ATA/519/2016

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3238/2015-LCI ATA/519/2016 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 14 juin 2016 3ème section dans la cause Monsieur Alexey DZYUBA représenté par Me Bénédict Boissonnas, avocat contre

DÉPARTEMENT DE L’AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L’ÉNERGIE et Monsieur Guillermo BAEZA Monsieur Philippe DUTOIT Monsieur Barthélémy ROCH EDELWEISS IMMO SA INVESTISSEMENTS IMMOBILIERS DU LÉMAN SÀRL NIC SA représentés par Me Christophe Gal, avocat _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 octobre 2015 (JTAPI/1271/2015)

- 2/10 - A/3238/2015 EN FAIT 1.

La parcelle n° 5'247 de la commune Genève-Petit-Saconnex, sise à l’adresse rue Châtelain - avenue Soret, d’une surface de 573 m2, est propriété de Messieurs Guillermo BAEZA, Philippe DUTOIT, Barthélémy ROCH, ainsi que d’Edelweiss Immo SA, Investissements immobiliers du Léman Sàrl et Nic SA (ci-après : Investissements immobiliers du Léman Sàrl et consorts).

La parcelle se situe en troisième zone de construction. 2.

Sur la parcelle n° 5'246, contiguë à la parcelle n° 5’247, est érigé un immeuble d’habitation à l’adresse avenue Ernest-Pictet 5. 3.

Le 15 août 2012, Monsieur Alexey DZYUBA a conclu une vente à terme avec M. DUTOIT pour des droits de copropriété de la parcelle n° 5'246, auquel était rattaché le droit exclusif d’utilisation et d’aménagement d’un appartement de huit pièces au rez (niveau deux) de 211,8 m2, avec terrasse de 42,5 m2, une cave au sous-sol, un garage au rez, un local au sous-sol. 4.

Le 22 juillet 2013, le Département de l'urbanisme de la République et canton de Genève, auquel a succédé le Département de l'aménagement, du logement et de l'énergie (ci-après : le DALE ou le département) a délivré, à Investissements immobiliers du Léman Sàrl et consorts, l'autorisation préalable de construire un immeuble d'habitation avec arcades commerciales et garages souterrains sur la parcelle n° 5'247 de la commune de Genève-Petit Saconnex. 5.

Par jugement du 8 avril 2014, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours formé contre l’autorisation préalable par M. DZYUBA (JTAPI/362/2014). 6.

Par arrêt du 17 mars 2015, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours interjeté contre ce jugement par l'intéressé (ATA/277/2015). 7.

Par arrêt du 22 avril 2015, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière de droit public déposé le 21 avril 2015 par M. DZYUBA (cause 1C_211/2015). 8.

Le 11 août 2015, le département a délivré l’autorisation définitive, laquelle a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : la FAO) le 18 août 2015. 9.

Par actes du 17 septembre 2015, M. DZYUBA a recouru contre cette décision auprès du TAPI et du Tribunal fédéral.

- 3/10 - A/3238/2015 10. a. Par courrier recommandé du 24 septembre 2015, le TAPI a imparti au recourant un délai échéant le 24 octobre 2015 pour procéder au versement d’une avance de frais de CHF 700.- sous peine d’irrecevabilité de son recours.

b. Par courrier séparé, du même jour, les parties intimées ont été invitées à se déterminer sur la demande de suspension de l’instruction du recours dans l’attente de la décision du Tribunal fédéral. 11.

Par courrier du 5 octobre 2015, le DALE s’en est rapporté à justice sur la requête de suspension. 12.

Par détermination du 19 octobre 2015, les intimés se sont opposés à toute suspension de la procédure. Les conditions légales n’étaient pas remplies. 13.

Le courrier par lequel le Tribunal fédéral, à réception du recours, a sollicité une avance de frais de CHF 3'000.- n’a pas été produit par le recourant.

Toutefois, par ordonnance du 19 octobre 2015, la Chancellerie du Tribunal fédéral a constaté que l’avance de frais de CHF 3'000.- ne lui était pas parvenue. Un délai, non prolongeable, au 30 octobre 2015 était imparti au recourant pour s’acquitter de l’avance sollicitée. 14.

Par décision du 21 octobre 2015, le TAPI a prononcé la suspension de l’instruction du recours jusqu’à droit jugé dans la procédure pendante devant le Tribunal fédéral.

La décision a été notifiée aux parties, singulièrement à M. DZYUBA le 22 octobre 2015. Elle mentionnait les voie et délai de recours de dix jours. 15.

Par jugement du 29 octobre 2015, le TAPI a déclaré le recours irrecevable (JTAPI/1271/2015).

La demande de paiement de l’avance de frais avait été correctement acheminée par courrier recommandé du 24 septembre 2015 à l’adresse du recourant, conformément aux indications qui figuraient dans l’acte de recours. Le terme du délai avait été fixé au 24 octobre 2015. L’avance de frais avait été effectuée le 27 octobre 2015, soit au-delà du délai requis. Le recourant n’avait ni prouvé, ni allégué avoir été victime d’un empêchement non fautif de s’acquitter en temps utile du montant réclamé. Il n’y avait, partant, pas lieu d’octroyer une restitution de délai pour le versement de l’avance de frais. 16.

Par acte du 2 décembre 2015, M. DZYUBA a interjeté recours devant la chambre administrative contre le jugement précité et a conclu à son annulation.

Il avait confondu avec la procédure devant le Tribunal fédéral dans le cadre de laquelle le délai de paiement avait été étendu au 30 octobre 2015 et avait payé

- 4/10 - A/3238/2015 par deux fois la somme requise au Tribunal fédéral. Il offrait de prouver ce fait par son audition et celle des services financiers du Tribunal fédéral.

Le jugement du TAPI relevait d’un formalisme excessif. Le législateur fédéral avait d’ailleurs prévu l’octroi automatique d’un délai supplémentaire dans plusieurs procédures, ainsi en droit administratif fédéral ou en procédure civile. 17.

Par observations respectivement des 14 et 15 janvier 2016, le département et les intimés ont conclu au rejet du recours. Il aurait été loisible au recourant de solliciter du TAPI, avant l’échéance du délai, une prolongation de celui-ci, ce qu’il n’avait pas fait. Il ne faisait état d’aucun empêchement non fautif et ne prouvait pas s’être acquitté, à double, du montant auprès du Tribunal fédéral. 18.

Par arrêt du 26 janvier 2016 le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours interjeté le 22 septembre 2015 (cause 1C_477/15).

Dès lors que le recours portait exclusivement sur les points définitivement tranchés dans l'arrêt cantonal incident du 17 mars 2015, le recourant était habilité à reprendre les critiques formulées contre celui-ci. Il avait agi dans les trente jours dès la notification de l'autorisation définitive de construire (art. 93 al. 3 LTF). Il n'avait pas à recourir préalablement contre celle-ci auprès du Tribunal administratif de première instance, puis de la chambre administrative mais pouvait saisir directement le Tribunal fédéral en contestant les deux autorisations (cf. arrêt 1C_211/2015 du 22 avril 2015 consid. 2.2). Le recours était recevable mais infondé. 19.

Par réplique du 1er mars 2016, le recourant a sollicité de la chambre administrative qu’elle requière du Tribunal fédéral qu’il confirme ou infirme le paiement à double de l’avance de frais dans le cadre de la procédure 1C_477/2015. 20.

Par courrier du 2 mars 2016, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 21.

Par courrier du 3 mai 2016, le juge délégué de la chambre administrative a interpellé le recourant quant à savoir quelle suite il entendait donner au recours suite à l’arrêt du Tribunal fédéral du 26 janvier 2016. 22.

Dans le délai, prolongé au 19 mai 2016, M. DZYUBA a précisé qu’il maintenait son recours. L’arrêt précité n’avait pas rendu sans objet la procédure pendante relative à l’autorisation définitive de construire pour les points qui la concernaient spécifiquement, soit ceux qui n’étaient pas spécifiques à la procédure d’autorisation préalable de construire. 23.

Par courrier du 20 mai 2016, les parties ont été informées que la cause restait gardée à juger.

- 5/10 - A/3238/2015 EN DROIT 1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 – LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2.

Le recourant sollicite de la chambre administrative qu’elle interpelle le Tribunal fédéral pour savoir si celui-là s’est acquitté à double de l’émolument réclamé dans le cade de la procédure 1C_477/2015.

a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_119/2015 du 16 juin 2015 consid. 2.1).

b. En l’espèce, le recourant se limite à alléguer s’être acquitté à double du montant de CHF 3'000.- réclamé par le Tribunal fédéral. Il lui était facile de produire une preuve de ces paiements étant rappelé que les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dans les procédures qu’elles introduisent elles-mêmes (art. 22 LPA). De surcroît, même à considérer que le recourant aurait payé à double l’avance de frais sollicitée, il n’allègue pas qu’il s’en serait acquitté dans le délai fixé par le TAPI. Enfin, s’il devait avoir payé soit CHF 6'000.- soit CHF 3'700.- au Tribunal fédéral dans le délai, prolongé par le Tribunal fédéral, échéant le 30 octobre 2015, ce fait ne serait pas de nature à modifier le raisonnement qui suit.

La demande du recourant d’interpeller le Tribunal fédéral ou de faire citer, en qualité de témoins, des personnes des services financiers de celui-ci, est rejetée. 3. a. L'exigence de l'avance de frais et les conséquences juridiques en cas de non-paiement de celle-ci relèvent du droit de procédure cantonal. Par conséquent, les cantons sont libres, dans le respect des garanties constitutionnelles, d'organiser cette matière à leur guise (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1022/2012 du 25 mars 2013 consid. 5.1 ; ATA/1077/2015 du 6 octobre 2015 consid. 2 ; ATA/916/2015 du 8 septembre 2015 consid. 2a et la jurisprudence citée).

- 6/10 - A/3238/2015

b. Selon l’art. 86 LPA, la juridiction saisie invite le recourant à payer une avance de frais destinée à couvrir les frais et émoluments de procédure présumables. À cette fin, elle lui fixe un délai suffisant (al. 1). Si l’avance de frais n’est pas faite dans le délai imparti, la juridiction déclare le recours irrecevable (al. 2).

Les juridictions administratives disposent d'une grande liberté d’organiser la mise en pratique de cette disposition et peuvent donc opter pour une communication des délais de paiement par pli recommandé (ATA/916/2015 précité consid. 2b et jurisprudence citée).

c. À rigueur de texte, l'art. 86 LPA ne laisse aucune place à des circonstances extraordinaires qui justifieraient que l’avance de frais n’intervienne pas dans le délai imparti. La référence au « délai suffisant » de l’al. 1 de cette disposition laisse une certaine marge d’appréciation à l’autorité judiciaire saisie (ATA/916/2015 précité consid 2c ; ATA/881/2010 du 14 décembre 2010 consid. 4a). En outre, selon la jurisprudence, il convient d’appliquer par analogie la notion de cas de force majeure de l’art. 16 al. 1 LPA afin d’examiner si l’intéressé a été empêché sans sa faute de verser l’avance de frais dans le délai fixé (ATA/916/2015 précité consid. 2c et la jurisprudence citée). Tombent sous cette notion les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d’activité de l’intéressé et qui s’imposent à lui de façon irrésistible (ATA/916/2015 précité consid 2c ; ATA/378/2014 précité consid. 3d ; ATA/515/2009 du 13 octobre 2009 consid. 4b ; ATA/40/1998 du 27 janvier 1998 consid. 3a).

A été considéré comme un cas de force majeure donnant lieu à restitution de délai le fait qu’un détenu, qui disposait d’un délai de recours de trois jours, n’ait pu expédier son recours dans ce délai, du fait qu’il ne pouvait le poster lui-même et qu’en outre ce pli avait été soumis à la censure de l’autorité (ATA/515/2009 précité consid. 6). Il en allait de même du recourant qui se voyait impartir, par pli recommandé, un délai de quinze jours pour s’acquitter d’une avance de frais alors que le délai de garde pour retirer le pli en question était de sept jours, de sorte qu’il ne restait qu’une semaine au justiciable pour s’exécuter (ATA/477/2009 du 20 septembre 2009 consid. 5). En revanche, n’ont pas été considérés comme des cas de force majeure une panne du système informatique du mandataire du recourant l’ayant empêché de déposer un acte de recours dans le délai légal (ATA/222/2007 du 8 mai 2007 consid. 3b), le fait qu'un avocat ait transmis à son client la demande d'avance de frais par pli simple en prenant le risque que celui-ci ne reçoive pas ce courrier (ATA/596/2009 du 17 novembre 2009 consid. 6), pas plus que la maladie, celle-ci n'étant admise comme motif d’excuse que si elle empêche le recourant d’agir par lui-même ou de donner à un tiers les instructions nécessaires pour agir à sa place (ATA/50/2009 du 27 janvier 2009 consid. 3c).

- 7/10 - A/3238/2015 4.

En l’espèce, le délai de paiement au 24 octobre 2015 a été imparti aux recourants par pli recommandé du 24 septembre 2015.

Le recourant ne conteste ni le caractère raisonnable du délai, au sens de l’art. 86 LPA, ni n’avoir pas versé l’avance de frais au TAPI dans le délai imparti par cette juridiction.

Il invoque une confusion avec l’avance de frais sollicitée par le Tribunal fédéral.

Cet argument doit être analysé à l’aune de la jurisprudence relative au cas de force majeure.

En l’espèce, le recourant n’indique pas clairement les raisons de sa confusion. Le recourant avait reçu, de chacune des deux juridictions saisies, un bulletin de versement. Les montants n’étaient pas identiques, à savoir CHF 700.- pour le TAPI et CHF 3'000.- pour le Tribunal fédéral. Le recourant n’a pas indiqué pour quel terme il devait s’acquitter de l’avance de CHF 3'000.-, mais il ressort de la procédure qu’il ne l’a pas respecté puisque, par ordonnance du 19 octobre 2015, la Chancellerie du Tribunal fédéral lui a adressé un rappel. L’échéance de deux délais distincts, dont l’un a nécessité la fixation d’un nouveau terme compte tenu du non-paiement par le recourant, est de nature à amplifier un risque de confusion. Toutefois, force est de constater que le recourant n’a respecté ni l’échéance fixée par le TAPI au 24 octobre 2015, ni l’échéance initiale fixée par le Tribunal fédéral. Il ne peut se prévaloir de la confusion des délais à la suite de l’octroi d’une prolongation par le Tribunal fédéral, celle-ci étant due au non-respect, par le recourant, du délai initial et en conséquence à sa propre négligence.

Par ailleurs, l’allégation du recourant selon laquelle il aurait confondu avec le délai prolongé par le Tribunal fédéral au 30 octobre 2015 et s’être acquitté à double de ce montant, n’est pas cohérente avec son versement, quatre jours avant le terme fixé par le Tribunal fédéral, d’un montant moindre, auprès du TAPI.

Les circonstances alléguées ne remplissent pas les exigences légales et jurisprudentielles d’événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d’activité de l’intéressé et qui s’imposent à lui de façon irrésistible.

Enfin, le recourant ne fait état d’aucune autre circonstance propre à envisager un empêchement non fautif, qui ne lui aurait pas permis de s'acquitter de l'avance de frais dans le délai. 5.

Le recourant invoque un formalisme excessif, contraire à l’art. 29 al. 1 Cst.

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a. Le formalisme excessif, prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst., est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9 ; 134 II 244 consid. 2.4.2 ; ATA/1077/2015 du 6 octobre 2015 consid. 6a ; ATA/836/2014 du 28 octobre 2014 consid. 7a).

b. Il n'y a pas de rigueur excessive à ne pas entrer en matière sur un recours lorsque, conformément au droit de procédure applicable, la recevabilité de celui-ci est subordonnée au versement d'une avance de frais dans un délai déterminé. Il faut cependant que son auteur ait été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le paiement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (ATF 104 Ia 105 consid. 5 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_734/2012 précité consid. 3.1 ; 2C_645/2008 du 24 juin 2009 consid. 2.2). La gravité des conséquences d'un retard dans le paiement de l'avance sur la situation du recourant n'est pas pertinente (arrêts du Tribunal fédéral 2C_703/2009 du 21 septembre 2010 consid. 4.4.2 ; 2C_645/2008 précité consid. 2.2 ; 2C_450/2008 du 1er juillet 2008 consid. 2.3.4).

c. Compte tenu de la jurisprudence précitée et du fait que le recourant a été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le paiement et des conséquences de l'inobservation de ce délai, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas, cet argument est infondé. 6.

À juste titre, le recourant n’allègue pas que son retard serait dû à la décision prononcée le 21 octobre 2015 par le TAPI, dès lors que celle-ci était sans incidence sur la question de la recevabilité du recours, tel que clairement annoncé dans la correspondance du 24 septembre 2015. De surcroît, notifiée le 22 octobre 2015, la décision n’était pas définitive et exécutoire, ni à la date du 24 octobre 2015, dernier délai pour l’avance de frais, ni au moment du prononcé du jugement d’irrecevabilité le 29 octobre 2015. Le délai fixé au 24 octobre 2015 était en conséquence maintenu. Le recourant ne peut se prévaloir de cette décision. 7.

Dans ces circonstances, le TAPI était en droit de déclarer le recours irrecevable, vu l’absence de paiement dans le délai imparti.

Mal fondé, le recours sera rejeté. 8.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée aux intimés, conjointement et solidairement (art. 87 al. 2 LPA) à la charge du recourant.

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* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 2 décembre 2015 par Monsieur Alexey DZYUBA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 octobre 2015 ;

au fond : le rejette ; met à la charge de Monsieur Alexey DZYUBA un émolument de CHF 400.- ; alloue une indemnité de procédure de CHF 500.- à Messieurs Guillermo BAEZA, Philippe DUTOIT, Barthélémy ROCH, ainsi qu’à Edelweiss Immo SA, Investissements immobiliers du Léman Sàrl et Nic SA, pris conjointement et solidairement, à charge de Monsieur Alexey DZYUBA ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Bénédict Boissonnas, avocat du recourant, au département de l’aménagement, du logement et de l’énergie, à Me Christophe Gal, avocat de Messieurs Guillermo BAEZA, Philippe DUTOIT, Barthélémy ROCH, Edelweiss Immo SA, Investissements Immobiliers du Léman Sàrl et Nic SA, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance. Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.

- 10/10 - A/3238/2015 Au nom de la chambre administrative :

la greffière-juriste :

S. Hüsler Enz

le président siégeant :

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :