ATA/124/2011

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3974/2008-MARPU ATA/124/2011 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 1er mars 2011

dans la cause

SERBECO S.A. représentée par Me Pierre Gabus, avocat contre VILLE DE GENÈVE et SOGETRI S.A., appelée en cause représentée par Me Pierre Louis Manfrini, avocat

- 2/19 - A/3974/2008 EN FAIT 1.

Par publication dans la Feuille d’avis officielle (ci-après : la FAO) du 12 mars 2008, la Ville de Genève (ci-après : la ville) a lancé un appel d’offres, référence no VVP-CARD-1, sur le marché des services, en procédure ouverte, soumis à l’Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0632.231.422), à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). La désignation dudit marché était la suivante « transfert de « l’activité Cardinal » : traitement, valorisation et recyclage des déchets encombrants de la Ville de Genève » ».

Jusqu’à cette date, l’activité en question avait été gérée par la ville elle- même. Celle-ci assurait le ramassage des déchets et le traitement sur le site « Cardinal » sis 10, rue François-Dussaud, aux Acacias, Genève. Les déchets étaient ensuite récupérés par la société Serbeco S.A. (ci-après : Serbeco), qui les traitait dans son centre de gestion et de revalorisation, sis dans la zone d’activités de Satigny.

Il s’agissait d’un appel d’offres portant sur un marché de services, sans lot, d’une valeur estimée à CHF 3’160’000.-. Les offres partielles et les variantes n’étaient pas admises. Le dernier délai pour la soumission était fixé au 30 septembre 2008. 2.

Le dossier d’offres fourni par la ville, qui devait être rempli par les candidats, précisait les conditions générales de l’appel d’offres, soit les critères d’aptitude attendus des soumissionnaires, les critères d’adjudication qui seraient appréciés pour l’attribution du marché ainsi que les conditions de soumission des candidats. A ce document étaient annexés un cahier des charges, ainsi que les conditions particulières du marché considéré. 3. a. Selon les conditions générales, pour que le soumissionnaire soit apte à participer, chaque offre devait remplir cumulativement toutes les conditions demandées dans le document de l’appel d’offres. Chaque soumissionnaire devait être à même de respecter la totalité du cahier des charges, ainsi que certains critères d’aptitude et de capacités financières qui étaient précisés.

b. En particulier, ne seraient pris en considération que les dossiers accompagnés d’un certain nombre d’attestations énoncées dans le cahier des charges. Celles-ci devaient être produites pendant leur durée de validité. Si cette dernière n’était pas précisée, elles ne devraient pas être antérieures de plus de trente jours-calendrier à la date fixée pour l’inscription.

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c. Parmi ces attestations, la présentation de sept d’entre elles était obligatoire sous peine d’élimination. En particulier, le soumissionnaire devait fournir :

- une attestation justifiant que, pendant trois ans au moins, il avait exercé, en qualité d’entreprise inscrite au registre du commerce de son siège social ou dans un registre professionnel, une activité en rapport, quant à sa nature et à son importance, avec celle dont relevait l’offre ;

- une copie de l’autorisation d’exploiter un centre de tri de déchets volumineux. 4.

Les conditions générales interdisaient le consortium de soumissionnaires mais autorisaient la sous-traitance Le soumissionnaire qui sous-traitait devait préciser quelles étaient les prestations qui l’étaient et leur montant. Il devait mentionner le nom et l’adresse des sous-traitants et fournisseurs auxquels il entendait recourir, étant entendu que ceux-ci devraient également respecter toutes les conditions de l’appel d’offres et, par la suite, du contrat. Pour chacun d’entre eux, le soumissionnaire devait joindre à son offre les attestations exigées dans l’appel d’offres. 5.

Les conditions générales énonçaient les critères d’adjudication qui allaient être utilisés, ainsi que leur pondération. Trois critères principaux étaient évoqués :

a. Qualité économique globale de l’offre (montant et crédibilité de celle-ci), adéquation au cahier des charges et conditions particulières VVP, avec un critère de pondération de 40 % ;

b. Organisation, qualification-expérience-dimension sociale, avec un critère de pondération de 30 % ;

c. Qualité environnementale de la chaîne logistique mise en œuvre avec un critère de pondération de 30 %. 6. a. Les conditions particulières du cahier des charges (ci-après : les conditions particulières) annexées aux conditions générales rappelaient les modalités d’exécution des prestations objets du marché. Il s’agissait du transfert de l’activité effectuée jusque-là sur le site « Cardinal », soit la réception des camions de la ville sur une plateforme de logistique et de traitement du prestataire, du pesage des déchets, de la décharge des camions, du tri mécanique ou manuel des déchets, du broyage des encombrants et du bois, du chargement et de l’évacuation des déchets à valoriser, du recyclage ou de l’incinération des déchets qui pouvaient l’être, d’organiser la gestion, la traçabilité et le traitement des déchets dans le respect de l’environnement.

b. Les déchets étaient classés en dix catégories, pour lesquelles les formes d’évacuation et les modes de recyclage des valorisations étaient décrits de manière

- 4/19 - A/3974/2008 distincte. Les catégories de déchets étaient les suivantes : déchets encombrants, bois, ferraille, déchets OREA (ordonnance fédérale sur la restitution, la reprise et l’élimination des appareils électriques, du 14 janvier 1998 - OREA - 814.620), verre, papiers, cartons, pneus, batteries, déchets spéciaux ménagers (DSM) et incinérables.

c. Sur la base des chiffres des années précédentes, la qualité de déchets à traiter était évaluée à 4’000 tonnes par année (ci-après : t/an), toutes catégories confondues, quantité en fonction de laquelle le prix devait être établi, tous matériaux confondus.

L’autorité adjudicatrice fournissait les chiffres détaillés suivants : Type de déchets 2006 2007 Encombrants 1’360 tonnes 1’190 tonnes Bois 1’290 tonnes 1’330 tonnes Ferraille 660 tonnes 620 tonnes OREA 450 tonnes 470 tonnes Verre 60 tonnes 50 tonnes Papiers - cartons 21 tonnes 12 tonnes Pneus 20 tonnes 17 tonnes Batteries 13 tonnes 10 tonnes DSM 20 tonnes 24 tonnes Autres déchets 60 tonnes 70 tonnes

d. La décharge des camions VVP, effectuée au centre « Cardinal », devait pouvoir se faire dans un périmètre de 2,5 km, calculé à partir du garage de VVP, sis 10, rue François-Dussaud, 1227 Acacias - Genève. Un extrait du plan de Genève, définissant le périmètre considéré, était annexé aux conditions générales de l’appel d’offres. 7.

Trois entreprises ont présenté une offre dans les délais, soit Serbeco pour un montant TTC de CHF 5’470’115.-, Sogetri S.A. (ci-après : Sogetri) pour un montant de CHF 3’981’200.- et Jaeger & Bosshard S.A. (ci-après : Jaeger & Bosshard) pour un montant de CHF 4’454’640.-.

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Ces trois offres ont été admises à l’évaluation par le comité d’évaluation de l’autorité adjudicatrice. 8. a. Dans sa soumission du 29 août 2008, Serbeco a précisé qu’elle ferait appel à la fondation des Ateliers Feu-Vert, comme unique sous-traitant, pour des activités de tri et de manutention.

Au regard de la rubrique à compléter, en rapport avec le critère de la qualité économique globale de son offre (dans laquelle chaque soumissionnaire était amené à expliciter le mode de calcul de celle-ci), Serbeco a précisé les filières de traitement qu’elle proposait en fonction des différentes catégories de déchets, selon la typologie de ceux-ci énoncée dans l’offre : elle traiterait personnellement une parties des déchets (déchets encombrants, bois, verre), mais pour les autres catégories de déchets elle ferait appel à des tiers. Ainsi, pour la ferraille, les déchets OREA et les batteries elle ferait intervenir Jaeger & Bosshard, dans des conditions « à préciser » avec la ville.

b. A son offre, Serbeco a annexé une copie de la décision globale du service cantonal de gestion de déchets (ci-après : le Gesdec) du 16 février 2005 n° 04-

103. A teneur de celle-ci, Serbeco était autorisée à exploiter, sur une parcelle située à Satigny, une installation de tri, de dépôt et de conditionnement des déchets pour les quantités suivantes :

- déchets issus de collectes communales (verre, encombrants, bois usagés, pet, alu et fer blanc) : 21’600 t/an ;

- déchets ordinaires des entreprises artisanales et industrielles : 22’510 t/an ;

- déchets agricoles : 1’700 t/an ;

- déchets de chantiers : 14’450 t/an ;

- déchets spéciaux : 41 t/an ;

- appareils électriques et électroniques (OREA) : 15 t/an.

Les types de déchets et tonnages précités figuraient dans la liste des récupérateurs consultables en ligne sur le site informatique du Gesdec (http://etat.geneve.ch/dt/dechets/a_votre_service-liste_recuperateurs_canton- 7965.html).

Elle y a également annexé une copie d’un courrier du 29 août 2008 du service de géologie, sols et déchets (ci-après : Gesdec) l’informant que sa requête en autorisation d’exploiter un centre de regroupement et de traitement de déchets 50, avenue de la Praille, était incomplète. En outre, pour un tel projet, qui nécessitait des aménagements constructifs, la législation prévoyait une

- 6/19 - A/3974/2008 coordination des procédures de requête en autorisation de construire et d’exploiter. 9. a. Dans son offre du 25 septembre 2008, Sogetri a indiqué qu’elle ferait appel à Jaeger & Bosshard comme sous-traitant pour la prise en charge « après tri effectué à Sogetri » de la ferraille de bonne qualité, de la ferraille légère ménagère, des déchets OREA et des batteries.

b. A sa soumission, elle a annexé une attestation délivrée le 5 août 2008 par le Gesdec certifiant qu'elle était au bénéfice d'une autorisation n° 03-095 d'exploiter une installation de tri et de recyclage de déchets, 75 route des Jeunes à Carouge, délivrée le 14 juin 2004.

Selon la copie de ladite décision, produite au cours de la procédure de recours, l'autorisation d'exploiter en question avait pour but l'exploitation d'un centre de tri de déchets encombrants sur la parcelle no 3982, feuille 46, commune de Lancy, sise, 75, route des Jeunes à Carouge, pour des déchets encombrants jusqu’à 2’000 t/an, pour des déchets ordinaires des entreprises artisanales et industrielles jusqu’à 17’000 t/an et pour des déchets de chantiers jusqu’à 55’000 t/an.

Les types de déchets et tonnages précités figuraient dans la liste des récupérateurs consultables en ligne sur le site informatique du Gesdec (http://etat.geneve.ch/dt/dechets/a_votre_service-liste_recuperateurs_canton- 7965.html).

c. De même, elle a produit, concernant Jaeger & Bosshard, une attestation du Gesdec du 23 juillet 2008 confirmant que cette entreprise était titulaire d’une autorisation d’exploiter une installation d’élimination des déchets no 02-090, délivrée le 2 avril 2003 pour une durée de cinq ans. Cette requête était en renouvellement d’autorisation, déposée auprès du SGSD le 21 juillet 2008.

Selon le site informatique du Gesdec (http://etat.geneve.ch/dt/dechets/ a_votre_service-liste_recuperateurs_canton-7965.html), l'autorisation précitée lui permettant de traiter des métaux ferreux et non ferreux jusqu'à 27'000 t/an, des déchets spéciaux dont la liste complète était disponible sur le site www.veva- online.ch jusqu'à 200 t/an et des appareils électriques et électroniques jusqu'à 1000 t/an. 10.

Le 17 octobre 2008, la ville a écrit à Serbeco. Elle avait adjugé le marché à Sogetri pour le montant TCC forfaitaire de CHF 3’981’200.-. Cette offre avait été jugée économiquement la plus avantageuse, conformément à la grille d’évaluation annexée, qui faisait partie intégrante de la décision. La grille d’évaluation en question se présentait ainsi :

- 7/19 - A/3974/2008 Ordre d’importance des critères Valeur Critères / Note sur 5

Sogetri Jaeger & Bosshard Serbeco 1 40 % Prix-qualité économique 1,98 1,57 1,06 2 30 % Organisation, qualifications- expérience 1,31 1,02 1,38 3 30 % Qualité environnementale 1,33 1,20 1,03 Note sur 5 :

4,62 3,78 3,48 11.

Le 6 novembre 2008, Serbeco a interjeté recours auprès du Tribunal administratif (ci-après : Tribunal administratif), devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice, contre la décision précitée, qu’elle avait reçue le 27 octobre 2008. Elle conclut à son annulation et à ce que le marché public visé par l’appel d’offres lui soit adjugé ; subsidiairement, à l’annulation de la décision contestée et au renvoi de la cause à l’autorité adjudicatrice pour nouvelle décision sur la base d’une nouvelle procédure d’adjudication ; plus subsidiairement, au cas où un contrat aurait été conclu, à la constatation du caractère illicite de la décision d’adjudication.

Au moment du dépôt de la soumission, elle était la seule à bénéficier d’une autorisation d’exploiter des déchets encombrants portant sur un volume suffisant, soit sur 4’000 tonnes. Elle avait été pénalisée de manière exagérée pour la notation des qualités environnementales parce qu’elle ne disposait pas d’un site de tri dans le rayon de 2,5 km défini dans l’appel d’offres, alors qu’elle avait justifié de démarches qu’elle était en train d’effectuer pour disposer d’un terrain susceptible d’accueillir un tel site. La décision d’adjudication violait les art. 11 let. a AIMP et 16 al. 2 RMP. 12.

Le 22 décembre 2008, la présidente du Tribunal administratif a refusé d’accorder l’effet suspensif au recours. Cette décision a été confirmée par le Tribunal fédéral le 26 février 2009 (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_8/2009). 13.

Le 27 février 2009, le juge délégué a appelé Sogetri en cause. 14.

Le contrat exécutant la décision d’adjudication a été conclu le 20 mars 2009 entre la ville et Sogetri. 15.

Le 13 mars 2009, la ville a conclu au rejet du recours. La décision d’adjudication résultait d’une procédure régulière à l’issue de laquelle la

- 8/19 - A/3974/2008 recourante avait été la moins bien classée. En particulier, elle ne disposait pas d’un centre de tri et de traitement de déchets dans le périmètre demandé dans l’appel d’offres. Son dossier aurait dû être exclu de l’évaluation pour ce motif. Le centre de tri de Sogetri en revanche remplissait les conditions de situation géographique requises. Sur ce site, cette société avait la capacité de traitement nécessaire, soit 74’000 t/an, dont 2’000 de déchets encombrants, ce qui était largement suffisant pour assurer le tri annuel envisagé qui portait sur 1’200 tonnes de déchets encombrants. Elle pouvait en outre, via la sous-traitance à Jaeger & Bosshard, disposer d’un site permettant le traitement des déchets OREA, des batteries et de la ferraille qu’elle ne pouvait traiter elle-même. 16.

Le 31 mars 2009, Sogetri a répondu, concluant au rejet du recours. Son offre était conforme au cahier des charges de la ville. Elle était en particulier titulaire d’une autorisation d’exploiter un site de tri et de recyclage de déchets encombrants lui permettant de traiter ceux de la ville, estimés à 1’300 t/an. Elle avait fourni l’offre la plus avantageuse et c’était à juste titre que la ville lui avait adjugé le marché. 17.

Le 4 mai 2009, Serbeco a répliqué. Le poids total des déchets issus de la collecte communale était de 4’000 t/an, et non pas de 1’360 t/an, même si ces 4’000 tonnes étaient subdivisées en une série de catégories de déchets, selon la typologie utilisée dans l’appel d’offres. Or, à la date du dépôt de son offre, Sogetri n’était pas détentrice d’une autorisation d’exploiter un site pour cette quantité de déchets, mais seulement pour 2’000 tonnes, selon un document qu’elle n’avait d’ailleurs pas produit avec sa soumission, mais seulement dans le cadre du présent contentieux. Il en allait de même pour Jaeger & Bosshard, qui ne détenait aucune autorisation. Ces deux sociétés auraient dû donc être exclues de l’évaluation, vu ces absences d’attestations. Au demeurant, dans ses écritures Sogetri avait allégué qu’elle avait obtenu une extension de son autorisation à 7’000 t/an de déchets. Elle ne produisait cependant aucun document à ce sujet.

En outre, Sogetri n’avait pas l’autorisation de traiter le matériel OREA et avait formé avec Jaeger & Bosshard un consortium prohibé dans les conditions générales de l’appel d’offres. Au jour du dépôt de la soumission, cette dernière société ne détenait plus d’autorisation en cours, celle-ci étant en procédure de renouvellement.

De fait, Serbeco était la seule qui détenait une autorisation lui permettant de traiter les déchets OREA, parmi les 21’500 tonnes de déchets autorisées.

En adjugeant le marché à Sogetri, la ville avait violé les art. 39, 42 al. 1 let. b et 33 RMP. 18.

La ville a dupliqué le 28 mai 2009. La quantité de déchets de 4’000 t/an énoncée par la ville au titre 2A « Cadre d’établissement des offres - hypothèse »

