ATA/6/2018

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1299/2016-PROC ATA/6/2018 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 9 janvier 2018

dans la cause

VISION COLOR SARL représentée par Me Olivier Wehrli, avocat contre LÉMANVISIO SA représentée par Me Laurent Maire, avocat et CENTRALE COMMUNE D’ACHATS et COUR DE JUSTICE – CHAMBRE ADMINISTRATIVE

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EN FAIT 1)

Le 5 avril 2016, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours formé par Lémanvisio SA (ci-après : Lémanvisio) contre une décision de la centrale commune d’achat (ci-après : CCA) du 13 août 2015 attribuant à Vision Color Sàrl un marché concernant des équipements multimédia pour un prix global de CHF 444'797.- hors TVA (ATA/283/2016 – cause A/2894/2015).

a. La chambre administrative exposait les faits et l’instruction de la cause en neuf pages. La question de la recevabilité du recours, en particulier de l’intérêt juridique de la recourante à agir, était ensuite traité en un peu plus d’une page et demi. Le respect du droit d’être entendu de la recourante, soit par la CCA, soit par la chambre administrative, était ensuite analysé environ sur deux pages. Une page et demi était aussi utilisée pour traiter la question du principe de la transparence, lequel était respecté. Les critiques concernant la violation des principes de la non-discrimination, de l’égalité de traitement, de l’utilisation parcimonieuse des deniers publics et les éventuels abus de pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice étaient traitées ensemble, sur environ cinq pages et demi.

b. Un émolument de CHF 2'000.- était mis à la charge de Lémanvisio et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- était allouée à Vision Color Sàrl, à la charge de Lémanvisio. 2) a. Il ressort du dossier de la procédure que le recours de vingt-trois pages en comportait une concernant la recevabilité, neuf exposant les faits (appel d’offres ; offre de Lémanvisio ; décision d’adjudication ; entretien entre Lémanvisio et la CCA ; système de notation et de pondération choisi par la CCA ; évaluation de l’offre de Lémanvisio), une partie intitulée « moyens » de sept pages (violation du droit d’être entendu de la recourante ; violation du principe de la transparence ; violation des principes de la non-discrimination et de l’égalité de traitement ; violation du principe de l’utilisation parcimonieuse des deniers publics et abus du pouvoir d’appréciation), trois pages concernant l’effet suspensif et une page de conclusions.

b. Appelée en cause, Vision Color Sàrl a produit, le 15 septembre 2015, des observations sur effet suspensif de quatorze pages, soit deux pages exposant les faits, neuf pages et demi analysant le fond du recours, grief par grief, et une demi-page traitant de la question de l’intérêt public prépondérant.

Le même jour, la CCA a, quant à elle, produit des observations sur effet suspensif de dix-sept pages.

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Lémanvisio a répliqué sur la question de l’effet suspensif, par des écritures de douze pages, le 29 septembre 2015.

La présidence de la chambre administrative a, par décision du 19 octobre 2015, rejeté la requête de restitution de l’effet suspensif. L’exposé des faits et de la procédure d’instruction comportait trois pages et l’analyse « en droit » en comportait deux et demi. c. Le 27 novembre 2015, Vision Color Sàrl a produit une réponse au fond, de quatorze pages aussi. Cinq pages et demi contenaient la détermination par rapport aux allégations du recours ; ensuite, trois pages étaient consacrées aux faits, la première reprenant pour partie les éléments mentionnés dans la détermination sur effet suspensif. Ensuite, quatre pages traitaient du droit, la partie concernant le grief de violation du principe de la transparence reprenait très largement les éléments mentionnés dans l’écriture du 15 septembre 2015. Un peu moins de deux pages traitaient de la question de l’absence d’intérêt à recourir.

Une page environ traitait du fond du litige, renvoyant aux éléments développés dans la première écriture et les complétant par trois paragraphes.

La CCA a aussi répondu au recours le même jour, par une écriture de sept pages. d. La recourant a répliqué, au fond, le 5 janvier 2016 produisant dix pages d’observations. e. Après que la chambre administrative ait informé les parties, le 5 janvier 2016, que la cause était gardée à juger, Vision Color Sàrl a encore produit une écriture spontanée d’une page et demi le 14 janvier 2016. 3)

Le 27 avril 2016, Vision Color Sàrl a saisi la chambre administrative d’une réclamation sur émolument, concluant à l’octroi d’une indemnité de procédure de CHF 6'000.- auxquels la TVA devait être ajoutée. En substance, dans un mémoire de trois pages, elle relevait que le montant du marché public adjugé dépassait CHF 300'000.-, que la procédure avait entraîné la rédaction d’une détermination sur effet suspensif, une détermination sur le fond et d’une brève duplique, après avoir pris connaissance des écritures de la partie adverse et des pièces, trente heures et demi ayant été consacrées à cette activité au tarif stagiaire (CHF 150.-) ainsi que deux heures et demi au tarif associé (CHF 450.-). Devant les juridictions civiles, le montant du défraiement aurait été d’environ CHF 20'000.-. Le maximum prévu par le Conseil d’État étant de CHF 10'000.-, il n’y avait pas lieu de fixer un plafond au dixième, voire au cinquième de ce montant. 4)

Le 13 mai 2016, Lémanvisio a conclu au rejet de la réclamation. La somme allouée au titre de l’indemnité de procédure était dans la fourchette prévue par la loi et conforme à la pratique de la chambre administrative.

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5)

Par arrêt du 13 septembre 2016 (ATA/769/2016), la chambre administrative a déclaré recevable et rejeté la réclamation sur émolument. L’indemnité allouée était similaire à celle accordée dans des dossiers du même genre, ne présentant pas de complexité particulière. 6)

Saisi par Vision Color Sàrl, le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l’arrêt de la chambre administrative, le 21 avril 2017 (arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2016). La cause était renvoyée à la chambre administrative pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

La juridiction administrative jouissait d’un pouvoir d’appréciation étendu quant à l’allocation des dépens, acte auquel elle devait procéder par une appréciation consciencieuse des critères découlant de l’esprit et du but de la règlementation légale. L’affirmation selon laquelle le dossier ne présentait pas de complexité particulière n’était pas étayée et était insuffisante. La longueur de l’arrêt laissait penser que tel n’était pas le cas. En conséquence, il appartenait à la chambre administrative de fixer les dépens en fonction des frais indispensables causés par le recours sur la base du principe de la proportionnalité. 7)

Suite à cet arrêt, Vision Color Sàrl s’est déterminée le 19 juillet 2017. La pratique de la chambre administrative selon laquelle l’indemnité de procédure devait être forfaitisée en la plafonnant à CHF 1'000.- ou à CHF 2'000.- n’avait plus lieu d’être. Le montant du marché adjugé dépassait CHF 300'000.-. Le Tribunal fédéral avait indiqué qu’une affaire de marché public n’était pas simple, ce que la longueur de l’arrêt de la chambre administrative, soit vingt et une pages, démontrait. Vision Color Sàrl avait eu à déposer des écritures restant concises et pertinentes alors que la société recourante avait déposé quatre écritures dont trois spontanées, accompagnées de vingt et une pièces. Les arguments de Vision Color Sàrl devaient être pertinents, puisqu’ils avaient été repris tant sur effet suspensif que sur le fond, pour l’essentiel. 8)

Le 26 juillet 2017, la CCA s’en est rapporté à justice, sans autres observations.

Le 23 août 2017, Lémanvisio n’a pas formulé d’autres observations que celles figurant dans ses écritures du 13 mai 2016. 9)

Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées. EN DROIT 1)

La recevabilité de la réclamation du 27 avril 2016 a déjà été admise dans l’arrêt du 13 septembre 2016.

