DAAJ/11/2017

Notification conforme, par pli recommandé du commis-greffier du 2 février 2017

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE AC/3104/2016 DAAJ/11/2017 COUR DE JUSTICE Assistance judiciaire DECISION DU LUNDI 30 JANVIER 2017

Statuant sur le recours déposé par :

Monsieur A______, domicilié ______ Renens, représenté par Me Pierre BAYENET, avocat, chemin de la Gravière 6, case postale 71, 1211 Genève 8,

contre la décision du 14 novembre 2016 du Vice-président du Tribunal civil.

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AC/3104/2016 EN FAIT A.

a. Par jugement JTAPI/_____ du 27 septembre 2016, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours interjeté par A______ (ci-après : le recourant) contre la décision de l'Office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) du 8 janvier 2016 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour. Les éléments suivants ressortent de cette décision :

b. Le recourant, ressortissant marocain, né le 1er janvier 1956 est arrivé en Suisse le 1er juin 1984, alors qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse valable du 13 janvier 1984 au 13 janvier 1987, en raison d'infractions graves et répétées aux prescriptions de la police des étrangers. Malgré cette interdiction, il est demeuré sur le territoire helvétique.

c. Le recourant s'est installé dans le canton de Genève le 26 mars 1997 et a été engagé en qualité de serveur par le restaurant B______.

d. Il est le père de quatre enfants, de nationalité suisse (soit C_____, né en 1995, D______, né en 1997, E______, né en 2000, et F______, née en 2005), issus de sa relation avec G______ (devenue G______), de nationalité suisse, qu'il a épousée en octobre 1997.

e. Le 29 août 1997, l'OCPM lui a délivré une autorisation d'établissement, régulièrement renouvelée jusqu'au 26 mars 2009.

f. A teneur d'un extrait de son casier judiciaire suisse du 21 avril 1997, le recourant a été condamné en 1991 à huit jours d'emprisonnement pour vol, en 1993 à 30 jours d'emprisonnement pour vol, abus de confiance et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants (LStup) et en 1995 à 4 mois d'emprisonnement pour vol, lésions corporelles simples, usage d'un spray lacrymogène et menaces. Par ailleurs, le 20 décembre 1996, il a été condamné par le Tribunal correctionnel de Lausanne à 2 ans de réclusion et six ans d'expulsion de Suisse pour voies de fait, vol en bande et par métier, dommages à la propriété, injure, violation de secrets privés, menaces, insoumission à une décision de l'autorité, infraction à la Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, contravention à la loi sur le commerce des armes, munitions et explosifs et sur le port et la détention d'armes. Par jugement du 7 juillet 2000, le Tribunal de police genevois a condamné le recourant à une amende de 300 fr. pour avoir facilité l'entrée d'un étranger en Suisse.

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AC/3104/2016 Il a en outre été condamné le 14 janvier 2002 à une amende de 150 fr. pour infraction à la Loi sur la circulation routière (LCR) et le 27 septembre 2002, à une peine d'emprisonnement de 4 mois pour vol et recel. Le 29 novembre 2002, une plainte pénale a été déposée par un garde-frontière à l'encontre du recourant pour injures et menaces lors d'un contrôle douanier qui s'était déroulé la veille.

g. Par courrier du 17 décembre 2002, l'OCPM a averti le recourant qu'au vu de sa condamnation du 27 septembre 2002, si de nouvelles plaintes fondées devaient être déposées à son encontre, de très sévères sanctions administratives seraient prononcées contre lui, en dépit du fait qu'il était au bénéfice d'une autorisation d'établissement.

h. Par jugement du 20 janvier 2004, la Cour de cassation pénale de Lausanne a condamné le recourant à une peine d'emprisonnement de 5 mois pour vol, injures et menaces. Le recourant a par ailleurs été condamné à 4 mois d'emprisonnement, avec sursis, pour lésions corporelles simples envers son épouse, par jugement du Tribunal de police du 24 mai 2004.

i. Par courrier du 8 juillet 2004, l'OCPM a adressé au recourant un sévère avertissement faisant suite au jugement du Tribunal de police du 24 mai 2004 et l'a informé qu'en cas de récidive, des sanctions administratives seraient prises à son encontre.

j. Par ordonnance de condamnation du 28 janvier 2005, le recourant a été condamné à 5 jours d'emprisonnement pour vol de peu d'importance et violation de domicile.

k. Par pli du 14 mars 2005, l'OCPM a adressé au recourant un ultime avertissement et l'a informé qu'en cas de récidive, des sanctions administratives seraient prises.

l. Par ordonnance de condamnation du 9 août 2005, le recourant a été condamné à 20 jours d'emprisonnement pour violation de domicile. Il a également été condamné le 27 août 2007 à une peine pécuniaire de 30 jours-amende pour vol, puis, le 26 septembre 2007, à une peine privative de liberté de 12 mois pour vol et violation de domicile.

m. Le 9 octobre 2007, le Tribunal de première instance de Casablanca (Maroc) a condamné le recourant à une peine privative de liberté de 4 ans pour détention et trafic de drogue international et tentative d'exportation d'une marchandise interdite sans déclaration aux agents douaniers. Cette peine a été augmentée à 6 ans par la Cour d'appel de Casablanca.

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AC/3104/2016 Le recourant a purgé sa peine de prison au Maroc du 17 septembre 2007 au 14 septembre 2013.

n. Le divorce des époux A______ et G______ a été prononcé le 4 mai 2010 par le Tribunal de première instance.

o. Le 10 septembre 2013, le recourant a déposé une demande d'autorisation d'entrée et de séjour auprès de l'ambassade suisse à Rabat, en vue de venir vivre en Suisse dans le cadre du regroupement familial avec ses enfants. Il a indiqué à l'OCPM qu'il avait eu des rapports constants avec ses enfants par téléphone et que ceux-ci étaient venus lui rendre visite à deux reprises au Maroc. Par courrier du 11 juin 2014, l'ex-épouse du recourant a indiqué à l'OCPM que celui-ci avait fréquemment pris des nouvelles de leurs enfants par téléphone et qu'il entretenait de bons rapports avec eux.

p. Le recourant est revenu en Suisse en mars 2014 et réside désormais dans le canton de Vaud.

q. Le 14 octobre 2014, il a été condamné, par le Ministère public de Lausanne, à une peine privative de liberté de 60 jours pour vol, séjour illégal et délit à la LStup, puis le 23 mars 2015, par le Ministère public valaisan, à une peine privative de liberté de 15 jours pour vol.

r. Par lettre du 21 avril 2015, l'OCPM a informé le recourant de son intention de refuser sa demande d'autorisation d'entrée et de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse. Par courrier du 23 juin 2015, le recourant a indiqué que son autorisation d'établissement avait été régulièrement renouvelée par le passé alors que la majorité de ses condamnations étaient connues de l'OCPM, que celles-ci ne représentaient pas un obstacle à son établissement en Suisse, ce d'autant plus qu'elles n'étaient pas d'une gravité particulière et que les peines infligées étaient légères ou qu'il avait été accusé à tort. Par pli du 18 septembre 2015, l'ex-épouse du recourant a indiqué à l'OCPM que celui-ci avait repris contact avec ses quatre enfants, qu'il accompagnait et récupérait après leurs activités sportives et scolaires quand elle travaillait, mais qu'il ne versait pas de pension alimentaire pour ces derniers, compte tenu de sa situation financière, étant précisé qu'il était hébergé par des amis.

s. Par décision du 8 janvier 2016, l'OCPM a refusé d'accéder à la requête du recourant et de soumettre son dossier avec un préavis positif au Secrétariat d'Etat aux migrations, et lui a fixé un délai au 8 avril 2016 pour quitter la Suisse.

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AC/3104/2016 Il a considéré que l'autorisation d'établissement du recourant était devenue caduque dès lors que celui-ci s'était absenté plus de 6 mois sans avoir déposé de demande d'autorisation et qu'il ne pouvait se fonder sur les dispositions légales relatives au regroupement familial en raison de son divorce. En outre, l'intérêt public à l'éloignement du recourant primait son intérêt privé, au regard de ses nombreuses condamnations. Il ne présentait pas non plus un cas d'extrême gravité, au vu de son non-respect de l'ordre juridique suisse et de son manque d'intégration, notamment professionnelle. Enfin, il ne pouvait invoquer l'application de l'art. 8 CEDH, au regard de ses nombreuses condamnations pénales et du fait qu'il n'avait fourni aucune preuve d'un éventuel droit de garde, de visite ou d'autorité parentale sur ses enfants.

t. Par acte du 5 février 2016, le recourant a recouru contre cette décision auprès du TAPI, expliquant avoir rencontré des difficultés personnelles lorsqu'il a commis des infractions en Suisse en 2007, ajoutant entretenir des contacts très étroits avec ses enfants depuis sa sortie de prison au Maroc. En effet, il leur rendait visite quotidiennement et contribuait à leur entretien en achetant de la nourriture pour toute la famille à hauteur de 300 fr. par semaine. L'OCPM avait évalué, à tort, sa situation sous l'angle de l'art. 30 al. 1 let. b de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) alors qu'elle aurait dû être examinée sous l'angle de l'art. 50 al. 1 LEtr. Nonobstant la dissolution de la famille, l'intérêt supérieur des enfants imposait la délivrance d'un permis de séjour en sa faveur. S'agissant de l'infraction qu'il avait commise au Maroc, elle ne concernait que du cannabis, soit une substance réprimée beaucoup moins sévèrement en Suisse qu'au Maroc. Dans ses observations du 8 avril 2016, l'OCPM a confirmé sa décision et proposé le rejet du recours.

u. Aux termes du jugement susmentionné du 27 septembre 2016, le TAPI a retenu que le recourant avait quitté la Suisse sans annoncer son départ ni requérir le maintien de son autorisation d'établissement durant 4 ans, de sorte que celle-ci avait pris fin 6 mois après son départ de Suisse, soit en mars 2008. En outre, son mariage avait pris fin au moment du prononcé du jugement de divorce, le 4 mai 2010, de sorte qu'il ne pouvait se prévaloir de l'art. 50 LEtr. Le TAPI a estimé que le recourant ne se trouvait pas dans un cas individuel d'extrême gravité, ayant séjourné légalement en Suisse d'août 1997 à septembre 2007, soit pendant 10 ans, faisant l'objet d'actes de défaut de biens pour un montant de 13'000 fr. et ayant été condamné pénalement à de nombreuses reprises, totalisant 10 ans et neuf mois de peine privative de liberté, y compris la peine infligée au Maroc, ou 4 ans et neuf mois, sans tenir de compte de cette peine. Parmi les infractions réprimées figuraient deux infractions à la LStup, de sorte que le recourant constituait une menace pour l'ordre et la sécurité publics suisses au sens de la jurisprudence. Même depuis son retour en Suisse, le recourant avait encore fait l'objet de condamnations pénales, démontrant clairement sa volonté de ne pas se conformer à l'ordre juridique suisse. Enfin, aucun élément du dossier ne permettait de retenir que le

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AC/3104/2016 recourant entretenait une relation étroite, effective et intacte avec ses deux enfants mineurs, dès lors qu'il avait été incarcéré au Maroc depuis septembre 2007, n'habitait plus avec ceux-ci depuis cette date, ni ne pouvait les recevoir chez lui, faute de logement adéquat, et ne contribuait pas à leur entretien. L'intérêt public à l'éloignement du recourant prévalait ainsi sur son intérêt privé à pouvoir demeurer auprès de ses deux enfants mineurs en Suisse.

v. Par acte du 31 octobre 2016, le recourant a formé recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice (CACJ) à l'encontre de cette décision, faisant valoir que son autorisation d'établissement demeurait valable pendant son incarcération au Maroc ainsi qu'au moment de son divorce, selon de l'art. 70 de l'Ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA), de sorte qu'il avait droit au renouvellement de son autorisation d'établissement. Par ailleurs, il entretenait des relations étroites et effectives avec ses enfants, participant à leur entretien en ayant acquis des appareils électroménagers ainsi que de la nourriture, et pouvait tout récemment les recevoir dans le logement de l'ami qui l'hébergeait. S'il avait bien été condamné pénalement à plusieurs reprises, ces infractions n'étaient pas graves, étant précisé que la condamnation au Maroc ne devait pas être prise en compte dès lors qu'il avait refusé de signer les aveux rédigés par la police. En conséquence, son intérêt privé à demeurer en Suisse auprès de ses enfants l'emportait sur l'intérêt public à son éloignement. B. Dans l'intervalle, soit le 20 octobre 2016, le recourant a sollicité l'assistance juridique pour la procédure de recours auprès de la CACJ. C. Par décision du 14 novembre 2016, notifiée le 22 du même mois, le Vice-président du Tribunal civil a rejeté la requête d'assistance juridique précitée, au motif que la cause du recourant était dénuée de chances de succès. D.

a. Recours est formé contre cette décision, par acte expédié le 12 décembre 2016 à la Présidence de la Cour de justice. Le recourant conclut à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi de l'assistance juridique pour la procédure de recours auprès de la CACJ, avec suite de frais.

b. Le Vice-président du Tribunal civil a renoncé à formuler des observations. EN DROIT 1. 1.1. La décision entreprise est sujette à recours auprès du président de la Cour de justice en tant qu'elle refuse l'assistance juridique (art. 10 al. 3 LPA), compétence déléguée au vice-président soussigné (art. 29 al. 5 LOJ ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2). Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours dans un délai de 30 jours (art. 10 al. 3 LPA, 130, 131 et 321 al. 1 CPC,

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AC/3104/2016 applicables par renvoi des art. 10 al. 4 LPA et 8 al. 3 RAJ ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_171/2011 du 15 juin 2011 consid. 2.2). 1.2. En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi. 1.3. Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 10 al. 3 LPA), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_171/2011 précité). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., n. 2513-2515). 1.4. Il n'y a pas lieu d'entendre le recourant, celui-ci ne le sollicitant pas et le dossier contenant suffisamment d'éléments pour statuer (art. 10 al. 3 LPA ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 3). 2. Le recourant reproche au Vice-président du Tribunal civil d'avoir considéré que son recours devant la CACJ serait dénué de chances de succès. Il fait grief au premier juge de s'être fondé sur l'état de fait du TAPI pour retenir que les relations qu'il entretient avec ses enfants mineurs ne sont pas étroites et fait valoir que son renvoi de Suisse constituerait une violation de l'art. 8 CEDH et de la Convention sur les droits de l'enfant. 2.1. Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; 133 III 614 consid. 5 ; 129 I 129 consid. 2.3.1 ; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; 133 III 614 consid. 5).

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AC/3104/2016 L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_454/2008 du 1er décembre 2008 consid. 4.2). 2.2. Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; 135 I 143 consid. 1.3.1 ; ATA/504/2016 consid. 4e). Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le refus de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement fondé sur l'art. 8 § 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 139 I 145 consid. 2.2 ; 135 II 377 consid. 4.3). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité doit – dans le cadre de la pesée des intérêts en jeu en application des art. 96 LEtr et 8 § 2 CEDH (ATF 135 II 377 consid. 4.3) – notamment tenir compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour (arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 du 29 février 2016 consid. 4.2). Dans la pesée des intérêts, il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec son père, ainsi que l'exige l’art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107). Les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 p. 321 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 du 29 février 2016 consid. 4.2 ; ATA/504/2016 consid. 5e). Selon la jurisprudence, le parent qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant ne peut d'emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Or, il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (cf. art. 8 ch. 1 CEDH et art. 13 al. 1 Cst.), il suffit en règle générale que le

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AC/3104/2016 parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours de courte durée, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique, lorsque cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, et que l'étranger a fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (arrêt du Tribunal fédéral 2C_652/2013 du 17 décembre 2013 consid. 3.2 et la jurisprudence citée). 2.3. En l'espèce, au vu des nombreuses condamnations dont le recourant a fait l'objet, en particulier en Suisse, et au vu de son comportement délictuel qui a continué même après le dépôt de sa demande d'autorisation de séjour en septembre 2013 (ce qui tend à démontrer son incapacité à respecter les lois en vigueur), la condition du comportement irréprochable, mentionnée dans la jurisprudence ci-dessus, peut difficilement être considérée comme remplie. En conséquence, quand bien même le recourant parviendrait à prouver que ses relations avec ses enfants mineurs atteindraient une certaine intensité, il paraît a priori peu probable que la CACJ considère que l'intérêt privé du recourant à rester auprès de ses enfants soit supérieur à l'intérêt public à son éloignement de la Suisse. Pour le surplus, le grief tiré d'une prétendue violation du droit d'être entendu du recourant, au motif que le Vice-président du Tribunal civil n'aurait pas examiné les chances de succès de son recours sous l'angle du respect de la Convention relative aux droits de l'enfant, est dénué de fondement. En effet, le Vice-président du Tribunal civil, se fondant sur le jugement du TAPI, a retenu que le recourant ne pouvait se prévaloir d'entretenir des relations étroites et effectives avec ses enfants au sens de la jurisprudence. Il n'y avait donc pas lieu d'examiner les chances de succès du recours sur la question de l'intérêt desdits enfants à maintenir des contacts réguliers avec leur père. De toute manière, à supposer même que les liens entre le recourant et ses enfants soient aussi étroits qu'il le soutient, cette seule circonstance ne paraît, prima facie, pas de nature à justifier l'octroi d'une autorisation de séjour, au vu de l'ensemble des faits qui lui sont reprochés et de l'absence d'éléments laissant espérer un changement dans sa situation. C'est donc à juste titre que le Vice-président du Tribunal civil a rejeté la demande d'assistance juridique du recourant au motif que sa cause était dénuée de chances de succès. Partant, le recours, infondé, sera rejeté.

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AC/3104/2016 3. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC).

* * * * * PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR : A la forme : Déclare recevable le recours formé par A______ contre la décision rendue le 14 novembre 2016 par le Vice-président du Tribunal civil dans la cause AC/3104/2016. Au fond : Le rejette. Déboute A______ de toutes autres conclusions. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours. Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Étude de Me Pierre BAYENET (art. 137 CPC). Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, vice-président; Monsieur David VAZQUEZ, commis-greffier.

Indication des voies de recours :

Les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après.

Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.