16 ans jusqu'à l'âge de 18 ans révolus, voire au- delà en cas d'études sérieuses et régulières, à ce que son ex-époux soit condamné à prendre en charge l'entier des frais de séjour des enfants à l'étranger durant l'exercice de son droit de visite, y compris les frais liés aux formalités administratives et médicales nécessaires en Suisse avant leur départ à l'étranger, et à ce qu'il prenne en charge l'entier de leurs frais extraordinaires. Elle a persisté à solliciter une contribution mensuelle à son entretien de 2'100 fr. et que la liquidation du régime matrimonial soit constatée, sous réserve d'un montant de 36'000 fr. (arriérés d'allocations familiales et de contributions d'entretien pour la famille).

b. L'avance de frais requise de la recourante pour son appel a été fixé à 3'000 fr. F. Par décision du 21 janvier 2019, notifiée le 1er février 2019, le Vice-président du Tribunal civil a rejeté la requête d'assistance juridique précitée, au motif que la cause de la recourante était dénuée de chances de succès. G.

a. Recours est formé contre cette décision, par acte expédié le 8 février 2019 à la Présidence de la Cour de justice. La recourante a produit un bordereau de pièces, lesquelles font déjà partie de la procédure de première instance.

b. La Vice-présidente du Tribunal civil a renoncé à formuler des observations. EN DROIT 1. 1.1. La décision entreprise est sujette à recours auprès de la présidente de la Cour de justice en tant qu'elle refuse l'assistance juridique (art. 121 CPC et art. 21 al. 3 LaCC), compétence expressément déléguée au vice-président soussigné sur la base des art. 29 al. 5 LOJ et 10 al. 1 du Règlement de la Cour de justice (RSG E 2 05.47). Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC) dans un délai de dix jours (art. 321 al. 2 CPC et 11 RAJ).

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AC/956/2018 1.2. En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi. 1.3. Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 121 CPC), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., n. 2513-2515). 2. Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3). Pour déterminer les chances de succès d'un recours, le juge peut prendre en considération la décision de première instance, en comparant celle-ci avec les griefs soulevés. De la sorte, l'examen sommaire des chances de succès auquel il doit procéder est simplifié. Cet examen ne doit toutefois pas conduire à ce qu'une partie voie quasiment rendu impossible le contrôle d'une décision qu'elle conteste (arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2015 du 8 janvier 2015 consid. 4.1). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 133 III 614 consid. 5). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2). 3. 3.1. La recourante, dans son appel du 28 janvier 2019, reproche au Tribunal d'avoir maintenu l'autorité parentale commune sur les enfants, quand bien même son ex-époux ne pouvait pas l'exercer de "façon raisonnable" parce qu'il vit à l'étranger et effectue des missions dans plusieurs pays. En l'espèce, ce grief a peu de chances de succès en appel car selon la jurisprudence, le maintien de l'autorité parentale est la règle et il ne peut pas être dérogé à ce principe en

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AC/956/2018 cas de simples différents entre les parents, en particulier en cas de divorce, ni en cas de distance géographique entre ceux-ci (arrêt du Tribunal fédéral 5A_34/2017 du 4 mai 2017 consid. 4.1), ce d'autant moins qu'en l'occurrence le SEASP avait recommandé le maintien de l'autorité parentale commune et au regard de la garde alternée que les parents exerçaient à la suite de leur séparation.

