CAPH/122/2005

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes

Cause n° C/17032/2001 - 5

POUVOIR JUDICIAIRE

* COUR D’APPEL* CAPH/122/2005

E______ Dom. élu: Me Patrick ULDRY Rond point de Plainpalais 5 Case postale 318 1211 Genève 4

Partie appelante principale Intimée sur appel incident

D’une part T______ Dom. élu: Me Jean-Bernard WAEBER Rue d’Aoste 1 Case postale 3647 1211 Genève 3

Partie intimée Appelante sur appel incident

Caisse Cantonale Genevoise de Chômage - PCMM Rue de Montbrillant 40 Case postale 2293 1211 Genève 2

Caisse de chômage du SIB Rue Necker 15 1201 Genève

Parties intervenantes

D’autre part

ARRET

du mardi 31 mai 2005

M. Blaise GROSJEAN, président

MM. Pierre KLEMM et Michel BLOCHET, juges employeurs

Mmes Astride JACQUOT et Montserrat OLMOS, juges salariés

M. Yves MAURER-CECCHINI, greffier d’audience

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Cause n° C/17032/2001-5 2

* COUR D’APPEL *

EN FAIT

A. Par acte remis à la poste le 13 juin 2002, E______ appelle d’un jugement du Tribunal des prud’hommes rendu le 7 mars 2002, dans la cause n° C/17032/2001-5, expédié pour notification aux parties par pli recommandé du 15 mai 2002 dont le dispositif est le suivant :

Statuant contradictoirement et en premier ressort :

- condamne E______ à payer à T______ la somme brute de fr. 15'712.80 (quinze mille sept cent douze francs et quatre-vingts centimes) avec intérêts à 5 % l’an dès le 30 juin 1997 ; - condamne E______ à payer à T______ la somme brute de fr. 44'966.30 (quarante-quatre mille neuf cent soixante-six francs et trente centimes), avec intérêts à 5 % l’an dès le 17 décembre 1999 sous déduction des sommes nettes de fr. 3'419.10 et fr. 4'075.60 ; - condamne E______ à payer à T______ la somme nette de fr. 15'000.– (quinze mille francs), avec intérêts à 5 % l’an dès le 17 décembre 1999 ; - condamne E______ à payer à la Caisse du Chômage du SIB la somme nette de fr. 3'419.10 (trois mille quatre cent dix-neuf francs et dix centimes) ; - condamne E______ à payer à la Caisse Cantonale Genevoise de Chômage – PCMM la somme nette de fr. 4'075.60 (quatre mille septante-cinq francs et soixante centimes), avec intérêts à 5 % l’an dès le 29 septembre 2000 ; - déboute les parties de toute autre conclusion ; - invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles.

L’appelante conclut à l’annulation du jugement dont est appel et, statuant à nouveau, au déboutement de T______, de la Caisse du Chômage du SIB et de la Caisse Cantonale Genevoise de Chômage – PCMM de toutes leurs conclusions, sous suite de dépens. Elle demande la réouverture des enquêtes

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* COUR D’APPEL * et l’audition, en qualité de témoins de quatre personnes dont Mademoiselle A______, domiciliée au Japon.

Dans son mémoire réponse déposé au greffe de la juridiction le 6 août 2002, T______ conclut à l’irrecevabilité de l’appel parce que déposé tardivement, et, au fond, au déboutement de E______ de toutes ses conclusions d’appel. Il interjette appel incident et conclut :

Principalement

A l’annulation du jugement en tant qu’il a condamné E______ à lui payer la somme de fr. 15'712.80 avec intérêts à 5 % l’an dès le 30 juin 1997 et A la condamnation de l’appelante principale à lui payer la somme de fr. 46'523.45 avec intérêts à 5 % l’an dès le 30 juin 1997 le jugement attaqué devant être confirmé pour le surplus.

Subsidiairement

A l’annulation du jugement en tant qu’il a condamné E______ à lui payer la somme de fr. 15'712.80 avec intérêts à 5 % l’an dès le 30 juin 1997 et A la condamnation, en lieu et place, à lui payer la somme brute de fr. 41'353.35 avec intérêts à 5 % l’an dès le 30 juin 1997.

T______ demande également la réouverture des enquêtes et l’audition de cinq nouveaux témoins.

Dans son mémoire de réponse à appel incident du 18 septembre 2002, l’appelante a conclu au rejet de l’appel incident sous suite de frais et dépens.

B. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :

a) De fin avril 1987 à fin février 1989, T______ a conclu avec E______, par le biais de la Fondation Z________, différents contrats d’engagement à titre d’auxiliaire pour l’enseignement de français pour étudiants de langues

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* COUR D’APPEL * étrangères. Ces cours s’étalaient sur des périodes déterminées de quelques semaines, en général, à raison de 23 heures hebdomadaires environ. Ces contrats de durée déterminée prévoyaient le paiement d’un salaire horaire multiplié par le nombre d’heures effectives auquel s’ajoutait une indemnité de 8,33 % à titre de salaire de vacances, correspondant à 4 semaines de congé. Le 28 avril 1989, Z________ a délivré à ce professeur un certificat de travail qui fait allusion à un emploi de professeur surnuméraire.

b) Par contrat individuel de travail du 29 août 1989, T______ a été engagé par E______, en qualité de professeur de français à temps partiel, à compter du 4 septembre 1989 ou dès que les conditions fixées pour le début du cours sont réunies. Il est précisé que le contrat ne prend effet que si les inscriptions d’élèves sont suffisantes pour organiser ou maintenir le cours et s’il y a accord des deux parties quand à l’horaire d’enseignement. Le contrat devait prendre fin au plus tard à la fin de l’année scolaire, soit le 30 juin, les parties pouvant résilier le contrat avec préavis de deux semaines pour la fin de semaine au cours de la première année et puis d’un mois dès la deuxième année. Il est stipulé qu’il n’y a pas de renouvellement tacite. Le taux d’occupation n’est pas garanti par l’employeur qui se réservait, en tout temps, le droit de réduire les heures d’enseignement. La rétribution était fixée selon un tarif horaire de fr. 36.00, plus une indemnité pour les vacances et une participation de l’employeur pour l’assurance perte de salaire.

Le 20 juillet 1990, un nouveau contrat a été signé prenant effet le 2 juillet 1990 ou dès que les conditions fixées pour le début du cours sont réunies, pour prendre fin le 30 juin suivant. La rémunération passait à fr. 40.50 dès le 16 juillet 1990. Il n’est pas contesté que de juillet 1990 à juin 1996, des contrats quasiment identiques ont été conclus entre les parties.

Le 10 juillet 1997, un nouveau contrat pour professeur à temps partiel a été conclu pour la période du 1er septembre 1997 à fin juin 1998 avec les mêmes réserves concernant le début des cours et un salaire horaire de fr. 45.65, plus l’indemnité de vacances et la participation de l’employeur à l’assurance perte de salaire. Il était prévu un renouvellement pour l’année scolaire

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* COUR D’APPEL * suivante si aucune des parties ne manifestait son intention, avant le 30 juin, de ne pas le renouveler et si à la reprise de l’année scolaire les inscriptions sont suffisantes et s’il y a accord des deux parties quant au taux d’activités et à l’horaire d’enseignement. La résiliation pouvant intervenir aux mêmes conditions que les autres contrats. T______ a approuvé ce contrat le 28 août 1997 « sous réserve de l’aboutissement de notre contentieux ». Ce contrat sera reconduit pour les années scolaires 1998/1999 et 1999/2000.

c) En septembre 1994, T______ a reçu fr. 850.00 de récompenses « pour vos cinq années accomplies au sein de notre entreprise ». Le 30 août 1999 une prime pour marquer les 10 années au service de E______ a également été versée.

d) Début septembre 1996, le demandeur a appris que ses cours de 20 heures par semaine à compter du 9 septembre étaient reportés. Une demande d’indemnité de chômage a été faite à l’assurance chômage qui a refusé d’intervenir au motif qu’il n’y a pas eu recherche de nouvel emploi et qu’aucun employeur n’aurait engagé une personne disponible seulement pendant quelques jours. Le 27 avril 1997, T______ s’est plaint auprès de son employeur de cette situation notamment que le cours reporté au 23 septembre puis au 7 octobre représente sa perte de salaire du mois de septembre, il émet l’hypothèse de la saisine du Tribunal des prud’hommes. Préalablement, soit à l’occasion d’une réunion entre les professeurs et le personnel administratif du 13 décembre 1996, T______ avait renouvelé ses critiques à l’égard de son employeur qui, selon lui, ne respectait pas ses obligations contractuelles à l’égard des enseignants travaillant, selon lui, à plein temps.

En postulant sans succès comme membre de la commission du personnel, en juin 1998, T______ a présenté son programme et s’est montré critique à l’égard de son employeur.

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* COUR D’APPEL * e) Par courrier du 11 novembre 1998, E______ a informé T______ du fait que le nombre de participants au cours de français intensifs étant insuffisant, il devait résilier pour le 30 novembre 1998 ce cours, soit 20 heures par semaines, les autres cours subsistant par ailleurs. La période de suppression devait durer du 30 novembre au 20 décembre 1998 soit jusqu’à la fermeture pour les fêtes de fin d’année.

Le même jour, le Docteur B______ établissait un certificat médical constatant des symptômes somatiques importants directement en relation avec le stress professionnel subi avec l’incertitude de l’avenir de son patient dans le cadre de sa fonction au sein de l’école.

Pendant la période de suppression de son cours, C______, cheffe de produits « français » à l’école E______, a proposé à T______ d’effectuer des heures d’administration, ainsi qu’un cours entreprise et quelques heures de cours le soir. Ce dernier a accepté le replacement d’un cours du soir à raison de deux heures par semaine. C’est ainsi que le professeur a donné 75 heures de cours en novembre et 9 en décembre 1998, pour fr. 3'834.60, plus fr. 672.65 pour les vacances (pièces n° 59 à 70, appelante).

f) Par courrier du 3 décembre 1998, T______ s’est adressé au responsable des ressources humaines pour lui proposer une rencontre qui a eu lieu mais n’a pas donné satisfaction au demandeur. Puis, par courrier du 2 mars 1999, T______ s’est plaint auprès de son employeur d’avoir été mis au « chômage forcé » pour le mois de décembre. Il rend responsable de cette décision Madame C______ qui a créé, selon lui, un climat de « harcèlement et de mobbing ». Courant mars 1999, T______ a demandé à la société suisse des employés de commerce (SSEC) d’intervenir auprès de son employeur. Celle-ci a écrit le 11 mars 1998 pour demander de verser les salaires des mois de septembre 1996, et de novembre, décembre 1998 sur la base d’un revenu moyen fixé sur les six derniers mois travaillés, soit au minimum 22 heures par semaine. Elle indique que si l’employeur maintient sa décision de résilier le contrat pour le 30 juin 1999, elle réclamera une indemnité en raison du mobbing subi par son client.

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* COUR D’APPEL *

Par courrier du 30 avril 1999 adressé à T______, E______ a confirmé un entretien qui s’est tenu le 15 avril en présence précisément de Madame C______, du directeur de l’école, du gestionnaire des ressources humaines ainsi qu’une représentante de la SSEC. Il est fait mention des problèmes relationnels que T______ rencontrait avec Madame C______. Prié de s’expliquer sur la raison d’un tel comportement à l’égard de Madame C______, T______ n’a pas souhaité répondre. L’employeur a cependant indiqué qu’il était impossible de poursuivre la collaboration dans de telles conditions.

Par lettre du 6 juillet 1999, SSEC demande à E______ de régler la question liée à la précarité du taux d’occupation de son affilié en proposant le payement d’un salaire moyen. Le 1er novembre 1999, E______ déclarait à SSEC qu’elle ne pouvait accéder à la demande de verser un salaire moyen, car les heures d’enseignement étaient en régression. Elle confirmait que son collaborateur occupait un poste à l’Ecole depuis le 13 septembre 1989.

g) Le 9 décembre 1999 en fin de matinée, T______ a eu un entretien avec Mademoiselle A______, élève japonaise. Cette dernière, invoquant un comportement de harcèlement sexuel de la part de T______ à son égard, s’est plainte auprès d’une de ses collègues compatriote. Celle-ci lui a conseillé d’avertir la direction de l’école. Suite à un entretien du 16 décembre 1999 avec la direction, E______ a licencié T______ avec effet immédiat pour justes motifs. Ce renvoi a été confirmé par courrier du 22 décembre. Le détail des évènements sera invoqué dans la partie en droit.

Le 17 décembre, E______ a affiché un avis pour indiquer que le licenciement était intervenu pour faute professionnelle grave, sans indiquer de quoi il s’agissait mais en précisant qu’il n’y a aucun rapport avec les relations que T______ a pu avoir par le passé avec ses collègues, ses chefs de produit et la direction.

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* COUR D’APPEL * Dès ce jour, T______, victime d’un malaise cardiaque, a été incapable de travailler à 100 % selon le certificat du Docteur B______. Le 6 mars 2000, le Docteur B______ a confirmé l’incapacité de travail à 100 % de son patient depuis le 17 décembre 1999 en invoquant le fait que les problèmes de santé depuis quelques six ans sont à mettre presque exclusivement en relation avec un état de stress. Cette incapacité a été réduite à 50 % à compter du 4 septembre 2000.

h) Le 18 janvier 2000, le conseil de T______ a contesté le licenciement de même que les conditions de travail depuis 1987, notamment le non versement du salaire pendant les vacances, et la suppression des cours pendant l’année scolaire.

i) Le 2 février 2000, les professeurs de l’école E________ ont signé une lettre à l’intention du directeur de l’école pour témoigner de leur désaccord face au licenciement de leur collègue. La direction a organisé une réunion d’information le 3 mars 2000. A cette occasion, elle a indiqué que le renvoi immédiat était justifié par une faute professionnelle grave, sans vouloir indiquer de quoi il s’agissait, ceci par respect vis-à-vis de T______. Elle a insisté sur le fait que le licenciement n’était pas intervenu en raison des revendications formulées par ce professeur.

j) Suite à une demande de son avocat, E______ a transmis les coordonnées de l’assurance perte de gains ainsi que les décomptes des salaires depuis le 1er janvier 1995. E______ a toutefois produit en appel les décomptes des salaires et des heures de travail effectuées par T______ du janvier 1994 à décembre 1999. Il s’agit des pièces n° 23 à 76. Dans son mémoire de réponse à l’appel du 6 août 2002, l’intimé ne conteste pas l’exactitude de ces décomptes de sorte que la Cour de céans pourra prendre ceux-ci en considération.

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* COUR D’APPEL * k) Le 15 mars 2000, T______ a contracté une assurance complémentaire afin de percevoir une indemnité journalière en cas d’incapacité de travail auprès de la compagnie Y_____. Sa couverture d’assurance est entrée en vigueur rétroactivement le 1er décembre 1999. C’est ainsi qu’il a reçu des indemnités journalières totalisant un montant de fr. 20'949.60 pour la période du 17 décembre 1999 au 30 juin 2000 selon lettre d’Y_____ du 7 octobre 2004, et non de fr. 13'312.80 comme indiqué par l’intimé. Il a également reçu des indemnités chômage et des prestations complémentaires pour raison de maladie, totalisant un montant de fr. 13'294.00. Une demande de prestation AI a été déposée par l’intimé le 8 décembre 2000.

l) Par demande du 7 août 2001, T______ a assigné à E______ devant le Tribunal des Prud’hommes. Il a réclamé paiement des sommes suivantes :

- fr. 8'879.35 bruts avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er septembre 1996 à titre de salaires affairant pour vacances pour l’année 1996 ; - fr. 4'186.40 bruts avec intérêts à 5 % dès le 1er octobre à titre de différence de salaire pour l’année 1996 ; - fr. 9'013.30 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er septembre 1997 à titre de salaire affairant aux vacances pour l’année 1997 ; - fr. 8’5270.70 avec intérêts à 5 % dès le 1er septembre 1998 à titre de salaire affairant aux vacances pour l’année 1998 ; - fr. 5'233.- bruts avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er janvier 1999 à titre de différence de salaire pour l’année 1998 ; - fr. 10'683.70 bruts avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er septembre 1999 à titre de salaire affairant aux vacances pour l’année 1999 ; - fr. 39'629.40 bruts avec intérêts à 5 % l’an dès le 16 décembre 1999 à titre de dommages et intérêts fondés sur l’art. 337 c al. 1 CO ; - fr. 49'695.30 nets avec intérêts à 5 % l’an dès le 16 décembre 1999 à titre d’indemnité pour licenciement avec effet immédiat injustifié (fr. 34'695.30) et tort moral (fr. 15'000.00).

Le demandeur a conclu à ce que la révision du jugement soit réservée pendant un délai de deux ans dès son prononcé.

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* COUR D’APPEL *

Par acte du 30 août 2001, la Caisse du chômage du SIB est intervenue en raison de sa subrogation dans les droits du demandeur à concurrence de fr. 3'419.10 nets, pour des indemnités versées de juillet à septembre 2000.

La Caisse Cantonale Genevoise du Chômage – PCMM est également intervenue le 10 septembre 2001, en raison de sa subrogation à concurrence de fr. 4'075.60 nets qui équivaut aux indemnités versées pour les mois d’août et septembre 2000, à titre de prestations cantonales en cas de maladie, plus intérêts à 5 % l’an dès le 29 septembre 2000.

T______ invoque le fait que les contrats de travail signés successivement depuis 1987 procèdent de l’abus de droit. Il demande la requalification des contrats successifs en un seul contrat à durée indéterminée dont la durée se calcule en fonction de la somme de toutes les périodes d’emploi. En suivant ce raisonnement, il a considéré qu’il avait droit à son salaire en septembre 1996 et pendant les cinq semaines sans travail en novembre et décembre 1998 à raison de vingt heures par semaine, ce qui fait 80 heures à fr. 52.33, soit fr. 4'186.40 plus intérêts moratoires dès le 1er octobre 1996 et fr. 5'233.00 avec intérêts dès le 1er janvier 1999. Il a pris en compte la rémunération de base de fr. 45.65, plus les 13.04 % pour les vacances.

De même, T______ estime avoir droit à une indemnité à titre de vacances pour les années qui ne sont pas touchées par la prescription soit de 1996 à

1999. Il s’agit de calculer le montant afférant à 8 semaines de vacances calculées selon l’horaire hebdomadaire moyen de l’année concernée. Pour 1996, il s’agissait de 21,21 heures (848,60 h /40 semaines) ; pour 1997 : 21,53 heures (947,63 h/ 44 semaines) ; pour 1998 : 20,37 heures (794,73/39 semaines) et pour 1999 : 25,52 heures (1123,11h. /44 semaines). Selon lui, le payement d’une indemnité pour les vacances est illicite et l’employeur doit payer une nouvelle fois le salaire y afférant. Il prend en compte le salaire horaire de fr. 45.65, plus les 13.04%.

Considérant que le congé avec effet immédiat était injustifié, T______ invoque l’art. 337c al. 1 CO. S’agissant d’un contrat ayant une durée de plus

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* COUR D’APPEL * de neuf ans, le délai de congé est de trois mois avec suspension du délai pendant les 180 premiers jours de maladie. Selon lui, le contrat a pris fin le 30 septembre 2000. Il réclame le paiement total, indemnité de vacances comprises, sous déduction des indemnités journalières d’assurance et de chômage qui représentent fr. 13'312.80, plus le remboursement de la prime mensuelle de fr. 696.60 qu’il a versée à Y_____ soit fr. 4'176.20, sous déduction des indemnités de chômage s’élevant à fr 13'294.- soit au total fr. 39'629.40.

Enfin, en se fondant sur l’art. 328 al. 1 CO, T______ réclame des dommages et intérêts. Selon lui, le licenciement immédiat était un prétexte.

De son côté, E______ s’est opposé à la demande.

m) Par jugement du 7 mars 2002, le Tribunal des Prud’hommes a admis la thèse du demandeur estimant qu’aucune raison objective ne permettait de justifier la conclusion de contrats de durée déterminé en chaîne. Il n’a pas retenu le mode de calcul de l’appelant et a cherché à déterminer le salaire auquel T______ aurait eu droit pour chaque année en cause, de septembre 1996 – soit au cours des années scolaires non prescrite- jusqu’à décembre

1999. Il a proposé d’appliquer les règles sur le contrat sur appel. En déterminant le nombre d’heures effectivement travaillées pendant les mois d’occupation, le Tribunal a annualisé le nombre d’heures obtenues et en multipliant le résultat par le salaire horaire brut, déduction faite de l’indemnité perçue pour les vacances. Il a constaté que le demandeur avait reçu de septembre 1996 à décembre 1999 fr. 185’751.80 au lieu de fr. 199'652 si le contrat avait été de durée indéterminée, ce qui représente fr. 13'900.20, auquel il convient d’ajouter le 13.04 % à titre de salaire pour les vacances soit fr. 1'812.60, ce montant portant intérêts moratoires à partir de l’échéance moyenne du 30 juin 1997.

Le Tribunal a considéré que l’employeur n’avait pas apporté la preuve des justes motifs de résiliation immédiate. Il lui fait le reproche de n’avoir pas confronté T______ à l’élève qui avait formulé une plainte pour les faits qui

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* COUR D’APPEL * se sont déroulés le 9 décembre 1999, cela d’autant plus qu’il n’y a pas eu de témoins des faits litigieux. Le Tribunal a considéré qu’il s’agissait d’un véritable congé représailles.

Le contrat ayant duré dix ans, c’est un préavis de trois mois dont bénéficiait l’employé, délai suspendu du fait de la maladie de ce dernier du 17 décembre 1999 au 4 septembre 2000. L’indemnité de l’art. 337c al. 1 CO a dès lors été calculée en prenant en compte les éléments suivants :

- période du 17 au 31 décembre 1999 : fr. 2'670.90 ( = 25.52 X 2 X 52.33) - période du 1er janvier au 30 septembre 2000 : fr. 45'170.50 ( = 22.15

- représentant la moyenne du nombre d’heures hebdomadaire pendant lesquelles le demandeur a travaillé entre 1996 et 1999 - X 4.33 X 9 X 52.33) - prise en compte de la prime versée à l’assurance Y_____ en décembre 1999 et avril 2000, correspondant au dernier versement : fr. 3'482.00 - vacances dues pour l’année 1999 : fr. 6'654.70 ( = 22.15 X 6 X 52.33)

soit un montant total de fr. 58'279.10.

Considérant que le pourcentage de 13.04 % pris en compte dans le contrat du demandeur avant sa requalification correspondait à six semaines de vacances et que celles-ci étaient obligatoirement prises en juillet et août, le Tribunal a estimé qu’une indemnité équivalente à six semaines de vacances était due.

Dès lors, l’indemnité s’élève au total à fr. 44'966.30 soit fr. 58'279.10 – moins fr. 13’312.80 versés par Y_____ à titre d’indemnités journalières.

Le Tribunal a jugé que la façon dont le licenciement immédiat a été fait portait atteinte à la réputation et au crédit de T______. Il lui a alloué une indemnité équivalente à trois mois de salaire soit fr. 15'000.00 (22.15 X 4.33

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* COUR D’APPEL * X 3 X 52.33). Il a par contre rejeté la demande tendant au versement d’une somme supplémentaire pour tort moral.

Enfin, le Tribunal a admis les prétentions de la Caisse de Chômage du SIB et de la Caisse Cantonale Genevoise du Chômage – PCMM.

n) Dans son mémoire d’appel, E______ maintient qu’il s’agissait de contrats à temps partiel de durée déterminée correspondant à l’année scolaire , les professeurs n’enseignant pas plus de 25 heures et pouvant travailler dans d’autres écoles. Elle relève que T______ enseignant également à « l’école et quartier » de X_____. Les professeurs ont la possibilité de refuser les cours qui leurs sont proposés de sorte que l’employeur n’exige nullement une disponibilité permanente. Les contrats pouvant être résiliés par les deux parties dans un délai maximum d’un mois pour la fin d’un mois. Les contrats ne sont pas soumis à la CCNT de la communauté E____. Selon l’appelante, les calculs effectués par le Tribunal des Prud’hommes sont erronés dans la mesure où l’école n’était pas fermée en juillet et août, l’intimé ayant travaillé pendant les mois d’été. Quant au motif du licenciement, l’employeur considère que l’attitude de T______ envers Mademoiselle A___ justifiait pleinement une mesure de licenciement avec effet immédiat. L’appelante met aussi en doute l’incapacité de travail totale de T______ dans la mesure où ce dernier a continué de travailler pour « l’école et quartier » de X_____. Elle considère également que l’intimé a perçu des indemnités journalières d’Y_____ certainement supérieures à fr. 13'312.80 et elle met en doute la réalité du paiement des primes par fr. 696.60 par mois.

T______ a interjeté appel incident, par mémoire du 6 août 2002. Il considère que le Tribunal a erré, lorsqu’il a déduit, en requalification le contrat, des sommes théoriques qui sont contredites par des pièces du dossier soit les pièces n° 63 à 67. C’est ainsi qu’il aurait dû déduire fr. 13'824.20 au lieu de fr. 16'297.95 en 1996 ; fr. 48'883.65 au lieu de fr. 56'037.60 pour 1997 ; fr. 41'588.45 au lieu de fr. 46'993.60 en 1998 et fr. 58'772.75 au lieu de fr. 66'422.65 pour 1999. En additionnant les

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* COUR D’APPEL * différences, c’est un montant de fr. 22'682.75 que le Tribunal a calculé en trop.

Subsidiairement, T______ estime qu’entre 1996 et 1999, la différence des montants dus et ceux effectivement reçus s’élèvent à fr. 36'582.95 et non à fr. 13'900.20 auxquels il faut ajouter les vacances au taux de 13.04 % sur la somme due de fr. 36'582.95 soit fr. 4'770.40.

Dans son mémoire de réponse à appel incident du 18 septembre 2002, E__________ persiste dans ses conclusions et fournit la preuve que l’acte d’appel a bien été déposé à la Poste le 13 juin 2002.

o) Au cours des différentes audiences d’enquête, il est apparu ce qui suit :

- T______ s’est effectivement plaint de ses conditions de travail, en particulier du non payement de salaire lorsque des cours ont été supprimés en cours d’année scolaire.

- Fin 1996, T______ a participé à une réunion entre professeurs de l’école, environ septante, et la direction de l’école. Il était intervenu, sur un ton ironique en parlant pour l’ensemble des professeurs. Il s’insurgeait contre les conditions contractuelles (témoin D_______). Il est établi que malgré cela la direction n’a pas changé d’attitude à l’égard de T______, même si les négociations qui ont eu lieu entre les syndicats à l’école ont été tendues. Il n’y a pas eu de mesures de rétorsion ni de menaces (témoins D_______ et F______). D’une façon générale, il y avait un conflit entre l’école et les professeurs payés à l’heure, en vertu de la précarité de leur statut (témoin G_______). Le témoin H_______ a déclaré qu’elle ne s’était pas sentie menacée parce qu’elle faisait partie de la commission du personnel. Cependant comme représentante du personnel, elle a dit à haute voix ce que d’autres professeurs n’exprimaient pas mais elle ne s’est jamais sentie menacée. Le témoin I______ confirme que T______ s’était plaint auprès de son employeur des contrats de

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Cause n° C/17032/2001-5 15

* COUR D’APPEL * durée déterminée, renouvelés sans cesse qui ne donnaient aucune sécurité. Elle-même estime avoir subi des pressions de la part de son employeur. Le témoin J_______, aide comptable a déclaré qu’il n’y avait pas eu de problèmes particuliers concernant le paiement du salaire de T______, ce dernier ayant allégué que son salaire était payé avec retard.

- Les horaires sont effectivement établis d’un commun accord entre les professeurs et l’école, selon une grille d’horaires qui fait expressément mention du fait que le professeur est en droit d’accepter ou non pendant l’année scolaire (pièce 10, déf.). Les professeurs ont également le droit de travailler en dehors de la E____.

Celle-ci dispense des cours pendant toute l’année, sauf peut être pendant une semaine (témoin C______). Chaque heure d’enseignement dure 50 minutes.

En prévision du programme de la rentrée de septembre, la direction demande aux professeurs, au mois de mars, de se prononcer sur leurs désirs et leurs disponibilités (témoin K_______). Selon le témoin L__________, alors responsable du personnel de l’école, la Convention collective nationale de travail de la E____ ne s’applique pas aux enseignants.

- Deux ans environ après le départ de T______, les contrats ont été modifiés en ce sens que, si les enseignants travaillent un certain nombre d’heures par semaine, une garantie pour l’année suivante leur est donnée à raison de 80 % des heures. De fait, de nouveaux contrats ont été négociés avec le partenaire syndical avec effet au 1er janvier 2001. Tout enseignant qui a un nombre d’heures annuel supérieur ou égal à 200 se voit garantir ce nombre d’heures plus ou moins 20 %, au cas où les cours viennent à ne pas être organisés.

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Cause n° C/17032/2001-5 16

* COUR D’APPEL *

Si certains enseignants sont payés à l’heure, les vacances sont payées en sus avec les horaires effectués. D’autres professeurs ont un salaire mensualisé.

- T______ a certes travaillé pour « école et quartier » à X_____ depuis une quinzaine d’années à raison de une heure trente par semaine pour un salaire de fr. 60 à fr. 64 de l’heure. Il a travaillé également pendant le premier semestre 2000, mais plutôt à titre thérapeutique.

- Dans le courant du mois d’octobre 1998, Mesdames A. K_______ et B. C______ ont convoqué T______ pour lui faire des remarques concernant son attitude vis-à-vis de certaines de ses élèves. C______ a confirmé sous serment que trois étudiantes d’origine latino américaine s’étaient plaintes du comportement de cet enseignant. Elles avaient évoqué un comportement qui parfois les gênaient, en particulier une gestuelle équivoque et des allusions suggestives. Le témoin K_______ a déclaré que ces élèves lui avaient dit que l’intimé avait touché leur collier et leur bracelet, et qu’un jour il leur a apporté du caviar et avait dit qu’à titre de paiement : « une bise suffira ». Elle confirme qu’un avertissement oral avait été donné à cette occasion.

- Longuement entendu à l’audience du 5 octobre 2004, le témoin M_______, ancienne étudiante de l’école E________, a déclaré en substance que Mademoiselle A______ s’est plainte auprès d’elle du comportement d’un enseignant. Elle était visiblement choquée.

Elle pleurait. Elle a déclaré que le professeur avait fermé la porte à clé et qu’il avait commencé à la masser sur les épaules. Il a été également question de caresses sur les cheveux. Le témoin M_______ ne connaissait pas le professeur de français. Elle affirme que Mademoiselle A______ était une adolescente de 19 ans souriante et pleine d’énergie, elle n’avait pas de problème psychologique. Après cet incident, elle s’est montrée nerveuse.

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Cause n° C/17032/2001-5 17

* COUR D’APPEL *

Le témoin a conseillé à Mademoiselle A______ de dénoncer ces faits à la direction de l’école Elle l’a accompagné et a été présente lorsque la plainte a été formulée. Mademoiselle A______ lui a déclaré avoir peur que ce professeur lui téléphone comme il l’avait fait avec d’autres élèves. La pièce n° 4 déf., a été confirmée comme étant plutôt une interprétation de la pièce n° 3 qui est la déclaration écrite de A______. Ce témoin a traduit les propos de A______ en évitant de faire des erreurs et en étant très prudente. Pour elle, il ne peut pas y avoir de malentendus. Elle a fait une traduction de tout ce que disait Mademoiselle A______ avec des mots simples.

- La pièce n° 4 fait clairement état du fait que T______ a touché les cheveux de A______. Il lui a demandé de lui faire un massage sur les épaules. Il lui a enlevé son écharpe et a fermé la porte à clé.

- Le témoin N___________ a déclaré que A______ lui a parlé le 10 décembre. Elle était encore perturbée. Elle a fait allusion au fait que T______ lui a massé la nuque et que, voulant partir, la porte était fermée à clé. Pour elle, A______ était une personne charmante et paraissait équilibrée.

- De même, le témoin O_______, a pris note des déclarations de A______ qui paraissait très choquée et très humiliée. Elle a rédigé la pièce n° 2 déf. correspondant aux déclarations faites par A______ en présence de Madame M_______.

- P_________, professeur de A______ a déclaré que celle-ci est arrivée le matin du 9 décembre en état de choc. Elle était accompagnée de deux élèves de sa classe. Elle lui a dit qu’il s’était passé quelque chose avec l’intimé. P_________ a immédiatement voulu parler avec T______ en présence de son élève. Ensuite de cette discussion à trois, T______ a regretté d’avoir fait peur à cette élève. Il ne pensait pas à mal, mais il était visible, d’après ce témoin, que la jeune fille avait peur.

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Cause n° C/17032/2001-5 18

* COUR D’APPEL *

- Le témoin L__________ a assisté, le 16 décembre 1999, à l’entretien qui a réuni A______, Monsieur Q____ et Madame R______ représentant l’école. A______ a confirmé ses plaintes. Le lendemain, soit le 17 décembre 1999, T______ a été entendu en présence de Monsieur Q____ et Madame R______. C’est à ce moment-là qu’il a été licencié avec effet immédiat.

p) T______ conteste les faits. En ce qui concerne les évènements de 1998, il a déclaré qu’il y avait certes une demande d’une élève colombienne qu’il lui avait fait des reproches concernant ses arrivées en retard. Il lui avait touché sa montre. C’est tout. Il nie l’existence d’un avertissement.

En ce qui concerne les évènements du 9 décembre 1999, T______ a déclaré qu’il n’est jamais rentré dans la classe avec A______ et qu’il avait seulement discuté rapidement avec elle alors qu’il quittait sa classe. Elle désirait se plaindre de son oncle qui était méchant. Son fils, entendu le 22 novembre 2001 a déclaré avoir vu son père dans le corridor en train de discuter avec une étudiante, dont il s’est avéré par la suite être l’étudiante japonaise. Quant à l’épouse de T______, elle a déclaré que son mari lui avait dit que A______ pleurait souvent pendant les cours et qu’il l’a trouvée différente des autres asiatiques. Le 9 décembre 1999, son mari lui a parlé d’une discussion qu’il avait eue avec Mademoiselle A______ et qu’il l’avait envoyée chez Madame P_____.

q) La commission rogatoire ordonnée le 12 septembre 203 aux fins d’entendre au Japon le témoin A___ n’a pas pu être exécutée.

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* COUR D’APPEL * EN DROIT

A. Recevabilité

1. Le jugement du Tribunal des Prud’hommes du 7 mars 2002 a été notifié par pli recommandé du 13 mai 2002.

L’appelante a établi qu’elle a déposé le mémoire d’appel à la poste le 13 juin 2002.

L’appel a dès lors bien été déposé dans les 30 jours suivant sa réception, conformément à l’art. 59 LJP. Il répond par ailleurs aux conditions de forme prévues à l’art. 59 ch. 2 LJP.

L’appel incident est également recevable.

B. Au fond

2. La Cour de céans, qui revoit librement le fait et le droit (G. Aubert, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, N. 0.449) est amené à se pencher sur les questions suivantes :

- les contrats de travail signés successivement depuis le 4 septembre 1989 doivent-ils être considérés comme une succession de contrats indépendants ou requalifiés comme un contrat à durée indéterminée ? - Dans l’affirmative, T______ a-t-il droit au payement du salaire en septembre 1996 et novembre et décembre 1998 ? - Y a-t-il lieu de verser une indemnité pour vacances alors que le salaire était majoré de 13,04% ? - L’appelante a-t-elle prouvé la réalité des plaintes formulées par A______ ?

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Cause n° C/17032/2001-5 20

* COUR D’APPEL * - Dans l’affirmative, le comportement de T______ à l’égard de A______ doit-il être considéré comme un juste motif de licenciement immédiat? - A défaut, T______ a-t-il droit à l’indemnité prévue à l’art. 337 c al. 1 et al. 3 CO ?

3. Le droit du travail permet la conclusion de contrats de durée déterminée qui prennent fin sans qu’il soit nécessaire de donner congé (art. 334 ch. 1 CO). A l’expiration de la période convenue, les parties peuvent librement décider de prolonger les rapports de travail en concluant expressément un nouveau contrat de durée déterminée. Il n’est pas en soi illicite de reconduire pour une nouvelle période déterminée un contrat de durée déterminée, à l’expiration de celle convenue (J.-L- Duc/ O. Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, p. 348).

4. De tels accords trouvent toutefois une limite dans l’interdiction de la fraude à la loi de l’art. 2 CCS.

En effet, la conclusion de contrats en chaîne (Kettenarbeitsvertrag) soit de contrats de travail à durée déterminée successifs et distincts mais liant les mêmes parties, peut avoir pour finalité d’éluder l’application de diverses dispositions impératives telles l’interdiction de licencier pendant les périodes de protection selon l’art. 336c CO, l’empêchement de la naissance de prétentions juridiques dépendant d’une durée minimum des rapports de services selon art. 324a CO et 339b CO, etc. Dans ces cas, la clause prévoyant la durée déterminée est de nul effet, et le contrat peut être considéré comme un contrat de durée indéterminé dont la durée correspondra à la somme de toutes les périodes d’emploi (P. Engel, Contrat de droit suisse, p. 276 ; Streiff / Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5ème éd., note 7 ad. art. 334 CO ; Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10ème éd. p. 106 ; Brühler / Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3 éd.

p. 223 ; R. Wyler, Droit du travail, p. 336 ; JAR 1999 p. 99). Selon les circonstances, le juge peut alors imposer une requalification des contrats

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Cause n° C/17032/2001-5 21

* COUR D’APPEL * successifs en un seul contrat à durée déterminée (SJ 1993 p. 510 ; JAR 1989, 97).

5. Les contrats à la chaîne ne conservent leur licéité que s’ils portent sur des rapports de travail nettement différenciés, quoique liant les mêmes parties et si les circonstances particulières justifient ces successions de contrats de travail. Ces circonstances doivent correspondre à un besoin justifié par des raisons objectives (JAR 1996 p. 186 ; JAR 2000 p. 106). Encore faut-il que le contrat ne serve pas à échapper aux règles protectrices (SJ 1993 p. 510 ; JAR 1994 p. 191). Il faut par exemple que l’employeur établisse que les contrats successifs sont justifiés par l’incertitude sur le maintien du poste en question (JAR 2000 p. 107, consid. c).

C’est ainsi que le Tribunal fédéral a jugé, en matière de travail intérimaire, que la succession de missions temporaires déterminées auprès de la même entreprise interrompue le vendredi pour reprendre le lundi constituait des contrats de travail à la chaîne (JAR 1998 p. 119). L’emploi par le même employeur, la majeure partie de l’année pendant plus de 8 ans d’un travailleur saisonnier, a été jugé comme contrat de travail de durée indéterminée (JAR 1998 p. 122) . La succession de contrats occasionnels peut également heurter la prohibition des contrats en chaîne. Il convient de faire une différence entre le travail sur appel et le travail occasionnel, le premier donnant droit au travailleur d’accepter ou de refuser l’engagement offert (SJ 1998 p. 101 ; R. Wyler, Droit du travail, p. 337)

Dans un arrêt rendu en 1992 (4C.34/1992), le Tribunal fédéral a considéré qu’il est généralement admis que l’enseignement de quelques heures par semaine dans une école privée est un cas pour lequel des motifs objectifs justifient la conclusion d’un contrat de durée déterminée, l’employeur étant tributaire du nombre d’élèves inscrits.

Il s’agissait en l’occurrence de la conclusion de deux contrats signés successivement et de l’engagement d’un professeur à raison de 4 heures par semaine. De même, la Cour d’appel des prud’hommes de Genève (CA, VIII,

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Cause n° C/17032/2001-5 22

* COUR D’APPEL * 12.3.1980 dans G. Aubert ; Quatre cents arrêts sur le contrat de travail n° 15) a jugé qu’il est notoire que les écoles privées sont tributaires du nombres d’élèves qui s’inscrivent et ne peuvent pas nécessairement assurer d’année en année le renouvellement du contrat de travail. Ultérieurement il a été jugé que l’engagement d’un professeur d’art pour une période limitée d’une semaine à la fois pendant six années consécutives, à raison de 12 ou 16 périodes chaque année, a été considéré comme une fraude à la loi et qualifié de contrat de durée indéterminée (JAR 1996 p. 183).

6. Dans le cas d’espèce, on doit considérer qu’il y a eu une succession de nombreux contrats qui se suivaient d’années en années, avec interruption pendant les périodes de vacances d’été. Toutefois, il est établi que l’intimé a aussi donné des cours en juillet et août. Il est aussi établi que cet enseignant donnait en moyenne plus de 20 heures d’enseignements par semaines, tout au long de l’année. Ces contrats de travail ne sont pas nettement différenciés.

Ils portent sur le même enseignement, au même lieu, pour des cours semblables et avec des horaires comparables d’année en année.

On doit dès lors s’interroger si les circonstances particulières peuvent correspondre à un besoin justifié par des raisons objectives de l’employeur. Comme déjà relevé, l’enseignement dans des écoles privées dépend du nombre d’élèves inscrit à tel ou tel cours. L’école ne sait pas à l’avance si elle aura besoin d’un enseignant. Il est également établi que l’employeur propose à ce dernier, bien avant le début de l’année scolaire, l’horaire des cours que ce dernier est libre de refuser. En outre, l’enseignant est également libre de travailler ailleurs.

On relèvera par contre que T______ n’a jamais accepté ce statut précaire pour lui et ses collègues. Il a même constamment protesté pour modifier sa situation. On ne serait dès lors parler d’un réel accord des parties au sujet de la conclusion de contrats successifs.

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Cause n° C/17032/2001-5 23

* COUR D’APPEL * En définitive, le risque de l’entreprise appartient à l’employeur. Lorsque celui-ci ne peut offrir suffisamment de travail, il tombe en demeure. En matière de travail aux pièces ou à la tâche, l’employeur peut être tenu de verser le salaire qu’il devrait verser pour du travail payé au temps, conformément à l’article 326 CO. Il n’appartient pas à l’employeur de déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée et la rétribution du travailleur (ATF 124 III 346 ; ATF 125 III 65= JdT 2000 p. 356).

En cas de manque d’inscriptions, E______ pouvait certes résilier le contrat de travail en respectant les délais légaux. Toutefois, elle ne saurait, par le biais de contrats successifs signés des années durant, éluder les règles sur le droit aux vacances, et le versement du salaire au cas où l’employé offre de fournir sa prestation (article 324 CO).

C’est dès lors à juste titre que le Tribunal des Prud’hommes a considéré qu’il pouvait s’agir d’un contrat de durée indéterminée.

7. Il s’agit de s’interroger sur les montants dus à T______ jusqu’à l’échéance contractuelle. L’échéance est différente selon qu’il y a eu ou non justes motifs de résiliation immédiate du contrat. Cette question sera examinée ci- après en priorité.

8. Selon l’article 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérés comme telles toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.

Il s’agit d’une mesure exceptionnelle et la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation

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Cause n° C/17032/2001-5 24

* COUR D’APPEL * immédiate que si il a été répété malgré un avertissement (ATF 127 III 153). Par manquement du travailleur, on entend la violation d’une obligation découlant d’un contrat de travail (ATF 121 III 467). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs en appliquant les règles du droit et de l’équité. A cet effet, il peut prendre en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements (ATF 116 II 145 ; ATF 111 II 245).

9. On entend par harcèlement sexuel notamment : des avances, des gestes non désirés et importuns- contact physique, attouchement, invitation orale et écrite avec intention perceptible, proposition d’acte sexuel. (R. Wyler, Droit du travail, p. 233 ; ATF 126 III 39 5= JdT 2001 p. 298 ;). Le harcèlement sexuel constitue un juste motif de licenciement immédiat du contrat de travail (Brunner Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du droit du travail, 3éd. p.276 ; ATF 127 III 351= JdT 2001 p. 269 ; JAR 1992 p. 166).

Dans les cas les plus graves, un avertissement ne paraît pas nécessaire, en particulier lorsqu’il est le fait d’un cadre qui exerce une position dominante ou une certaine influence dans l’entreprise (R. Wyler, op. cit., p. 370). D’une manière générale, l’employeur doit pouvoir compter sur la rectitude absolue du travailleur. La jurisprudence considère comme particulièrement grave- justifiant un renvoi sans avertissement préalable- la violation de l’obligation de fidélité et de loyauté, telle que des infractions commises au détriment de tiers : injures, comportement violent, menaces et voies de fait (G. Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I ad. art. 337 CO

p. 1782).

10. On relèvera, dans le cas d’espèce, que T______ avait déjà été averti en octobre 1998 parce qu’il avait eu des gestes équivoques à l’égard d’élèves de l’école. Ces avertissements ont certes été oraux, mais Mesdames K_______ et C______ ont confirmé sous la foi du serment avoir parlé à l’intimé de l’éthique à appliquer dans les rapports enseignants élèves.

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Cause n° C/17032/2001-5 25

* COUR D’APPEL *

11. Il est évident que les faits tels que décrits par A______ ne sont pas admissibles de la part d’un enseignant. Il s’agit d’une jeune fille de 19 ans, qui ne parlait pas français et qui se trouvait loin de chez elle. Il est établi que cette jeune fille était équilibrée, contrairement à ce qu’a prétendu T______. Suite à ces évènements, elle a été très perturbée.

La Cour retiendra que la version des faits décrite par A______ s’apparente à du harcèlement sexuel, quand bien même cette personne n’était pas employée de E______, mais élève. L’âge et la position de ce professeur, le fait qu’il avait déjà été l’objet de plainte d’élèves et qu’il avait été averti sont autant d’éléments de nature à justifier un licenciement avec effet immédiat pour justes motifs.

12. Il appartient à celui qui invoque l’existence d’un juste motif d’en apporter la preuve, selon art. 8 CC. L’obligation de prouver n’implique pas toujours l’apport d’une preuve absolue ; suivant les cas une preuve par indices ou une très grande vraisemblance peuvent suffire (ATF 114 II 289 = JdT 1989

p. 86 ; ATF 90 II 227 SJ 1965 p. 193 ; ATF 104 II 68 = SJ 279 p. 216). Dans le cas d’espèce, A______ n’a pu être entendue par voie de commission rogatoire.

Toutefois, plusieurs témoins ont déclaré avoir constaté que cette personne était choquée. Ils ont entendu les plaintes formulées par A______ qui confirment l’existence de comportement pour le moins équivoque de T______ à son égard. A______ a signé une déclaration confirmant ses plaintes orales.

Elle s’est longuement exprimée devant les responsables de l’école et de Madame M_______. Le 5 octobre 2004, le témoin M_______ a fait un témoignage clair et précis. Ses déclarations, corroborées avec les autres pièces et témoignages, ont convaincu la Cour de céans de la réalité des plaintes formulées par l’élève A_________. Les déclarations du fils et de l’épouse de T______ ne peuvent être retenues en tant que preuve du

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Cause n° C/17032/2001-5 26

* COUR D’APPEL * contraire. On ne saurait faire reproche à l’employeur de n’avoir pas confronté l’intimé à A______. Ce dernier a réuni les éléments factuels en entendant la plaignante ainsi que les personnes qui avaient entendues les doléances de A______. Convaincu de la sincérité de ses déclarations, sensible à l’état de choc dans lequel se trouvait cette élève, et se remémorant les plaintes déjà formulées auparavant par des élèves, l’employeur a pris sa décision de licencier. Il avait auparavant entendu l’intimé. Il est certain que l’employeur a eu le souci légitime de ne pas augmenter le trouble de son élève et de ne pas entacher sa propre réputation.

L’intimé soutient que ce licenciement serait un prétexte pour le renvoyer en raison des doléances qu’il faisait valoir depuis longtemps concernant ses conditions de travail. La thèse d’un complot ourdit par E______ ne peut être retenue. Il est invraisemblable que l’appelante ait pu provoquer une plainte imaginaire d’une de ses élèves afin de pouvoir licencier un professeur. A______ ne parlait presque pas le français, elle n’avait pas de liens particuliers avec un membre de la direction voire avec Madame C______. Il n’est pas concevable non plus que l’employeur ait profité de la plainte de son élève pour se débarrasser d’un élément gênant. Cela voudrait dire que, dans un cas identique, mais s’agissant d’un autre professeur, l’employeur n’aurait pas résilié le contrat avec effet immédiat.

Le jugement du 7 mars 2002 sera annulé sur ce point en ce sens que le contrat de travail a pris fin, pour justes motifs, le 16 décembre 1999.

Il en résulte que les conclusions de l’intimé tendant au payement d’un salaire postérieurement au 16 décembre sont infondées comme le sont celles relative à l’indemnité fondée sur les articles 337 let. c et 49 CO.

Les conclusions prises par les intervenantes sont également rejetées puisque les indemnités versées ont trait à des périodes postérieurs à la fin des relations de travail.

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Cause n° C/17032/2001-5 27

* COUR D’APPEL *

13. Il convient alors de déterminer les montants dus par E______, en tenant compte qu’il s’agissait de contrat de contrats de durée indéterminée et sur appel, comme l’a plaidé l’intimé.

En premier lieu, les mises en congé forcées pendant le mois de septembre 1996 et octobre- novembre 1998 méritaient rémunération. S’agissant d’un contrat de travail sur appel, comme l’a indiqué T______ dans sa demande du 7 août 2001, on doit admettre que l’employeur ne pouvait, sans préavis, supprimer purement et simplement des semaines de cours, sans compensation. Il n’est pas concevable d’admettre, comme le soutient E______, que ces mises en congé soient considérées comme des vacances. Pour qu’il y ait vacances, il faut que la date soit fixée d’avance, en tenant compte des désirs du travailleur, comme l’indique l’article 329 CO. Au contraire, T______ a offert sa prestation de travail et avait marqué son désaccord de ne pas percevoir de salaire. Du reste, E____ avait appuyé une demande tenant à la perception d’une indemnité de chômage pendant cette époque. T______ peut prétendre à un salaire pendant la période de septembre 1996. Il faut prendre en compte le nombre d’heures hebdomadaires moyen exécutées par cet enseignant pendant l’année considérée scolaire 1996/1997, sans compter les périodes de vacances de l’école. Le tableau des heures effectuées par l’appelant du 1er septembre 1996 au 30 juin 1997, montre un horaire très variable qui va, sans compter septembre 1996, de 21,2 heures en janvier 1997, à 135,2 heures en décembre 1996. Une moyenne de 80 heures par mois peut être retenue, ce qui représente pour septembre 1996 la somme de fr. 3'652.00, plus le 13.04%, soit fr. 476.25 et le 1.6% soit fr. 58.45, soit fr. 4186.70 brut, plus intérêts à 5% l’an dès le 1er octobre 1996.

Pour l’année scolaire 1998-1999, sans prendre en compte les mois d’août et de décembre 1998, la moyenne s’est élevée à 23 heures hebdomadaires. En novembre et décembre 1998, l’appelant aurait pu prétendre recevoir un salaire calculé sur 184 heures, soit fr. 9’628.70 brut.

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Cause n° C/17032/2001-5 28

* COUR D’APPEL * Il a reçu fr. 3834.60, plus fr. 500.00 soit fr. 4'334.60. Dès lors, c’est une somme de fr. 5294.10 brute que l’employeur devra payer, plus intérêts à 5% l’an dès le 1er janvier 1999.

14. L’employé a-t-il droit au payement des vacances non prises ?

Il convient à ce propos de relever que T______ a toujours reçu un salaire auquel s’ajoutait le 13.04 % pour le paiement anticipé des vacances. Comme l’a relevé justement le Tribunal des prud’hommes, cela correspond bien à six semaines de vacances par années.

Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Il s’agit d’une disposition absolument impérative.

Cependant, il est possible de concevoir que le salaire versé au travailleur pourra être augmenté de la part afférant aux vacances. Il faut pour cela que le contrat de travail le prévoie expressément et que les décomptes de salaires le mentionnent très clairement de manière à différencier la part de salaire globale destinée à indemniser les vacances (ATF 116 II 515 = JdT 1991 p. 317 ; R. Wyler, Droit du travail, p. 263). Toutefois, cette méthode ne prive pas le travailleur du droit de bénéficier effectivement de ses vacances. Le seul effet consiste en ce que le salaire afférant aux vacances n’est pas payé durant la période de prise effective de vacances, mais compris dans le salaire payé durant les périodes de travail effectives (R. Wyler, op. cit. p. 262).

Dans le cas d’espèce, les contrats successifs indiquent que l’employé reçoit un salaire horaire de base, plus une indemnité pour les vacances. Les fiches de salaires mensuelles indiquent aussi qu’un montant supplémentaire de 13,04 % correspond au payement des vacances.

La question est donc de savoir si l’appelant a effectivement pu prendre ses vacances annuelles à des périodes déterminées, programmées d’avance

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Cause n° C/17032/2001-5 29

* COUR D’APPEL * d’entente entre les parties, au sens de l’article 329 let. a CO. Les contrats successifs portaient sur des périodes allant de septembre à juin, soit au cours de l’année scolaire. T______, n’a pas donc pris de vacances effectives pendant la durée des contrats. S’il a été rémunéré pendant les vacances scolaires, c’est qu’il a travaillé hors périodes contractuelles. Il convient dès lors de lui verser une indemnité correspondant aux vacances non effectivement prises pour les périodes non prescrites soit de juin 1996 au 16 décembre 1999. Il s’agit de multiplier les salaires perçus au tarif horaire de 52.33 par six semaines, en tenant compte d’un horaire hebdomadaire moyen.

D’octobre 1996 à fin juin 1997, la moyenne a été de 20 heures. D’octobre 1997 à fin juin 1998, la moyenne s’est élevée à 21,40 heures. D’octobre 1998 à fin juin 1999 c’était une moyenne de 23 heures. Enfin, de septembre 1999 à mi- décembre 1999 la moyenne s’est élevée à 20.65.

L’indemnité à verser sera pour l’année scolaire 1996-1997 est de fr. 6'279.60. Pour l’année scolaire 1997-1998, elle est de fr. 6'719.20 ; pour 1998-1999 de fr. 7'221.55 et jusqu’au 16 décembre 1999 de fr. 2431.40. Ces montants portent intérêts à 5 % l’an à compter de leur exigibilité au 1er juillet de chaque année.

16. La procédure est gratuite pour les parties, conformément aux articles 76 LJP et 343 CO. Selon l’article 78 LJP, l’émolument d’appel peut être mis à la charge de la partie qui succombe, à moins que la Cour n’en décide autrement. Les parties succombent toutes deux en partie. Il est équitable de mettre à leur charge chacune la moitié de l’émolument et des frais (fr. 600.00 plus fr. 400.00) qui s’élèvent au total à fr. 1’300.00.

Juridiction des prud’hommes

Cause n° C/17032/2001-5 30

* COUR D’APPEL * PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5,

A la forme :

- reçoit l’appel interjeté par E______ et l’appel incident interjeté par T______ contre le jugement du Tribunal des prud’hommes de Genève dans la cause no C/17032/201-5.

Au fond :

- Annule ledit jugement.

Statuant à nouveau :

- condamne E______ à payer à T______ les montants bruts suivants :

- fr. 4’186.70 avec intérêt à 5% l’an dès le 1er octobre 1998 - fr. 5'294.10 avec intérêt à 5% l’an dès le 1er janvier 1999 - fr. 6'279.60 avec intérêt à 5% l’an dès le 1er juillet 1997 - fr. 6'719,20 avec intérêt à 5% l’an dès le 1er juillet 1998 - fr. 7'221.55 avec intérêt à 5% l’an dès le 1er juillet 1999 - fr. 2'431.40 avec intérêt à 5% l’an dès le 17 décembre 1999.

- condamne E______ et T______ à payer chacun la moitié des frais de la procédure soit fr. 600.00 chacun.

- déboute les parties de toutes autres conclusions

Juridiction des prud’hommes

Cause n° C/17032/2001-5 31

* COUR D’APPEL *

- Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociale et légales usuelles.

La greffière de juridiction

Le Président