DAAJ/165/2021

Notification conforme, par pli(s) recommandé(s) du greffier du 22 décembre 2021

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE AC/3013/2020 DAAJ/165/2021 COUR DE JUSTICE Assistance judiciaire DÉCISION DU JEUDI 9 DECEMBRE 2021

Statuant sur le recours déposé par :

Madame A______, domiciliée c/o B______, ______ Genève, représentée par Me Rachel DUC, avocate, boulevard de Saint-Georges 72, case postale, 1211 Genève 8,

contre la décision du 23 juin 2021 de la Vice-présidente du Tribunal de première instance.

- 2/8 -

AC/3013/2020 EN FAIT A.

a. Le 23 juillet 2019, A______ (ci-après : la recourante), ressortissante kosovare née en 1958, a déposé auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations (OCPM) une demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial. Le 28 novembre 2019, l'intéressée a sollicité une seconde fois l'octroi d'une autorisation de séjour. Elle a notamment exposé qu’elle résidait en Suisse depuis le 1er juillet 2019, avec son fils de 35 ans, de nationalité suisse, qui subvenait à ses besoins.

b. Le 2 octobre 2020, l'OCPM l'a informée de son intention de rejeter sa demande et de refuser de soumettre son dossier au Secrétariat d'État au migrations (SEM) avec un préavis positif, dès lors qu'elle ne prouvait pas avoir résidé en Suisse de 2010 à 2018 et que sa situation financière n'était pas satisfaisante, faute de revenus propres. Elle n’avait ainsi pas démontré une très longue durée de séjour en Suisse, ni que sa réintégration dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle. L'existence d'un cas de rigueur n'était pas réalisée. La recourante disposait de 30 jours pour formuler des observations. B.

a. Le 20 octobre 2020, la recourante a sollicité l'assistance juridique pour formuler lesdites observations.

b. Par décision du 21 octobre 2020, la Vice-présidente du Tribunal de première instance a rejeté la requête d'assistance juridique précitée, considérant que l'on pouvait raisonnablement attendre de l'intéressée qu'elle rédige elle-même les observations nécessaires à la défense de ses intérêts.

c. Par décision du 2 juin 2021, le Vice-président de la Cour de justice a admis le recours formé par la recourante à l'encontre de cette décision, au motif que la procédure devant l'OCPM présentait des difficultés particulières, notamment en droit, que la recourante n'apparaissait pas à même de résoudre sans l'aide d'un avocat. La décision querellée a ainsi été annulée et la cause renvoyée à l'Autorité de première instance pour instruction et nouvelle décision après examen des chances de succès et de la condition d'indigence. C. Par décision du 16 juin 2021, l’OCPM a refusé d’octroyer une autorisation de séjour à la recourante et prononcé son renvoi de Suisse. Il a considéré qu'elle ne pouvait se prévaloir d’aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour au regard des dispositions légales applicables et qu'il n’existait pas de raisons personnelles majeures permettant d’examiner favorablement sa demande d’autorisation de séjour. D. Par décision du 23 juin 2021, notifiée le 28 juin 2021, la Vice-présidente du Tribunal de première instance a rejeté à nouveau la requête d'assistance juridique précitée, au motif que les chances de succès de la cause de la recourante apparaissaient très faibles, voire nulles, dès lors que cette dernière se prévalait uniquement des dispositions relatives au regroupement familial alors que le Kosovo n'était pas partie à l'ALCP. En outre, elle n'alléguait et ne prouvait pas qu'elle se trouvait dans un rapport de dépendance particulier – hors dépendance financière – avec son fils de 35 ans, de sorte que sa

- 3/8 -

AC/3013/2020 démarche paraissait également dénuée de chances de succès sous l'angle de la protection de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Enfin, elle ne soutenait pas – ni a fortiori n'établissait – que les conditions d'un cas de rigueur étaient réalisées. E.

a. Recours est formé contre cette décision, par acte déposé le 15 juillet 2021 au greffe de la Cour de justice. La recourante a conclu, avec suite de dépens à hauteur de 753 fr. 90, à l'annulation de cette décision et à l'octroi de l'assistance juridique pour la démarche requise. Elle fait valoir qu'elle entretient une relation étroite avec son fils, sa belle-fille et ses petits-enfants vivant en Suisse, dès lors qu’elle vit avec eux. Il existait par ailleurs, en matière de regroupement familial, une discrimination entre citoyens suisses et ressortissants de l'Union européenne ou de l'AELE. Une condition supplémentaire était imposée aux ressortissants suisses, soit le fait que le membre de la famille qui souhaitait bénéficier du regroupement familial devait être titulaire d’une autorisation de séjour durable délivrée par un État avec lequel la Suisse avait conclu un accord sur la libre circulation des personnes. Une initiative parlementaire visant à supprimer cette inégalité de traitement avait d’ailleurs été déposée. Il existait ainsi des chances de voir constater une violation des art. 8 et 14 CEDH.

b. Dans ses observations du 21 juillet 2021, la Vice-présidente du Tribunal de première a rappelé que le Tribunal fédéral s'était prononcé à maintes reprises sur la problématique soulevée par la recourante et qu'il avait systématiquement rejeté le grief tiré de la violation de l'interdiction de la discrimination pour des motifs inhérents à la systématique de la loi. L'autorité de première instance a également précisé que la recourante ne pouvait déduire aucun droit de l'art. 8 CEDH, dès lors qu'elle était majeure et ne se trouvait pas dans un rapport de dépendance particulier avec son fils qui lui permettait de se prévaloir de cette disposition en tant qu'adulte. Pour le surplus, elle renvoyait à ses précédentes considérations et concluait au rejet du recours.

c. Le 2 août 2021, la recourante a transmis à la Présidence de la Cour de justice copie du recours (ainsi que du chargé de pièces y afférant) qu'elle avait déposé le jour-même contre la décision rendue le 16 juin 2021 par l'OCPM. Elle lui a également remis copie de la requête d'assistance juridique qu'elle avait déposée le 21 juin 2021 dans ce cadre.

d. Par envoi séparé du même jour, elle a augmenté ses conclusions en dépens à 870 fr. 57. EN DROIT 1. 1.1. En tant qu'elle refuse l'assistance juridique, la décision entreprise est sujette à recours auprès de la présidente de la Cour de justice (art. 10 al. 3 LPA). Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours dans un délai de 30 jours (art. 10 al. 3 LPA, 64 al. 3 LOJ, 130, 131 et 321 al. 1 CPC, applicables par renvoi des art. 10 al. 4 LPA et 8 al. 3 RAJ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_171/2011 du 15 juin 2011 consid. 2.2).

- 4/8 -

AC/3013/2020 1.2. En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi. 1.3. Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 10 al. 3 LPA), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_171/2011 précité). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2020, n. 2513-2515). 1.4. Il n'y a pas lieu d'entendre la recourante, celle-ci ne le sollicitant pas et le dossier contenant suffisamment d'éléments pour statuer (art. 10 al. 3 LPA; arrêt du Tribunal fédéral 2D_73/2015 du 30 juin 2016 consid. 4.2). 2. A teneur de l'art. 326 al. 1 CPC, les conclusions et les allégations de faits nouvelles sont irrecevables dans le cadre d'une procédure de recours. Par conséquent, les allégués de faits dont la recourante n'a pas fait état en première instance et les pièces nouvelles ne seront pas pris en considération. 3. 3.1. Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 133 III 614 consid. 5). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2). 3.2. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la loi sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l'ordonnance relative à l'admission, au

- 5/8 -

AC/3013/2020 séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1), étant précisé que la plupart des dispositions de la LEI sont demeurées identiques. 3.3. Selon l’art. 42 al. 2 LEI, les membres de la famille d’un ressortissant suisse titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa validité. Sont considérés comme membres de sa famille, le conjoint et ses descendants de moins de 21 ans ou dont l’entretien est garanti (let. a), ainsi que les ascendants du ressortissant suisse ou de son conjoint dont l’entretien est garanti (let. b). Le Tribunal fédéral a déjà eu à maintes reprises l'occasion de se prononcer sur la problématique de l’éventuelle discrimination des ressortissants suisses ressortant de l'art. 42 al. 2 LEI. Il a ainsi notamment considéré qu’il existait des motifs suffisants, non discriminatoires au regard de l’art. 14 CEDH, qui justifiaient de traiter les ressortissants suisses différemment des ressortissants communautaires en matière de regroupement familial (arrêts du Tribunal fédéral 2C_836/2019 du 18 mars 2020 consid. 2; 2C_388/2017 du 8 mai 2017 consid. 5.2; 2C_438/2015 du 29 octobre 2015 consid. 3.2; 2C_1188/2012 du 17 avril 2013 consid. 5.3; 2C_354/2011 du 13 juillet 2012 consid. 2.7.3). Si le législateur était d'avis qu'il fallait mener une politique d'immigration restrictive et qu'il posait des limites à cet effet là où il disposait d'une marge de manœuvre prévue par le droit conventionnel, le Tribunal fédéral ne pouvait se substituer à lui (arrêts du Tribunal fédéral 2C_836/2019 précité consid. 2; 2C 388/2017 précité consid. 5.2). 3.4. Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1; 137 I 284 consid. 1.3; ATA/522/2021 du 18 mai 2021 consid. 11). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 2C_899/2014 du 3 avril 2015 consid. 3.1). Un étranger majeur ne peut se prévaloir d'une telle protection que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à un parent établi en Suisse en raison par exemple d'un handicap (physique ou mental) ou d'une maladie grave (ATF 129 II 11 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 2C_325/2019 du 3 février 2020 consid. 2.2.4 et 2C_251/2015 du 24 mars 2015 consid. 3).

- 6/8 -

AC/3013/2020 Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de relever qu'une dépendance uniquement financière ne suffisait pas pour que la relation entre un parent et son enfant majeur tombe dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 2C_155/2019 du 14 mars 2019 consid. 7.5).

3.5. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12). 3.6. A titre préalable, il convient de relever que la présente demande d'assistance juridique est liée à la rédaction d'observations à propos d'un projet de décision de l'OCPM – étant relevé que ladite décision a été rendue depuis lors −, la recourante ayant pour le surplus déposé une nouvelle demande d'assistance juridique en lien avec son recours au TAPI contre la décision rendue par l’OCPM le 21 juin 2021. En l'espèce, la recourante n’apparaît pas pouvoir se prévaloir d’un droit à obtenir une autorisation de séjour au sens de l’art. 42 al. 2 let. b LEtr, cette disposition ne s’appliquant pas dans son cas puisqu’elle est originaire du Kosovo, pays avec lequel la Suisse n’a pas conclu d’accord sur la libre circulation des personnes. S'agissant du grief fondé sur la discrimination à rebours de l'art. 42 LEtr, le Tribunal fédéral s'est à maintes reprises prononcé sur cette question et l’a rejeté, au motif notamment qu’il ne pouvait se substituer au législateur. La Cour de céans ne saurait s’écarter de ce raisonnement. Pour le surplus, si le Conseil national a décidé, le 8 juin 2021, de donner suite à l'initiative parlementaire 19.464 d'Angelo Barrile visant précisément à écarter la discrimination subie par les ressortissants suisses, le Conseil des États ne s'est pas encore prononcé et aucun projet de modification de la LEI n'a été élaboré ni, surtout, mis en vigueur. En outre, il semble, prima facie, que la recourante ne peut rien déduire de l’art. 8 CEDH, dès lors qu'elle ne se trouve pas dans un lien de dépendance particulier avec son fils majeur, hormis sur le plan financier, ce qui ne nécessite toutefois pas qu’elle demeure en Suisse. Le fait qu’elle vive actuellement chez son fils, sa belle-fille et ses petits-enfants ne remplit pas non plus la condition du lien de dépendance particulier.

- 7/8 -

AC/3013/2020 Enfin, comme le relève à juste titre l’autorité de première instance, la recourante ne prouve pas – ni même ne soutient – qu’elle remplirait les conditions permettant de reconnaître l'existence d'un cas d'extrême gravité. Dès lors et à première vue, l’annonce par l’OCPM de son intention de ne pas délivrer une autorisation de séjour à la recourante apparaît conforme au droit. Par conséquent et dans ces circonstances, ses démarches visant à obtenir une autorisation de séjour paraissent, a priori, dénuées de chances de succès. C'est donc de manière conforme au droit que l'Autorité de première instance a refusé d'octroyer le bénéfice de l'assistance juridique à la recourante. Partant, le recours, infondé, sera rejeté. 4. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC). Compte tenu de l'issue du litige, il n'y a pas lieu à l'octroi de dépens.

- 8/8 -

AC/3013/2020

* * * * * PAR CES MOTIFS, LA PRÉSIDENTE DE LA COUR : A la forme : Déclare recevable le recours formé le 15 juillet 2021 par A______ contre la décision rendue le 23 juin 2021 par la Vice-présidente du Tribunal de première instance dans la cause AC/3013/2020. Au fond : Rejette le recours. Déboute A______ de toutes autres conclusions. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours, ni alloué de dépens. Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Étude de Me Rachel DUC (art. 137 CPC). Siégeant : Madame Sylvie DROIN, présidente ; Madame Maïté VALENTE, greffière.

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière de droit public ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la décision attaquée. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.