3.2. La recourante reproche au Tribunal de l'avoir déboutée son chef de conclusions relatif au prononcé d'une clause d'exécution forcée du droit de visite, laquelle se justifiait parce que le père n'exerçait plus son droit de visite, même lorsqu'il "se trouvait" en Suisse. 3.2.1 Selon l'art. 343 al. 1 let. a CPC, lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP. Le juge de l'exécution forcée dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la mise en œuvre des droits de visite. La menace d'une peine, à titre de mesure d'exécution, entre en considération lorsque l'autre parent s'oppose par principe à l'exercice du droit de visite (arrêt du Tribunal fédéral 5A_167/2017 du 11 septembre 2017 consid. 6.1 et 5A_764/2013 du 21 janvier 2014 consid. 2.1). 3.2.2 En l'espèce, la recourante pourra, si elle s'y estime fondée, solliciter du juge de l'exécution la mise en œuvre du droit de visite sous la menace de l'art. 292 CP, étant rappelé que cette mesure, ainsi que l'a souligné le Vice-président du Tribunal civil, n'est guère de nature à favoriser la relation entre le père et ses enfants. L'Autorité de première instance a ainsi correctement exercé son pouvoir d'appréciation dès lors que ce grief a peu de chance de succès devant le juge du divorce. 3.3. La recourante reproche au Tribunal d'avoir fixé une contribution mensuelle pour les enfants n'incluant pas l'entier de leurs charges, ni sa part de prise en charge pour eux. 3.3.1 Selon l'art. 285 al. 2 CC, la contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers. Lorsque la prise en charge est assurée notamment par l'un des parents, l'obligeant ainsi à réduire son activité professionnelle, la contribution de prise en charge doit permettre de garantir sa présence auprès de l'enfant (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_968/2017 du 25 septembre 2018 consid. 3.1.1). 3.3.2 En l'espèce, la recourante n'a pas réduit son activité professionnelle à la suite de la naissance de son 3ème enfant, mais à cause de son licenciement pour faute professionnelle. Néanmoins, si elle avait placé le plus jeune de ses enfants en crèche afin de reprendre une activité lucrative, ces frais-là auraient été inclus dans la contribution d'entretien due à celui-ci. Le juge saisi de l'appel dispose donc d'un pouvoir d'appréciation pour déterminer dans quelle mesure l'intérêt des enfants pourrait ou non justifier l'octroi d'une contribution de prise en charge.

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AC/956/2018 L'appel ne peut donc être considéré, sous cet angle, comme dépourvu de chances de succès.

3.4. La recourante reproche au Tribunal de l'avoir déboutée de sa prétention en paiement d'une contribution mensuelle à son entretien, compte tenu de la durée de la vie commune (10 ans), de ses prestations en nature pour les trois enfants, dont le dernier est âgé de 6 ans, du disponible mensuel de son ex-époux et de son absence de revenus, précisant ne pas trouver d'emploi en raison de son casier judiciaire.

3.4.1 Selon l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Pour décider si une contribution d'entretien est allouée et pour en fixer, le cas échéant, le montant et la durée, le juge retient en particulier les éléments énoncés à l'art. 125 al. 2 ch. 1 à 8 CC. Selon l'art. 125 al. 3 ch. 2 CC, l'allocation d'une contribution peut exceptionnellement être refusée en tout ou en partie lorsqu'elle s'avère manifestement inéquitable, en particulier parce que le créancier a délibérément provoqué la situation de nécessité dans laquelle il se trouve.

Le terme utilisé "délibérément" parle en faveur d'une application restrictive des motifs de suppression ou de réduction de la rente. La faculté conférée par cette disposition est considérée comme une concrétisation de l'interdiction de l'abus de droit, de sorte que la prétention à une contribution d'entretien non réduite doit apparaître choquante (venire contra factum proprium) ou manifestement inéquitable; c'est pourquoi une contribution d'entretien qui serait en principe due au regard de l'art. 125 al. 1 CC ne peut être réduite, voire supprimée, qu'avec la plus grande retenue (ATF 127 III 65 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_668/2014 du 11 mai 2015 consid. 3.2.3.4 et les références citées).

3.4.2 En l'espèce, les conditions relatives à l'octroi ou non d'une contribution mensuelle d'entretien à la recourante réservent un pouvoir d'appréciation au juge saisi de l'appel, de sorte que ce grief ne peut pas, a priori, être d'emblée considéré comme étant dépourvu de chances de succès. En effet, il appartiendra au juge de seconde instance de trancher cette question notamment au regard de l'arrêt de la Cour ACJC/1574/2016 du 1er décembre 2016 qui avait préconisé le retour de la recourante à la vie active, des critères de l'art. 125 al. 2 ch. 1 à 8, dont l'imputation éventuelle d'un revenu hypothétique, et de l'al. 3 ch. 2 CC s'agissant de sa condamnation pénale, cause de ses licenciements, dont le second comme employée d'entretien est postérieur à l'arrêt de la Cour sus-indiqué, de son obligation d'assumer l'entretien en nature de ses trois enfants, y compris durant le droit de visite, parce que le père ne l'exercerait que "modérément" et du caractère subsidiaire de l'assistance publique qui lui est accordée par rapport à l'obligation d'entretien de l'ex-conjoint.

3.5. La recourante reproche au Tribunal de l'avoir déboutée de son chef de conclusions relatif à la prise en compte, dans la liquidation du régime matrimonial, et au risque d'en

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AC/956/2018 être forclose, d'une somme de 36'000 fr. due par le père, soit 12'000 fr. d'arriérés d'allocations familiales des trois enfants durant l'année 2014 et 24'000 fr. d'arriérés de contributions d'entretien pour la famille, au motif que les créanciers de cette somme étaient les enfants et non pas elle-même.

Le Vice-président du Tribunal civil a considéré que la recourante avait nouvellement formulé ce chef de conclusions un jour avant les plaidoiries finales de première instance, de sorte qu'il était irrecevable. 3.5.1 Selon l'art. 230 al. 1 CPC, la demande ne peut être modifiée aux débats principaux

- de première instance - que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies, c'est-à-dire que la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et présente un lien de connexité avec la dernière prétention (let. a) ou la partie adverse consent à la modification de la demande (let. b) et que la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. En l'espèce, au regard de cette disposition, c'est avec raison que le Vice-président du Tribunal civil a considéré que le nouveau chef de conclusions de la recourante était irrecevable pour avoir été formulé après les débats principaux de première instance. 3.5.2 Après la dissolution du régime matrimonial, les époux règlent leurs dettes réciproques (art. 205 al. 3 CC); cette norme insiste sur la nécessité de séparer les actifs et passifs des deux conjoints pour la liquidation du régime matrimonial. En vertu de cette disposition toutes les dettes, quelle que soit leur fondement juridique, sont concernées. Contrairement à une dette d'un époux à l'encontre d'un tiers, qui doit être attribuée à l'une des masses de cet époux à la suite de la dissolution du régime matrimonial et qui peut ensuite être exigée de ce conjoint indépendamment de l'autre, le règlement des dettes exigibles entre époux doit prévaloir sur l'attribution de ces dettes et créances aux masses des époux. Si les époux renoncent cependant au règlement immédiat de leurs dettes, celles-ci, qu'elles soient échues ou non encore exigibles, influencent le montant du bénéfice de l'union conjugale et, partant, doivent être prises en considération dans la détermination des masses des époux, singulièrement dans les actifs de l'époux créancier et dans le passif du conjoint débiteur (arrêt du Tribunal fédéral 5A_26/2014 du 2 février 2015 consid. 7.2 et la référence citée). En l'espèce et en tout état de cause, les arriérés d'allocations familiales, dont les enfants sont créanciers, ainsi que les contributions mensuelles d'entretien fixées indistinctement en faveur de la famille, n'ont pas d'incidence sur la liquidation du régime matrimonial des ex-époux, puisque que ces sommes grèvent les acquêts de l'ex-époux, mais, en l'absence d'actifs de ce dernier attribués à ses acquêts, il n'y a pas de bénéfice résultant de ladite liquidation (cf. art. 215 CC). La recourante n'est néanmoins pas forclose à faire valoir ces prétentions par voie de l'exécution forcée. Le Vice-président du Tribunal civil a, dès lors, correctement exercé son pouvoir d'appréciation en considérant que ce grief avait peu de chances de succès en appel.

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AC/956/2018 4. Il résulte ce qui précède qu'une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait dans la remise en cause des points du dispositif du jugement entrepris relatifs à la contribution de prise en charge et d'une contribution à son entretien, compte tenu des enjeux financiers importants en cause.

Le recours est partiellement fondé (cf. consid. 3.4.1 et 3.4.2 ci-dessus), de sorte que la décision entreprise sera annulée et la cause renvoyée à l'Autorité de première instance pour déterminer l'étendue du droit de la recourante à l'assistance juridique et nouvelle décision. 5. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC). Par ailleurs, il n'y a pas lieu à l'octroi de dépens, vu l'issue du recours, étant relevé que selon la pratique constante de l'Autorité de céans, aucune indemnité de dépens n'est allouée en matière d'assistance judiciaire, notamment au vu du caractère simple et non formel de cette procédure. Un recourant peut ainsi agir seul sans l'aide d'un avocat (arrêts publiés DAAJ/112/2016 du 13 septembre 2016; DAAJ/34/2013 du 30 avril 2013 consid. 3).

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PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR : A la forme : Déclare recevable le recours formé par A______ contre la décision rendue le 21 janvier 2019 par le Vice-président du Tribunal civil dans la cause AC/956/2018. Au fond : Annule la décision querellée. Cela fait : Renvoie la cause à l'Autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Déboute A______ de toutes autres conclusions. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours, ni alloué de dépens. Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Étude de Me Sandy ZAECH (art. 137 CPC). Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, Vice-président; Madame Maïté VALENTE, greffière.

Le Vice-président : Patrick CHENAUX

La greffière : Maïté VALENTE

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.