ATA/601/2017

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1606/2017-MC ATA/601/2017 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 24 mai 2017 en section dans la cause

Monsieur A______ représenté par Me Magali Buser, avocate contre COMMISSAIRE DE POLICE

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 mai 2017 (JTAPI/464/2017)

- 2/10 - A/1606/2017 EN FAIT 1.

Le 3 septembre 2014, Monsieur A______, ressortissant tunisien né le ______1991, a déposé à l'office cantonal de la population et des migrations (ci- après: OCPM) une demande d'autorisation de séjour en Suisse. 2.

Le 26 janvier 2015, l'OCPM a refusé de préaviser favorablement l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur à M. A______. Son renvoi de Suisse était ordonné, dans un délai échéant le 23 mars 2015.

Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le 19 juin 2015 (JTAPI/747/2015), puis par la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) par arrêt du 1er mars 2016 (ATA/186/2017). 3.

Le 25 mai 2016, l'OCPM a fixé à M. A______ un délai au 30 juin 2016 pour quitter la Suisse.

Le 21 juin 2016, à la demande de M. A______, l’OCPM a prolongé ce délai jusqu'au 30 septembre 2016.

Le 4 novembre 2016, l'OCPM a ordonné à M. A______ de quitter la Suisse avant le 1er décembre 2016. À défaut, les services compétents pourraient procéder à son refoulement. 4.

Le 28 décembre 2016, le Secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a rejeté une demande d’asile déposée par l’intéressé le 1er décembre 2016. Il était renvoyé de Suisse et devait quitter le territoire avant le 22 février 2017. S’il ne le faisait pas, des mesures de contraintes pourraient être mises en œuvre.

Cette décision à été confirmée par le Tribunal administratif fédéral par arrêt du 6 mars 2017 (ATAF D-570/2017), étant précisé que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté contre cet arrêt (Arrêt du Tribunal fédéral 2D.16/2017 du 20 avril 2017). 5.

Entendu le 6 avril 2017 par l'OCPM, M. A______ a notamment pris note qu’il devait remettre un certificat médical au sujet des problèmes dont il indiquait souffrir. L’intéressé devait de plus effectuer des démarches en vue d’organiser son départ. 6.

Le 20 avril 2017, M. A______ s'est présenté à l'OCPM. Selon la note rédigée par son interlocuteur, il avait remis une copie du recours adressé au Tribunal fédéral. Il n’avait pas produit de certificat médical car il n’avait pas été voir de médecin. Il pensait, sans certitude, avoir un rendez-vous le 10 mai 2017.

- 3/10 - A/1606/2017 7.

Le 24 avril 2017, l'OCPM a indiqué à M. A______ qu’il ne donnerait pas une suite favorable à la requête d’autorisation de séjour en qualité de travailleur qu’il avait déposée le 19 avril 2017. 8.

Mise en œuvre par l’OCPM, la police a interpellé M. A______ le 4 mai 2017.

Entendu par le commissaire de police, il a déclaré ne pas être en bonne santé et poursuivre un traitement médical, les médicaments étant dans ses affaires personnelles. Il n’était pas d’accord de retourner en Tunisie dans l’immédiat car il devait en premier se soigner et clore une procédure en cours au Tribunal des prud’hommes, l’opposant à un ancien employeur.

Le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de l’intéressé pour une durée de deux mois. 9.

Le 4 mai 2017 toujours, M. A______ a refusé de prendre place dans un avion à destination de Tunis, dans lequel un siège lui avait été réservé. 10. a. Le 5 mai 2017, le TAPI a entendu les parties.

L’intéressé a développé les éléments qu’il avait exposés au commissaire de police.

Ce dernier a indiqué qu’il devrait pouvoir organiser un nouveau vol rapidement, cas échéant un vol avec escorte dans les deux mois.

b. Par jugement du même jour, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention de M. A______ pour une durée d’un mois.

L’intéressé faisait l’objet d’une décision de renvoi exécutoire. Il avait démontré ne pas vouloir collaborer avec les autorités en vue de son refoulement. Ce dernier avait été organisé avec toute la célérité nécessaire. 11.

Le 15 mai 2017, M. A______ a saisi la chambre administrative d’un recours contre le jugement précité, concluant à ce qu’il soit immédiatement mis en liberté.

Il avait toujours collaboré avec les autorités et avait répondu aux convocations de l’OCPM. Il n’avait jamais disparu du foyer auquel il était attribué. Il désirait seulement, avant de quitter la Suisse pour la Tunisie, terminer d’une part la procédure judiciaire en cours au Tribunal des prud’hommes et, d’autre part, effectuer des rendez-vous jugés nécessaires par son psychiatre avant qu’il ne parte.

Sa mise en détention administrative violait le principe de la proportionnalité car une autre mesure, telle que l’assignation à résidence, aurait pu être ordonnée.

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Au recours étaient notamment joints : - un courrier adressé le 7 mai 2017 par télécopie au Docteur B______, médecin de famille spécialiste en médecine interne, par le Docteur C______, médecin interne. Ce dernier avait rendu visite à M. A______ le 7 mai 2017 au centre LMC Frambois. Le diagnostic posé était « probable douleur de paroi ; palpitations sur probables troubles anxieux sur prise de Ventolin ». Il était prévu que le patient consulte un psychiatre le 9 mai 2017, lequel pourrait lui prescrire un anxiolytique si nécessaire. Ce médicament avait été proposé au patient, qui ne semblait pas en avoir besoin, le 7 mai 2017. - Une attestation médicale du Docteur D______, spécialiste FMH en médecine interne, du 24 mars 2017, selon laquelle M. A______ était en incapacité de travail à 100 % et restait sous contrôle médical strict, ceci pour affections médicales. - Un certificat médical du médecin précité du 12 avril 2017, rédigé à la demande de l’OCPM, aux termes de laquelle M. A______ souffrait d’une dépression sévère avec idées noires et menace de passage à l’acte, d’un astheme (sic) bronchique et de cervico-brachialgies. Il prenait des antidépresseurs, du Ventolon (sic) et du Mefenacid. Une surveillance médicale stricte avec consultations régulières et soutien psychologique était nécessaire, pour une durée minimum d’encore trois mois à dater du jour de rédaction du certificat.

Aucun de ces documents n’était signé. 12.

À réception du recours, la chambre administrative a demandé au conseil du recourant de produire, par retour du courrier, des certificats médicaux signés. 13.

Le 16 mai 2017, le TAPI a transmis son dossier, sans émettre d’observations. 14.

Le 19 mai 2017, le commissaire de police a conclu au rejet du recours, dans la mesure où sa recevabilité était admise. Les démarches visant à ce que l’intéressé soit inscrit sur un vol spécial pour la Tunisie avaient été initiées par les services compétents.

Par télécopie du même jour, le recourant à transmis des exemplaires signés des certificats médicaux produits en annexe à son recours. 15.

Dans le délai qui lui avait été accordé pour un éventuel exercice du droit à la réplique, le recourant a demandé que l’allégation selon laquelle des démarches avaient été entreprises en vue de son inscription à un vol spécial soit écartée, dès lors qu’elle n’était pas démontrée par pièce.

- 5/10 - A/1606/2017 16.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1.

Interjeté en temps utile – soit dans le délai de dix jours dès la notification du jugement querellé – devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous ces aspects (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 2.

Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 15 mai 2017 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.

La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr). 3.

La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1 ; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1). 4. a. En vertu de l'art. 76 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), lorsqu’une décision de renvoi ou d’expulsion de première instance a été notifiée, l’autorité compétente peut, afin d’en assurer l’exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre qu'elle entende se soustraire au renvoi ou à l’expulsion, en particulier parce qu’elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31 ; ch. 3), ou si son comportement permet de conclure qu’elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (ch. 4).

b. Ces chiffres 3 et 4 décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition ; ils doivent donc être

- 6/10 - A/1606/2017 envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1).

L'obligation de collaborer est définie à l'art. 90 let. a et c LEtr. À teneur de cette disposition, l'étranger doit collaborer à la constatation des faits déterminants pour l'application de cette loi, et en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour, ainsi que se procurer une pièce de légitimation ou collaborer avec les autorités pour en obtenir une.

Selon la jurisprudence, un risque de fuite – c’est-à-dire la réalisation de l’un de ces deux motifs – existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2). Si le fait d'être entré en Suisse illégalement, d'être démuni de papiers ou de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait, pris individuellement, suffire à admettre un motif de détention au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 (voire ch. 4) LEtr, ces éléments peuvent constituer des indices parmi d'autres en vue d'établir un risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; voir aussi ATF 140 II 1 consid. 5.3).

Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3 ; 2C_128/2009 précité consid. 3.1). 5. a. En l'espèce, le recourant fait l'objet de décisions de renvoi définitives et exécutoires, prononcées d’une part par l’OCPM et d’autre part par le SEM, toutes deux confirmées par les autorités de recours.

La première condition est en conséquence remplie.

b. Le juge de la détention doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu.

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En l’espèce, le recourant, qui loge dans le foyer où une place lui a été attribuée et qui n’a jamais disparu, s’est régulièrement présenté aux rendez-vous qui lui avaient été fixés par l’OCPM.

Par ailleurs, l’intéressé a affirmé à réitérées reprises ne pas vouloir retourner pour l’instant en Tunisie, tant devant l’OCPM que devant le commissaire de police ou lors de l’audience du TAPI du 5 mai 2017. Il a de plus concrètement refusé de prendre place dans un avion à destination de Tunis le 4 mai 2017.

Il laisse dès lors clairement apparaître, par ses déclarations et son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Conformément à ce qu’exige la jurisprudence relative à l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il ne s’agit pas d’une simple supposition que la personne pourrait se soustraire au renvoi, mais d’un pronostic du comportement du recourant fondé sur des éléments concrets qui font craindre que le recourant entende se soustraire au renvoi (ATA/1075/2016 du 20 décembre 2016).

Au vu de ce qui précède, les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr sont remplies. 6.

La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).

En outre, à teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder. 7.

En l’espèce, aucune autre mesure, moins incisive, n’est apte à garantir la présence du recourant lors de l’exécution du renvoi, celui-ci ayant clairement affirmé sa volonté de ne pas être renvoyé dans son pays d’origine pour l’instant.

La détention est en conséquence apte à atteindre le but voulu par le législateur, s’avère nécessaire compte tenu de l’attitude adoptée par le recourant et proportionnée au sens étroit, dès lors que, conformément à la jurisprudence, si l’intérêt du recourant à pouvoir rester en Suisse, où il est établi et y demeure depuis 2014 seulement, est compréhensible, l’intérêt public au respect des décisions des autorités suisses doit primer.

La détention, autorisée pour une durée d’un mois, respecte en conséquence le principe de la proportionnalité.

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De plus, les autorités, qui avaient organisé un vol de retour le jour de son arrestation, ont respecté le principe de célérité et rien ne permet de penser qu’elles agiront différemment dans l’organisation du départ de l’intéressé. 8.

Selon l’art. 80 al. 4 LEtr, l’autorité judiciaire qui examine la décision de détention administrative, de maintien ou de levée de celle-ci, tient compte de la situation de la personne détenue et des conditions d’exécution de la détention. Celle-là doit en particulier être levée lorsque son motif n’existe plus ou si, selon l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, ou qu’elle ne peut être raisonnablement exigée, cette dernière disposition légale renvoyant à l’art. 83 al. 1 à 4 LEtr.

Selon cette disposition, l'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (al. 2). L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (al. 3). L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (al. 4).

a. En l’espèce, le recourant se prévaut de son état de santé qui rendrait son renvoi impossible. Les documents médicaux qu’il fournit font état d’une dépression sévère avec idées noires et menace de passage à l’acte, d’asthme et de cervico-brachialgies. Le dernier certificat médical rédigé par le Dr C______ permet toutefois de relativiser ce diagnostic, dès lors que l’intéressé ne semblait pas avoir besoin d’un anxiolytique le jour de la consultation. Le fait qu’aucun des médecins consulté n’est psychiatre et que l’un d’entre eux ne connaît pas le nom exact du médicament prescrit constituent aussi des éléments de relativisation.

De plus, la problématique médicale avait déjà été évoquée par le recourant dans un entretien avec l’OCPM, sans que M. A______ ne transmette les documents médicaux annoncés. Il avait de surcroit à cette occasion, le 20 avril 2017, indiqué ne pas être allé voir un médecin alors qu’il verse à la procédure deux attestations médicales du Dr D______ des 24 mars 2017 et 12 avril 2017. Ces deux attestations ne font pas mention de consultation. Leur portée doit en conséquence être relativisée.

Par ailleurs, les autorités en charge de l’exécution du renvoi sont attentives à l’évolution de la situation et prêtes à solliciter des autorités fédérales compétentes un accompagnement médical si nécessaire. C’est le lieu de relever que, selon l'art. 27 al. 1 de la loi sur l’usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération du 20 mars 2008

- 9/10 - A/1606/2017 (LUsC - RS 364), tout rapatriement sous contrainte par voie aérienne doit être préparé par l'organe compétent en fonction des circonstances de chaque cas. Un examen médical doit avoir lieu avant le départ : lorsque la personne concernée le demande (let. a), lorsque l'état de la personne laisse supposer des problèmes de santé (let. b).

b. Le recourant met d’autre part en avant la procédure judiciaire en cours devant la juridiction des prud’hommes. Toutefois, ainsi que l’a d’ores et déjà relevé l’autorité judiciaire de première instance et la chambre administrative dans son arrêt du 1er mars 2016, précité, il peut parfaitement se faire représenter dans cette procédure et, si nécessaire, obtenir un laissez-passer pour revenir à une audience si sa présence apparaissait indispensable.

c. Au vu des éléments relevés ci-dessus, l’exécution du renvoi n’apparaît en l’état ni impossible ni inexigible. 9.

Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 10.

Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 87 al. 1 LPA et 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 15 mai 2017 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 mai 2017 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens

- 10/10 - A/1606/2017 de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Magali Buser, avocate du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information. Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod et Mme Payot Zen-Ruffinen, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

S. Hüsler Enz

le président siégeant :

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :