CAPH/75/2004

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes

Cause n° C/23349/2002 – 4

POUVOIR JUDICIAIRE

* COUR D’APPEL*

E______ Dom. élu : Me Patrick BLASER 2, rue de Jargonnant Case postale 6045 1211 Genève 6

Partie appelante

D’une part

Monsieur T______ Dom. élu : Me Jacques-André SCHNEIDER 100, rue du Rhône Case postale 3403 1211 Genève 3

Partie intimée

D’autre part

ARRET

Du 28 mai 2004

M. Pierre-Yves DEMEULE, président

MM. Jean-Dominique ROSSI et Claude CALAME, juges employeurs

MM. Alain SARACCHI et Gianfranco MAGNIN , juges salariés

M. Boris PERROD, greffier d’audience

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* COUR D’APPEL * EN FAIT

A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud’hommes le 6 février 2004, E______ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 10 juin 2003 par le Tribunal des Prud’hommes et notifié aux parties le 6 janvier 2004, jugement par lequel le Tribunal condamne E______ à payer à T______ la somme nette de fr. 173'834.-.

B. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :

T______, né en 1945, a été engagé par E______ dès 1984. Jusqu’en juin 1996, il a occupé diverses fonctions au sein de la banque en qualité de cadre (demande ad 1-6 ; réponse ad 1-3, p. 2).

C. Dès juillet 1996, T______ a été nommé chef du secteur état-major de la division clientèle privée « on shore » à Genève (demande ad 7, p. 3 ; réponse ad 3, p. 2). Le titre de vice-président lui a été octroyé en décembre 1998 avec effet au 1er janvier 1999. Dès le 1er janvier 1997, le supérieur hiérarchique de l’employé a été A______, directeur régional pour la clientèle privée « on shore » (p.-v. du 1er avril 2003, p. 2 ; pièce 1 dem.).

Le salaire annuel de T______ s’élevait, pour l’année 2001, à fr. 175'000.- auquel s’ajoutait un bonus variable et des frais de représentation (pièce 8 dem.).

D. Dans le courant de l’année 2000, E______ a informé ses collaborateurs de l’entrée en vigueur au 1er janvier 2001 d’un nouveau règlement de sa Caisse de pension. Les nouveautés introduites comprenaient notamment l’élargissement des classes d’âge relatives à la retraite anticipée, désormais accessible dès l’âge de 55 ans avec réduction proportionnelle du montant de la rente complète, et l’introduction d’un plan de capitalisation pour l’assurance des parts variables du salaire, soit les bonus (pièces 3 dem. et 23 déf.).

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* COUR D’APPEL * E. Par courrier du 19 mai 2000 adressé à T______, la Caisse de pension d’E______ (ci-après, la Caisse) l’a informé de ce qu’il n’était pas assuré pour la prestation de vieillesse maximale et, qu’en conséquence, il ne lui était pas possible de procéder à des versements au titre de la retraite flexible en vue de préfinancer une réduction de rente consécutive à la prise d’une retraite anticipée. L’achat, par l’employé, de la réduction de rente relatif à la prestation de vieillesse maximale représentait un montant de fr. 214'435.- (pièce 2 dem.).

F. Par courrier du 3 octobre 2000, la Caisse a informé T______ de ce qu’il lui était possible d’effectuer un rachat rétroactif de cotisations manquantes pour un montant maximum de fr. 382'646.- (pièce 4 dem.).

G. En novembre 2000, T______ a eu un entretien avec A______ au cours duquel il fit part à ce dernier de son intention de racheter une partie de sa rente de retraite, tout en lui indiquant n’être alors pas intéressé par une retraite anticipée en raison de motivations personnelles, notamment son envie de travailler et le fait qu’il avait une fille à charge (p.-v. du 1er avril 2003, p. 3 s.). De plus, T______ aurait indiqué envisager une retraite anticipée au plus tôt vers 2005 ou 2006. A______ lui aurait répondu être heureux de pouvoir compter sur sa présence durant plusieurs années encore (demande ad 13, p. 4). E______ a rétorqué qu’aucune assurance n’avait été donnée à l’employé s’agissant de la continuation à long terme des rapports de travail (réponse ad 9, p. 3) et a précisé, dans la bouche de A______, n’avoir à l’époque aucune intention de se séparer de l’employé, la question de la restructuration du personnel n’étant pas à l’ordre du jour vu la conjoncture favorable (p.-v. du 1er avril 2003 p. 3 s.).

H. Par courrier du 4 janvier 2001, la Caisse a accusé réception du versement effectué par T______ à hauteur de fr. 218'504.- au titre de rachat de sa caisse de pension (pièce 5 dem.).

I. Au 1er juin 2001, la prestation de vieillesse assurée de T______ se montait à fr. 105'196.- montant auquel s’ajoutait fr. 8'355.- au titre de prestation en capital basée sur le plan de capitalisation (pièce 9 dem.).

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* COUR D’APPEL *

J. Dans le cadre d’un projet de restructuration, les représentants de E______ FINANCIAL SERVICES et les commissions du personnel concernées ont élaboré, dans un document daté du 11 septembre 2001, « des mesures relatives à la réalisation de la politique du personnel et à la réduction de postes » (pièce 24 déf.). Ainsi, sous l’intitulé « Mesures en cas de mise en disponibilité, retraite flexible (à la demande de l’employeur à titre exceptionnel uniquement) », il était prévu :

« La possibilité d’une mise à la retraite anticipée est limitée à la durée du projet et à des cas exceptionnels où elle paraît appropriée du point de vue de l’employeur. Cette mesure prévoit le départ à la retraite d’hommes ou de femmes à partir de 55 ans, avec une participation de l’employeur au rachat des réductions de rente.

Age : à partir de 55 ans

Cotisations AVS pour les non-actifs : à la charge de l’assuré

Assurance-maladie et assurance-accidents : prestations réglementées pour collaborateurs retraités

L’employeur prend la décision d’une mise à la retraite flexible et définit le montant de sa participation au rachat de la réduction de rente ».

K. Le 28 novembre 2001, A______ accompagné de B______ – responsable du personnel pour les activités de banque privée -, annonça à T______ que son poste allait être supprimé et que les rapports de travail allaient prendre fin dans le courant de l’année 2002 (demande ad 19, p. 6 ; réponse ad 14, p. 4). En lieu et place d’un licenciement, son employeur lui proposa de prendre une retraite anticipée en s’engageant à maintenir son contrat de travail jusqu’au 31 mai 2002 tout en libérant celui-ci de l’obligation de travailler et en lui accordant un bonus de fr. 90'000.- (p.-v. du 1er avril 2003, p. 4 et réponse p. 4).

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* COUR D’APPEL *

T______ a précisé qu’un délai de deux jours lui aurait été imparti pour déposer une demande de retraite anticipée, faute de quoi il serait licencié avec un prévis de 3 mois (demande p. 6). Son employeur a nié que ce dernier ait été contraint de formuler une requête de retraite anticipée (réponse p. 4).

L. Par courrier du 30 novembre 2001, T______ fit part à B______ de sa décision de partir en retraite anticipée à compter du 1er juin 2002 (pièce 13 dem.). Le jour même, E______ accusa réception de la demande de son employé et lui confirma qu’il était libéré de travailler avec effet immédiat jusqu’au 31 mai 2002.

T______ a indiqué que cette décision de mise à la retraite anticipée lui avait été imposée et ne résultait pas de sa propre volonté (demande p. 7).

M. Par courrier du 4 décembre 2001, T______ s’est adressé au directeur général de E______, C______, pour relever qu’il avait versé plus de fr. 200'000.- au titre de rachat de ses années manquantes de cotisations en vue d’une retraite qu’il souhaitait prendre vers 2004 ou 2005, et qu’il avait été contraint d’accepter sa mise en retraite anticipée impliquant une réduction de rente de 21%, hors de proportion des services rendus et de sa situation personnelle, sous peine de se voir licencier avec trois mois de préavis. Il demandait à cet égard qu’une autre solution soit trouvée (pièce 15 dem.).

N. Par pli recommandé du 6 décembre 2001 adressé à B______, T______ a proposé à son employeur qu’il rachète 15% de la réduction de sa rente pour un total de fr. 268'834.-, y compris le bonus en espèce de fr. 95'000.-, lui- même prenant à charge 6% du montant de la réduction (pièce 16 dem.).

O. Par courrier recommandé du 19 décembre 2001, E______ a fait part de son étonnement quant à la proposition formulée par son employé dans sa lettre du 6 décembre 2001. La banque relevait que T______ avait décidé de son propre gré de partir en préretraite et qu’elle lui avait accordé « à bien plaire » 6 mois de délai de congé en sus d’un bonus de fr. 90'000.- et non de

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* COUR D’APPEL * fr. 95'000.-. Relevant que l’attitude de son employé constituait une grave rupture des rapports de confiance, E______ indiquait ne pas entrer en matière sur les prétentions de ce premier et rester sur les accords conclus (pièce 17 dem.).

P. Par pli recommandé du 25 avril 2002, le conseil de T______ s’est adressé à E______ pour relever notamment que se posaient des problèmes d’égalité de traitement dans le cadre des plans sociaux eu égard à des prestations volontaires accordées à d’autres collaboratrices et de violation du principe de la bonne foi compte tenu du rachat de prestations de retraite opéré alors que son employeur envisageait son remplacement. Il était ainsi fait état d’un dommage correspondant au montant du rachat effectué auprès de la Caisse de pension, à la non prise en charge du montant nécessaire pour réduire à 6% la pénalité d’anticipation de retraite en fonction d’un âge terme de 60 ans ainsi que le versement d’un pont AVS entier jusqu’à l’âge de 60 ans correspondant à la somme de fr. 74'160.- (pièce 19 dem.)

Q. Par courrier des 17 mai et 23 juillet 2002, E______ a refusé d’entrer en matière sur les prétentions de T______ (pièces 20 et 21 dem.)

R. Deux collaboratrices du département dans lequel travaillait T______ ont bénéficié en 2002, sur la base des mesures fixées par le document du 11 septembre 2001, du financement par E______ de la totalité des frais de la Caisse de pension occasionnés par leur départ anticipé, soit la réduction de la rente par suite d’une mise en retraite anticipée et le paiement d’une rente transitoire au titre de pont AVS.

Ainsi, D______, ancienne responsable au sein du département marketing de E______ pour la clientèle privée à Genève et collaboratrice de T______, a été mise à la retraite anticipée en 2002 et a bénéficié de la somme de fr. 192'200.- pour le rachat de prestations de la Caisse de pension et de fr. 197'760.- pour la rente transitoire AVS. F______, également ancienne cadre au service marketing, a été mise en préretraite au 31 décembre 2002 et a bénéficié des montants suivants : fr. 113'721.- pour le rachat de prestation de retraite et fr. 148'320.- pour la rente transitoire AVS (p.-v. du 11 février

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* COUR D’APPEL * 2003 p. 2-4 ; p.-v. du 29 avril 2003, p. 2 s. ; pièces 18 dem., 19 et 20 déf.).

De plus, G______, sous-directeur de E______ auprès de la clientèle privée à Genève, a été mis en retraite anticipée au 31 mai 2003. Il a bénéficié d’une participation de E______ à hauteur de fr. 150'000.- pour le rachat de la réduction de sa rente de retraite, sans participation de son employeur à une rentre transitoire AVS (p.-v. du 11 février 2003, p. 4 s. ; p.-v. du 29 avril 2003, p. 2 et pièce 21 déf.).

S. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud’hommes le 9 octobre 2002, T______ (ci-après, le demandeur) a assigné E______ (ci- après, la défenderesse) en paiement de la somme de fr. 219'176.- plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 1er décembre 2000. Il a également conclu à ce que E______ soit condamné à lui verser une rente AVS transitoire de fr. 123'600.-.

A l’appui de sa demande, T______ a allégué avoir été trompé par les assurances qui lui auraient été données s’agissant du maintien de son emploi au sein de E______, ce qui l’aurait incité à effectuer un versement personnel destiné à pallier des cotisations manquantes à son deuxième pilier. Le comportement de la défenderesse aurait ainsi été contraire au principe de la bonne foi et aurait constitué une atteinte à la personnalité du demandeur tout en engageant la responsabilité de la défenderesse fondée sur la confiance. De plus, T______ aurait été victime d’une inégalité de traitement en ne bénéficiant pas d’une rente AVS transitoire contrairement à d’autres collaborateurs.

T. L’audience de conciliation s’est déroulée le 15 novembre 2002.

U. Par mémoire de réponse déposé au greffe de la juridiction des Prud’hommes le 16 décembre 2002, la défenderesse a conclu au déboutement de toutes les prétentions du demandeur et à sa condamnation aux dépens.

V. Le Tribunal a tenu trois audiences de comparution personnelle et d’enquêtes les 11 février, 1er et 29 avril 2003, au cours desquelles les parties ont

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* COUR D’APPEL * persisté dans leurs conclusions. A l’issue de la dernière audience, il a rendu une ordonnance préparatoire impartissant à la défenderesse un délai au 15 avril 2003 pour produire les pièces relatives aux versements de E______ dont avaient bénéficié F______ et G______. Il a, en outre, enjoint la défenderesse de présenter les documents préparatoires et le procès-verbal de la séance de son comité de direction consacrés à l’introduction du système de retraite anticipée à 55 ans, ainsi que les lignes directrices pour les plans sociaux émises par E______ pour la période d’août 2001 à novembre 2002.

W. La défenderesse a déféré à l’ordonnance du Tribunal en date du 15 avril 2003.

X. A l’audience du Tribunal du 29 avril 2003, le demandeur a amplifié ses conclusions en réclamant, en sus de ses premières prétentions, une retraite complète sans réduction, soit une rente annuelle de fr. 95'200.- sous imputation du montant de fr. 37'604.- (p.-v. du 29 avril 2004, p. 4). La défenderesse a persisté dans ses conclusions.

Y. Par jugement rendu suite à la délibération du 10 juin 2003, le Tribunal des Prud’hommes a condamné la défenderesse au paiement de la somme nette de fr. 173'834.- au bénéfice de la caisse de pension de E______ en faveur de T______, somme devant être attribuée au rachat d’années d’assurance manquantes en rapport à la prestation de retraite de ce dernier, à valeur du 1er juin 2002.

Le Tribunal a estimé que la situation du demandeur correspondait au cas de figure prévu par le plan social daté du 11 septembre 2001 sous la rubrique « mise en disponibilité » et intitulé « retraite flexible à la demande de l’employeur ». Partant, T______ pouvait se prévaloir des dispositions de ce plan social et prétendre, en vertu du principe de l’égalité de traitement, à une participation de E______ au rachat de réduction de prestations de retraite au vu de celle qui avait été accordée à G______.

Z.a. Dans son mémoire d’appel, E______ (ci-après, l’appelant) expose que le demandeur ne saurait bénéficier du même traitement que celui accordé à

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* COUR D’APPEL * G______ car la rémunération de ce dernier, que ce soit au niveau du salaire et des bonus perçus, aurait été nettement inférieure à celle dont T______ bénéficiait. Au surplus, même à conditions de travail similaires, le principe d’égalité de traitement de l’article 328 CO n’interdirait pas de favoriser certains employés, de sorte que la différence de traitement entre l’intimé et G______ serait parfaitement licite.

L’appelant conclut à l’annulation du jugement du Tribunal.

Z.b. Dans sa réponse déposée au greffe le 8 avril 2004, l’intimé estime que le principe d’égalité de traitement consacré par l’article 328 CO lui serait applicable en l’espèce, G______ se situant dans le même tranche salariale. Il allègue, dès lors, que E______ aurait dû, dans une mesure correspondante, participer au rachat des années d’assurance manquantes.

L’intimé conclut au déboutement de l’appelant et à la confirmation du jugement entrepris.

Z.c. A l’audience du 3 mai 2004, les parties n’ont formulé aucune observation supplémentaire.

Au terme de l’audience, la Cour de céans a gardé la cause à juger.

EN DROIT

1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, ci-après LJP), l'appel est recevable.

2. L’appelant reproche au Tribunal d’avoir appliqué à tort le principe d’égalité de traitement de l’article 328 CO en reconnaissant à l’intimé le droit de bénéficier d’un rachat, par son employeur, d’années d’assurance manquantes.

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* COUR D’APPEL *

a) L’article 328 CO impose une forme de droit à l’égalité de traitement entre travailleurs (Tercier, Les Contrats spéciaux, 3ème éd., Zurich, 2003, n. 3212). Selon ce principe, l’employeur ne peut pas désavantager l’un de ses employés par rapport aux autres sans raison ou le placer dans une situation désavantageuse sous peine de porter atteinte à sa personnalité (Favre/Munod/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne, 2001, ad art. 328 n. 1.20).

Un plan social vise à permettre l’allocation de prestations supplémentaires, qu’elles soient spontanément et volontairement offertes par l’employeur, ou qu’elles résultent d’une négociation avec la représentation des travailleurs, dans le souci d’atténuer les conséquences du licenciement (Wyler, Droit du travail, Berne, 2002, p. 360). S’agissant des prestations convenues dans un tel plan, l’égalité de traitement doit être respectée, en ce sens que les critères d’allocation de prestations supplémentaires doivent être définis de manière objective, en traitant de manière égale les travailleurs qui se trouvent dans une situation comparable (ATF non publié du 5 janvier 1999, SARB 2/00, n° 130, p. 849 = JAR 2000, 387). Un plan social donne naissance à de véritables prétentions juridiques en faveur des salariés (ATF non publié du 2 juillet 2002 4C.115/2002 cons. 2.1 ; Wyler, op. cit., p. 361).

En vertu de l’article 42 alinéa 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée.

b) En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que le document daté du 11 septembre et intitulé « Mesures pour la réalisation de la politique du personnel dans le cadre de la restructuration E___FS » constitue un plan social. De plus, il est établi que la proposition de mise à la retraite anticipée de l’intimé émane de E______, de sorte que les dispositions figurant sous la rubrique « mise en disponibilité » et intitulées « retraite flexible à la demande de l’employeur » sont applicables à T______. A cet égard, le plan social prévoit expressément le principe de la participation de l’employeur au rachat de la réduction de la rente de l’employé de sorte que E______ ne

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* COUR D’APPEL * saurait se dérober à cette obligation volontairement consentie.

Au surplus, il est patent que l’intimé et G______ se trouvaient dans une situation comparable au moment de leur départ en préretraite. En effet, une différence salariale annuelle de 20'000.- ne saurait justifier un traitement fondamentalement différent. A cet égard, il ne sied pas de prendre en compte les bonus attribués car ceux-ci ne sont pas nécessairement un élément du salaire et ont justement pour objectif de le compléter au regard notamment de la qualité des prestations du salarié.

Au vu de ce qui précède, E______ devait respecter le plan social vis-à-vis de son ancien employé et lui accorder un traitement similaire à celui dont a bénéficié G______. Ainsi, la Cour estime que E______ aurait dû participer au rachat d’années d’assurance manquantes à hauteur du montant versé par l’intimé à la fin de l’année 2001, soit fr. 218'504.-. Il convient de retrancher un montant de fr. 40'000.- qui dépasse un bonus annuel moyen que l’on peut fixer à fr. 50'000.-, et qui correspond donc à un montant extraordinaire versé en relation avec la retraite anticipée de l’intimé.

La somme due est donc de fr. 178'504.- (fr. 218'504 – fr. 40'000). Néanmoins, la Cour ne pouvant statuer ultra petita et l’intimé n’ayant pas remis en cause le montant alloué par le Tribunal, le jugement de premier instance sera donc confirmé.

Succombant dans ses prétentions, l’appelant supportera l’entier de l’émolument de justice.

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* COUR D’APPEL * PAR CES MOTIFS

La Cour d'appel des Prud'hommes, groupe 4,

A la forme :

- Reçoit l'appel interjeté par E______ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite à la délibération du 10 juin 2003 en la cause n°C/23349/2002;

Au fond :

- Rejette ledit appel et confirme le jugement attaqué;

- Condamne E______ au paiement de l’émolument de justice, soit fr. 2’000.-, qui a déjà été versé ;

- Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Le greffier de juridiction Le président