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2)

Ainsi que l’a rappelé le Tribunal fédéral, les frais et émoluments sont prévus à l'art. 87 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). En règle générale, l'État, les communes et les institutions de droit public ne peuvent se voir imposer de frais de procédure si leurs décisions font l'objet d'un recours (al. 1). La juridiction administrative peut, sur requête, allouer à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables causés par le recours (al. 2). Elle doit alors statuer dans les limites établies par le règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03) et cela conformément au principe de proportionnalité (al. 3). Les frais de procédure, émoluments et indemnités arrêtés par la juridiction administrative peuvent faire l'objet d'une réclamation dans le délai de trente jours dès la notification de la décision. Les dispositions des articles 50 à 52 sont pour le surplus applicables (al. 4). Selon l'art. 6 RFPA, l'indemnité allouée pour les frais indispensable est fixée entre CHF 200.- et CHF 10'000.-. 3)

En l’espèce, la chambre administrative relèvera en premier lieu que la valeur du marché, soit environ CHF 300'000.-, est certes conséquente pour des petites et moyennes entreprises, sans toutefois apparaître élevée au regard des marchés faisant l’objet d’une procédure devant la chambre administrative.

En ce qui concerne la complexité du litige, le recours mentionnait de nombreux griefs, lesquels se recoupaient et n’avaient que peu de substance, ainsi que cela apparaissait déjà en filigrane dans la décision sur effet suspensif ; de plus, la recourante était classée en cinquième place, ce qui affaiblissait singulièrement sa position.

Il y a aussi lieu de tenir compte du fait que les intérêts de l’appelée en cause sont commun avec ceux de l’autorité intimée avec qui elle s’est coordonnée pour défendre avec efficience leurs positions, ainsi que l’indique le relevé des prestations produit.

Au surplus, la comparaison faite avec les défraiements accordés dans le cadre de litiges civils ou pénaux n’a pas lieu d’être : les systèmes retenus par les code de procédures fédéraux sont en effet fondamentalement différents de celui prévu en matière administrative par le législateur cantonal, lequel a imposé une indemnité de procédure maximum de CHF 10'000.-, mais retenu un système où la juridiction appliquant le droit d’office, le recours à un avocat n’est pas indispensable, surtout pour l’appelée en cause (par exemple ATA/580/2017 du 23 mai 2017 ; ATA/1041/2016 du 13 décembre 2016 confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2017 du 22 août 2017). La remarque qui précède est particulièrement vraie pour les écritures postérieures à la décision refusant de restituer l’effet suspensif, les intérêts de l’appelée en cause pouvant être plus difficilement atteints dès la signature du contrat.

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Dans ces circonstances, et procédant à une appréciation globale se fondant sur les éléments mis en exergue ci-dessus, la chambre administrative allouera, en lieu et place de CHF 1'000.-, à Vision Color Sàrl une indemnité de procédure de CHF 3’000.-, soit un peu moins du tiers de la somme maximale pouvant être allouée. 4)

Au vu de ce qui précède, la réclamation sera admise partiellement, dans la mesure indiquée ci-dessus.

Conformément à la pratique constante de la juridiction de céans (ATA/1196/2017 du 22 août 2017 et les références citées), aucun émolument ne sera perçu dans la présente cause. De même, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 1 et 2 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable la réclamation interjetée le 27 avril 2016 par Vision Color Sàrl contre contre l’arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice du 5 avril 2016 ; au fond : l’admet partiellement ; dit que, dans la cause A/2894/2015, une indemnité de procédure de CHF 3’000.- est allouée à Vision Color Sàrl, à la charge de Lémanvisio SA ; dit qu’il n’est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure dans la présente cause ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

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s’il soulève une question juridique de principe ;

- sinon, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Olivier Wehrli, avocat de Vison Color Sàrl, à Me Laurent Maire, avocat de Lémanvisio SA, ainsi qu’à la centrale commune d’achats. Siégeant : Mme Junod, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, M. Pagan, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

M. Rodriguez Ellwanger

la présidente siégeant :

Ch. Junod

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :