ATA/354/2012

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/195/2011-PE ATA/354/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 5 juin 2012 1ère section dans la cause

Monsieur G______ représenté par Me Pierre-Bernard Petitat, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 août 2011 (JTAPI/886/2011)

- 2/10 - A/195/2011 EN FAIT 1.

Monsieur G______, ressortissant sénégalais né le ______ 1982, est titulaire d’un diplôme d'études universitaires générales (DEUG) délivré en 2006 par l’Université Gaston Berger à Saint-Louis, au Sénégal. 2.

Le 12 juillet 2006, il a été déclaré admissible à la faculté des sciences économiques et sociales (ci-après : la faculté des SES) par l'Université de Genève (ci-après : l’université) à partir du semestre d'hiver s'ouvrant le 23 septembre 2006. 3.

Le 20 septembre 2006, il s'est adressé à l'ambassade de Suisse à Dakar en vue de pouvoir poursuivre ses études à la faculté des SES, plus précisément en économétrie.

Un visa lui a été délivré le 27 septembre 2006, et il est arrivé en Suisse le 28 septembre 2006. 4.

Le 18 octobre 2006, l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) lui a demandé des renseignements complémentaires, en particulier un plan d'études détaillé. 5.

Le 23 octobre 2006, M. G______ a répondu à l'OCP, tout en déposant un formulaire complémentaire. Il souhaitait préparer l'examen d'entrée à l'université, dit de Fribourg, à l'école BER à Genève. Il finirait ses études en sciences économiques en 2010. 6.

Une autorisation de séjour pour études (permis B) lui a été octroyée, valable jusqu'au 30 juin 2007. 7.

Il a réussi les examens de Fribourg en juillet 2007, et a commencé ses études en SES au semestre d'automne 2007-2008. 8.

Son autorisation de séjour a été prolongée jusqu'au 30 septembre 2009. 9.

Le 27 octobre 2009, l'OCP s'est adressé par courriel à l'université, en s'enquérant de l'état d'avancement des études de M. G______, soit les titres envisagés et déjà obtenus, le respect du programme annoncé et la durée probable des études. 10.

Par courriel du 9 novembre 2009, l'université a répondu à l'OCP. M. G______ était inscrit depuis septembre 2007 et briguait un baccalauréat universitaire en sciences économiques. Après avoir réussi la première partie dudit baccalauréat, il se trouvait en situation d'exclusion de la faculté au terme de la

- 3/10 - A/195/2011 session d'examens d'août-septembre 2009. Il avait fait opposition à cette décision, opposition rejetée le 4 novembre 2009 par le doyen de la faculté sur préavis négatif de la commission d'opposition. 11.

Le 14 décembre 2009, l'OCP a demandé à l'intéressé des renseignements complémentaires à ce sujet. 12.

Le 4 janvier 2010, M. G______ a indiqué qu'il avait interjeté recours contre la décision sur opposition auprès du Tribunal administratif, devenu dès le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). 13.

Le 1er juin 2010, le Tribunal administratif a rejeté le recours de M. G______ (ATA/371/2010). 14.

Les 29 juillet et 4 octobre 2010, l'OCP a demandé à M. G______ de préciser ses intentions quant à la suite de son séjour en Suisse. 15.

Les 8 et 29 octobre 2010, M. G______ a répondu qu'il étudiait désormais les sciences de l'éducation - ce qui était confirmé par une attestation de l'université - et qu'il retournerait dans son pays au terme de ses études. 16.

Le 5 novembre 2010, l'OCP a demandé à M. G______ un plan d'études détaillé ainsi qu'une copie de l'arrêt du Tribunal administratif précité. 17.

L'intéressé a répondu le 25 novembre 2010 qu'il comptait terminer son baccalauréat universitaire en sciences de l'éducation en cinq semestres, puis envisageait de suivre un master dans l'orientation « formation des adultes ». 18.

Par décision du 10 décembre 2010, l'OCP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour pour études de M. G______ et lui a imparti un délai au 10 février 2011 pour quitter la Suisse.

Le but du séjour ne pouvait être atteint faute de résultats probants dans les délais annoncés par l'intéressé. M. G______ plaidait au bénéfice de l'assistance juridique, et il ne disposait donc pas de moyens d'existence suffisants. Il n'invoquait par ailleurs pas d'obstacles à son retour au pays et le dossier ne laissait pas apparaître que l'exécution du renvoi serait impossible, illicite ou inexigible. 19.

Par acte posté le 14 janvier 2011, M. G______ a interjeté recours contre la décision précitée auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), devenue dès le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à son annulation et au renouvellement de son autorisation de séjour pour études. 20.

Le 30 août 2011, le TAPI a rejeté le recours.

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M. G______ ne pouvait se prévaloir d'aucun droit au renouvellement de son autorisation de séjour. L'autorité n'avait pas commis d'abus ou d'excès de son pouvoir d'appréciation, dès lors que son exclusion de la faculté avait été prononcée et confirmée par le Tribunal administratif. 21.

Par acte posté le 27 septembre 2011, M. G______ a interjeté recours contre le jugement précité auprès de la chambre administrative, en concluant à son annulation, au renouvellement de son autorisation de séjour pour études et à l'allocation d'un « émolument à titre de dépens ».

Selon l'art. 24 al. 3 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), une formation ou un perfectionnement était en principe admis pour une durée maximale de huit ans. Or il avait obtenu, lors de la session d'examens d'août-septembre 2011 les 60 crédits correspondant au premier cycle de baccalauréat universitaire en sciences de l'éducation. 22.

Le 25 octobre 2011, l'OCP a conclu au rejet du recours.

L'intéressé n'avait pas respecté son plan d'études, ayant été éliminé de la faculté des SES. Ses nouveaux projets en sciences de l'éducation n'avaient aucun rapport avec ses intentions initiales et avaient pour but de prolonger la durée de son séjour en Suisse. Il se trouvait dans ce pays depuis cinq ans et n'y avait jamais obtenu le moindre diplôme.

Il n'avait pas non plus démontré disposer de moyens financiers suffisants, la bourse d'études du gouvernement sénégalais de CHF 240.- environ par mois ne permettant pas d'assurer ses moyens d'existence. 23.

Le 11 janvier 2012, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties.

M. G______ a indiqué suivre actuellement les cours de deuxième année. Il présenterait six examens à la session de janvier-février 2012 qui allait commencer quelques jours plus tard. Il disposait de 30 crédits ECTS d'équivalence dans des matières dans lesquelles il avait réussi des examens en SES, ce qui lui ferait gagner un semestre et lui permettrait de passer son baccalauréat universitaire en cinq semestres au lieu de six. Il comptait terminer son baccalauréat au semestre d'automne 2012-2013. Après cela, il terminerait sa maîtrise à Genève s'il en avait la possibilité ; sinon il s'inscrirait dans une autre université hors de Suisse.

Pour subvenir à ses besoins, il disposait d'une bourse du gouvernement sénégalais et travaillait également le soir comme nettoyeur. Cela lui permettait de vivre car, grâce à la Coopérative de logement pour personnes en formation (ci-après : CIGUË), il disposait d'une chambre qu'il payait CHF 300.- par mois.

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Par le biais de sa représentante, l'OCP s'est dit prêt à reconsidérer sa décision et à accorder une autorisation de séjour pour études à M. G______ jusqu'au terme de son baccalauréat, soit jusqu'à la fin du semestre d'automne 2012-2013, s'il réussissait également sa session de janvier-février 2012. 24.

Sur ce, la cause a été gardée à juger, charge à M. G______ de produire les résultats de sa prochaine session d'examens. 25.

Le 9 mars 2012, M. G______ a fait parvenir à la chambre administrative les résultats de sa session d'examens de janvier-février 2012. Il avait acquis, en sus des 30 crédits ECTS à titre d'équivalence, 8 x 3 crédits ECTS, soit 24 crédits. 26.

Le 8 mars 2012, l'OCP a indiqué au juge délégué qu'il était disposé à revenir sur sa décision à condition que le recourant confirme qu'il pourrait, au vu des 54 crédits obtenus, terminer ses études dans le délai annoncé lors de l'audience du 11 janvier 2012, à savoir au terme du semestre d'automne 2012-2013. 27.

Le 29 mars 2012, M. G______ a adressé au juge délégué un document manuscrit ayant la teneur suivante : « Au vu des 54 crédits obtenus, je m'engage à terminer mon Bachelor dans le délai annoncé lors de l'audience du 11 janvier 2012, soit au terme du semestre d'automne 2012-2013, en février 2013, ou au plus tard en août 2013 en cas de rattrapage ». 28.

Le 26 avril 2012, l'OCP a indiqué à la chambre administrative qu'il maintenait la décision attaquée, M. G______ n'ayant pas confirmé qu'il était en mesure de terminer ses études dans le délai annoncé lors de l'audience du 11 janvier 2012, soit au terme du semestre d'automne 2012-2013. EN DROIT 1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2.

La chambre de céans n’est pas compétente pour apprécier l’opportunité de la décision litigieuse. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA). 3.

L’art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) ayant été modifié le 1er janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des

- 6/10 - A/195/2011 étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), se pose la question du droit applicable.

A teneur de l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de cette loi sont régies par l’ancien droit. Cette disposition transitoire visait à régler la question du droit applicable pour les procédures déposées avant le 1er janvier 2008, date à laquelle la LEtr a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLFSEE - RS 142.20). Elle n’a pas pour fonction de régler la question du droit à appliquer lors de chaque nouveau changement de la LEtr. Pour ces situations, il y a lieu d’appliquer les principes généraux du droit intertemporel. Sur ce point, la jurisprudence est constante et prévoit que la nouvelle législation est applicable aux affaires pendantes (ATF 137 V consid. 5.3.1 et 136 V consid. 4.3 ; ATA/395/2011 du 21 juin 2011).

La présente cause sera en conséquence examinée à la lumière du droit en vigueur dès le 1er janvier 2011. 4. a. Un étranger peut être admis en Suisse pour y suivre une formation ou un perfectionnement lorsque, cumulativement : − la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagé (art. 27 al. 1 let. a LEtr) ; − il dispose d’un logement approprié (art. 27 al. 1 let. b LEtr) ; − il dispose des moyens financiers nécessaires (art. 27 al. 1 let. c LEtr) ; − il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus (art. 27 al. 1 let. d LEtr).

b. Selon le nouvel art. 27 LEtr, l’étranger qui entend obtenir un permis d’étudiant en Suisse n’a plus besoin d’établir que sa sortie de Suisse soit garantie, et l'absence d'assurance de départ de Suisse de l'intéressé au terme de sa formation

- lorsqu'elle est dispensée par une haute école - ne représente plus un motif justifiant à lui seul le refus de délivrance d'une autorisation de séjour pour études (Arrêt du TAF C-2218/2010 du 19 décembre 2011 consid. 6.2). Cette suppression résulte de la volonté du législateur de permettre à des étudiants ayant obtenu un diplôme délivré par une haute école suisse de pouvoir continuer à travailler en Suisse, ce qu’autorise l’art. 21 al. 3 LEtr.

c. L’art. 23 al. 1 OASA détermine les modalités selon lesquelles l’étranger peut prouver qu’il dispose des moyens financiers nécessaires, tandis que l’art. 23 al. 2 OASA précise que l’étranger possède des qualifications personnelles suffisantes au sens de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun élément n’indiquent que la

- 7/10 - A/195/2011 formation ou le perfectionnement invoqué visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers (ATA/417/2011 du 28 juin 2011). Enfin, une formation ou un perfectionnement est en principe admis pour une durée maximale de huit ans ; des dérogations peuvent être accordées en vue d’une formation ou d’un perfectionnement visant un but précis (art. 23 al. 3 OASA).

d. L’art. 27 al. 1 LEtr n’accorde pas de droit à la délivrance d’un permis d’étudiant. A teneur de son texte, l’autorité cantonale compétente peut délivrer un tel permis. Elle dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne disposant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 ; 2D_14/2010 du 28 juin 2010 ; ATA/417/2011 précité ; ATA/395/2011 précité ; ATA/354/2011 du 31 mai 2011). L’autorité cantonale compétente doit également se montrer restrictive dans l’octroi ou la prolongation des autorisations de séjour pour études afin d’éviter les abus d’une part et de tenir compte d’autre part de l’encombrement des établissements d’éducation ainsi que de la nécessité de sauvegarder la possibilité d’accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse (Arrêt du TAF C-5925/2009 du 9 février 2010). 5.

En l’espèce, le recourant a bénéficié d’un permis de séjour dans un premier temps afin d’étudier les sciences économiques. Il y a réussi son premier cycle de baccalauréat universitaire, mais s'est fait éliminer de la faculté des SES sans obtenir ce dernier. Il s'est ensuite inscrit en sciences de l'éducation. Il y a également réussi le premier cycle de baccalauréat universitaire ; pour le second cycle, il a pu faire admettre 30 crédits ECTS obtenus en SES à titre d'équivalence et a également réussi la session d'examens de janvier-février 2012, totalisant ainsi 24 crédits ECTS supplémentaires.

Les différentes conditions de l'art. 27 LEtr sont toutes remplies. S'agissant en particulier des moyens financiers, mis en doute par l'OCP, le recourant bénéficie d'une bourse du gouvernement sénégalais, et travaille, en sus, depuis son arrivée en Suisse ; ce qui lui permet, compte tenu de ses frais de logement peu élevés, d'assurer sa subsistance, l'obtention de l'assistance juridique ne permettant pas en soi de présumer qu'ils sont insuffisants au sens de la norme précitée.

L'art. 27 LEtr revêt certes un caractère potestatif, qui laisse un large pouvoir d'appréciation à l'autorité pour délivrer ou révoquer des autorisations. L'OCP n'invoque toutefois à l'appui de sa décision que l'absence de réussite de M. G______ dans son cursus universitaire à Genève. Or les résultats du recourant en 2011 et 2012 démontrent qu'il est en bonne voie d'acquérir son baccalauréat universitaire en sciences de l'éducation, si bien qu'il ne se justifie pas d'interrompre à ce stade cette dynamique en révoquant son autorisation de séjour pour études, mais au contraire de prolonger celle-ci. Le fait que le recourant ait

- 8/10 - A/195/2011 indiqué, dans sa communication manuscrite du 29 mars 2012, qu'il aurait terminé son baccalauréat universitaire en février 2013 « ou au plus tard en août 2013 en cas de rattrapage » ne saurait modifier cette appréciation, un nouveau point de sa situation académique à l'issue du semestre d'automne 2012-2013, soit en février 2013, permettant à l'autorité intimée de se déterminer alors sur l'opportunité d'une nouvelle prolongation.

Au surplus, aucun élément figurant au dossier ne démontre, malgré le changement d'orientation opéré par le recourant, que la formation suivie actuellement par ce dernier viserait uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers. Enfin, le recourant réside en Suisse pour études depuis moins de huit ans à ce jour. 6.

Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la cause renvoyée à l'OCP en vue du renouvellement de l'autorisation de séjour pour études du recourant. Aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 1ère phrase LPA). Une indemnité de CHF 1'000.- sera allouée au recourant, à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 27 septembre 2011 par Monsieur G______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 août 2011 ; au fond : l'admet ; annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 août 2011 ; renvoie la cause à l'office cantonal de la population afin qu'elle renouvelle l'autorisation de séjour pour études de Monsieur G______ ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; alloue à Monsieur G______ une indemnité de CHF 1'000.-, à charge de l'Etat de Genève ;;

- 9/10 - A/195/2011 dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Me Pierre-Bernard Petitat, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’à l'office fédéral des migrations . Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

C. Derpich

le président siégeant :

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :

- 10/10 - A/195/2011 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours :

a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : …

c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :

1. l’entrée en Suisse,

2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,

3. l’admission provisoire,

4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,

5. les dérogations aux conditions d’admission,

6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :

1. par le Tribunal administratif fédéral,

2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :

a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;

b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et

c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation :

a. du droit fédéral ;

b. du droit international ;

c. de droits constitutionnels cantonaux ;

d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;

e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :

a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.