DAAJ/31/2018

Notification conforme, par pli recommandé de la greffière du 02.05.2018.

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE AC/2631/2017 DAAJ/31/2018 COUR DE JUSTICE Assistance judiciaire DÉCISION DU VENDREDI 20 AVRIL 2018

Statuant sur le recours déposé par :

Madame A______, domiciliée ______, représentée par Me Agrippino RENDA, avocat, route des Acacias 6, case postale 588, 1211 Genève 4,

contre la décision du 2 janvier 2018 du Vice-président du Tribunal civil.

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AC/2631/2017 EN FAIT A. Le 8 août 2017, A______ a sollicité l'assistance juridique pour former une demande unilatérale en divorce fondée sur l'art. 115 CC, assortie éventuellement de mesures superprovisionnelles ou provisionnelles. B. Par pli du 27 novembre 2017, le greffe de l'Assistance juridique a demandé à la recourante de lui indiquer quels étaient les motifs sérieux fondant un divorce sur la base de l'art. 115 CC. C. La recourante a répondu, par courrier de son conseil du 18 décembre 2017, que le motif était les violences régulières qu'elle avait subies par le passé de la part de son époux. Elle a indiqué que leur enfant avait vraisemblablement assisté à des scènes de violence physique ou morales à son encontre et qu'une curatrice avait été nommée pour représenter l'enfant dans le cadre de la procédure pénale, ainsi que dans le cadre d'une procédure pendante devant le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (C/1______/2017). Elle a joint à son envoi le procès-verbal de l'audience qui s'est tenue 3 août 2017 devant le Ministère public dans le cadre de la procédure pénale P/2______/2017 diligentée à l'encontre de son époux. Lors de cette audience, il a été fait usage de la vidéo- conférence, en application de l'art. 144 CPP, de sorte qu'il n'y a pas eu de confrontation directe entre le prévenu et les victimes, soit la recourante, sa sœur et son père. Il résulte de ce document que la recourante a confirmé les termes de sa plainte et sa déclaration à la police, notamment le fait que son époux l'aurait saisie à la gorge. Après lecture de l'acte de prévention (qui n'est pas reproduit dans le procès-verbal) la recourante a confirmé les faits, si ce n'est que les coups de poings décrits étaient plutôt des gifles. L'époux de la recourante a reconnu avoir menacé le père de celle-ci par le passé. La recourante a indiqué qu'entre le 18 et le 20 juillet 2017, son époux s'en était pris à elle- même, lui donnant une gifle, et à son père. L'époux de la recourante a fait valoir que l'altercation l'opposait uniquement à son épouse. Il a admis avoir insulté cette dernière et l'avoir poussée car elle cherchait à lui prendre sa fille. En revanche, il a contesté lui avoir donné une gifle. Il ne s'en était pas pris au père de la recourante, contre lequel « il n'avait rien ce jour-là ». La sœur de la recourante a également déclaré que la recourante s'était plainte auprès d'elle à plusieurs reprises de violences conjugales, lui demandant toutefois de ne pas en parler. Il résulte enfin de ce document que l'époux de la recourante fait l'objet d'une interdiction d'entrer sur le territoire Suisse, qu'il a été amené à l'audience de la prison de Champ-Dollon et qu'une curatrice de représentation a été nommée pour représenter l'enfant dans le cadre de la procédure pénale. D. Par décision du 2 janvier 2018, reçue le 15 du même mois par la recourante, le Vice- président du Tribunal civil a rejeté la requête d'assistance juridique précitée, au motif que la cause de la recourante était dénuée de chances de succès.

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AC/2631/2017 Il a retenu que la recourante avait déposé une plainte pénale en date du 25 juillet 2017 à l'encontre de son époux pour injure et lésions corporelles simples, procédure qui était actuellement en cours par-devant le Ministère public. Au vu des infractions dont l'époux de la recourante était prévenu dans la procédure pénale, il apparaissait que celles-ci ne constituaient pas des infractions pénales graves ni a fortiori des motifs rendant la continuation du mariage insupportable. Même si la recourante avait allégué avoir subi par le passé des violences régulières de la part de son époux, elle n'en apportait toutefois pas la preuve, aucune plainte pénale n'ayant été déposée, ce d'autant plus que le couple n'était marié que depuis un an et que la recourante résidait désormais chez son père. Il apparaissait ainsi que les motifs invoqués étaient insuffisants pour solliciter un divorce basé sur l'art. 115 CC. Dès lors que les frais à engager dans une procédure en divorce pour rupture du lien conjugal (art. 115 CC) seraient bien plus conséquents que ceux relatifs à un divorce basé sur l'art. 114 CC - étant relevé qu'un divorce sous l'angle de l'art. 115 CC commande, en général, une procédure plus longue, eu égard, notamment, aux actes d'instruction auxquels il faut procéder et que les conditions du divorce selon l'art. 115 CC sont rarement réalisées en pratique - un plaideur raisonnable, qui plaiderait à ses frais, privilégierait la voie du divorce prévu à l'art. 114 CC, après écoulement d'un délai de deux ans de séparation, en tant qu'elle serait moins longue, moins coûteuse et dont l'issue quant au principe même du divorce serait certaine, et choisirait, dans l'intervalle, la voie des mesures protectrices de l'union conjugale. E.

a. Recours est formé contre cette décision, par acte expédié le 25 janvier 2018 à la Présidence de la Cour de justice. La recourante conclut à ce que le bénéfice de l'assistance juridique lui soit accordé pour la procédure de divorce C/3______/2017 avec effet rétroactif au 8 août 2017. Elle conclut préalablement à l'apport des procédures P/2______/2017 et C/1______/2017.

b. Par courrier du 6 février 2017, le conseil de la recourante a encore transmis à la Cour un courrier de la curatrice de l'enfant daté du 26 janvier 2018.

c. Le Vice-président du Tribunal civil a renoncé à formuler des observations. EN DROIT 1. 1.1. La décision entreprise est sujette à recours auprès de la présidente de la Cour de justice en tant qu'elle refuse l'assistance juridique (art. 121 CPC et art. 21 al. 3 LaCC), compétence expressément déléguée au vice-président soussigné sur la base des art. 29 al. 5 LOJ et 10 al. 1 du Règlement de la Cour de justice (RSG E 2 05.47). Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC) dans un délai de dix jours (art. 321 al. 2 CPC et 11 RAJ).

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AC/2631/2017 1.2. En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi. 1.3. Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 121 CPC), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., n. 2513-2515). 2. Aux termes de l'art. 326 al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables dans le cadre d'un recours. Par conséquent, les allégués de faits dont la recourante n'a pas fait état en première instance et les pièces nouvelles ne seront pas pris en considération. 3. La recourante reproche au premier juge d'avoir considéré que ses chances d'obtenir le prononcé du divorce sur la base de l'art. 115 CC n'ont que peu de chances de succès. 3.1.1 Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2). 3.1.2 L'art. 115 CC autorise chaque époux à demander le divorce avant l'expiration du délai de deux ans lorsque des motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables rendent la continuation du mariage insupportable (art. 115 CC). Cette cause de divorce - subsidiaire à celle de l'art. 114 CC - permet de déroger à la règle du divorce sur demande unilatérale dans des cas où il serait excessivement

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AC/2631/2017 rigoureux d'imposer au demandeur de patienter durant le délai légal de séparation (ATF 126 III 404 consid. 4c et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5A_177/2012 du 2 mai 2012 consid. 2.1; 5C.281/2001 du 6 décembre 2001 consid. 2c, publié in : SJ 2002 I p. 230). Il s'agit ainsi de déterminer si le maintien du lien légal, et non seulement de la vie commune (ATF 126 III 404 consid. 4c), peut raisonnablement être exigé sur le plan affectif et psychique, autrement dit si la réaction émotionnelle et spirituelle qui pousse le conjoint demandeur à ressentir comme insupportable la perpétuation de ce lien pendant deux ans est objectivement compréhensible (ATF 127 III 129 consid. 3b; 128 III 1 consid. 3a/cc; 129 III 1 consid. 2.2), des réactions excessives, suscitées par une susceptibilité particulièrement vive, étant toutefois insuffisantes (notamment : ATF 127 III 129 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 5A_177/2012 du 2 mai 2012 consid. 2.1; 5C.262/2001 du 17 janvier 2002 consid. 4a/bb; 5C.18/2002 du 14 mai 2002 consid. 2.2). Il est unanimement admis que les actes de violence mettant en péril la santé physique et psychique du conjoint demandeur peuvent constituer des motifs sérieux permettant de solliciter le divorce pour rupture du lien conjugal (notamment : ATF 126 III 404 consid. 4h; arrêts du Tribunal fédéral 5C.227/2001 du 10 octobre 2001 consid. 4a, publié in : FamPra.ch 2002 p. 136; 5C.281/2001 précité consid. 2c; 5A_177/2012 du 2 mai 2012 consid. 2.1 et les références citées). Le juge apprécie librement les preuves selon son intime conviction (art. 157 CPC). La constatation inexacte des faits mentionnée à l'art. 310 let. b CPC habilite la Cour d'appel à revoir librement les faits sur la base des preuves administrées en première instance. C'est dire qu'elle est à même de réapprécier les témoignages sur la base des procès- verbaux d'audition et des pièces figurant au dossier (cf. TAPPY, Les voies de droit du nouveau CPC, in JdT 2010 III 135 et 137; JEANDIN, in CPC commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n. 6 ad art. 310 CPC). 3.2 En l'espèce, si la recourante n'a pas apporté de preuve directe des violences subies par son époux, le fait qu'une procédure pénale soit diligentée par le Ministère public, que l'audience devant ce dernier se soit tenue hors confrontation directe entre le prévenu et les victimes et qu'une procédure devant le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant soit également ouverte en vue de protéger l'enfant sont des indices suffisants pour retenir que l'action en divorce que souhaite introduire la recourante en application de l'art. 115 CC n'est, a priori, pas dénuée de chances de succès. L'époux de la recourante a d'ailleurs été incarcéré - puisqu'il est indiqué qu'il a été amené de la prison de Champ-Dollon pour l'audience - ce qui rend vraisemblable que les faits dénoncés par la recourante sont graves même si le détail de ceux-ci ne résulte pas du procès-verbal d'audience produit. Dans ces conditions, il ne peut pas, à première vue, être exigé de la recourante qu'elle privilégie le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale et attende encore une année pour solliciter le prononcer du divorce. Contrairement à ce

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AC/2631/2017 que semble admettre le premier juge, la procédure pénale permettra de faire la lumière sur les actes de violences reprochés à l'époux de la recourante de sorte que le juge du divorce n'aura pas, prima facie, à enquêter lui-même sur cette question. Par conséquent, la décision querellée sera annulée et la cause renvoyée au premier juge pour nouvelle décision après examen des conditions d'indigence. 4. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC). Par ailleurs, il n'y a pas lieu à l'octroi de dépens, vu l'issue du recours, étant relevé que selon la pratique constante de l'Autorité de céans, aucune indemnité de dépens n'est allouée en matière d'assistance judiciaire, notamment au vu du caractère simple et non formel de cette procédure. Un recourant peut ainsi agir seul sans l'aide d'un avocat (arrêts publiés DAAJ/112/2016 du 13 septembre 2016; DAAJ/34/2013 du 30 avril 2013 consid. 3).

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AC/2631/2017 PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR : A la forme : Déclare recevable le recours formé le 25 janvier 2018 par A______ contre la décision rendue le 2 janvier 2018 par le Vice-président du Tribunal civil dans la cause AC/2631/2017. Au fond : Admet le recours et annule la décision entreprise. Cela fait : Renvoie la cause au Vice-président du Tribunal civil pour nouvelle décision au sens des considérants. Déboute A______ de toutes autres conclusions. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours, ni alloué de dépens. Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Etude de Me Agrippino RENDA (art. 137 CPC). Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, vice-président; Madame Maïté VALENTE, greffière.

Le vice-président : Patrick CHENAUX

La greffière : Maïté VALENTE

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.