- 9/19 - A/3974/2008 devait servir à l’établissement du prix. Il s’agissait d’une quantité de déchets, tous matériaux confondus, et pas de l’un des critères d’aptitude proprement dits de l’appel d’offres. Au moment où elle avait fait acte de candidature, Sogetri disposait d’une capacité à traiter les déchets encombrants de 2’000 tonnes qui lui permettait de traiter le volume desdits déchets estimés en 2006 à 1’360 tonnes. Quant à Jaeger & Bosshard, elle détenait également une autorisation de traiter les déchets, dont la prise en charge finale lui avait été sous-traitée. Le fait que cette autorisation soit en cours de renouvellement auprès du Gesdec démontrait qu’elle avait été de facto prolongée par le service cantonal compétent, malgré son échéance. Serbeco avait elle-même fait état dans sa propre offre de ce que serait cette société qui prendrait en charge les mêmes déchets. Elle avait simplement omis de la mentionner comme sous-traitant, ce qui lui avait permis d’éviter d’avoir à produire quelque attestation que ce soit au sujet des capacités à traiter de celle-ci. Contrairement à Sogetri, Serbeco ne remplissait aucunement les conditions géographiques lui permettant de réaliser les qualités environnementales requises. Les démarches qu’elle avait entreprises n’avaient en fait pas conduit à la moindre concrétisation de l’installation d’un site à la route des Jeunes.

Finalement, la décision d’attribution du marché à Sogetri résultait de la prise en considération de plusieurs critères et du fait que, sur l’ensemble de ceux-ci, Serbeco avait présenté une offre de moins grande qualité.

C’était dans le respect complet de la réglementation en matière de marchés publics que la ville avait pris sa décision. 19.

Le 2 juin 2009, Sogetri a dupliqué. Le texte de l’autorisation d’exploiter que lui avait accordé le Gesdec n’était certes pas joint au dossier de soumission, mais le détail des capacités de traitement de Sogetri figurait, comme pour chacune des installations de traitement des déchets du canton, sur le site Internet de l’Etat de Genève et constituait un fait notoire. Matériellement, la capacité de Sogetri ne faisait aucun doute. Etant autorisée à traiter 2’000 tonnes de déchets encombrants, elle pouvait prendre en charge ceux de la ville estimés à 1’360 t/an. Comme elle ne détenait pas d’autorisation pour le matériel OREA, elle avait sous-traité cet aspect à Jaeger & Bosshard, dont l’aptitude et la capacité étaient établies par la production des attestations exigées par la ville. L’attestation du Gesdec du 23 juillet 2008 établissait que celle-là bénéficiait d’une autorisation d’exploiter une installation d’élimination des déchets OREA d’une capacité largement suffisante (1’000 t/an) pour pouvoir prendre en charge les 15 t/an, estimées par la ville. Les détails de l’autorisation en question pouvaient être consultés en ligne sur le site de l’Etat de Genève. Pendant la période de renouvellement, Jaeger & Bosshard bénéficiait d’une autorisation provisoire de fonctionner. Au demeurant, Jaeger & Bosshard n’avait pas encore reçu son autorisation mais figurait toujours dans la liste consultable sur Internet des entreprises habilitées à fonctionner

- 10/19 - A/3974/2008 comme telles. Sogetri contestait formellement avoir constitué un consortium avec Jaeger & Bosshard.

Le 17 mars 2009, le Gesdec avait augmenté la capacité de traitement de Sogetri à 7’000 t/an pour les déchets encombrants. Il était normal que la soumissionnaire ait effectué cette démarche après que le marché public lui ait été adjugé. Elle ne voulait pas diminuer la capacité de déchets de chantiers au profit des déchets encombrants avant d’être sûre que cette opération répondait à des besoins réels.

Sur le fond, la conclusion de Serbeco en adjudication du marché public était irrecevable, du fait de la conclusion du contrat. 20.

Le 21 septembre 2009, s’est tenue une audience de comparution personnelle. La recourante a conclu à la constatation du caractère illicite de la décision d’adjudication et réservé les droits de Serbeco en indemnisation.

Selon le représentant de la ville, les déchets encombrants qui faisaient l’objet du marché étaient ceux énumérés au chiffre 1.3 du cahier des charges. Le tonnage total des déchets faisant l’objet du marché avait été estimé à 4’000 tonnes, dont 1’360 tonnes constituaient des déchets encombrants au sens du chiffre 1.3.1. La quantité de 4’000 tonnes figurant dans le cahier des charges n’apparaissait pas dans les critères d’aptitude énoncés ailleurs dans celui-ci. Lorsque la ville avait indiqué, sous point 8 de son mémoire du 15 décembre 2008, que Sogetri était au bénéfice d’une décision d’exploitation du Gesdec, c’était par reprise de la teneur de l’attestation produite par Sogetri dans le cadre de sa soumission. Le contenu de l’autorisation en question était consultable sur Internet. La ville ignorait si le jury chargé d’examiner les offres avait contacté spécifiquement le Gesdec à ce sujet. Le témoin ne se rappelait plus si, au moment où la ville avait rédigé ledit mémoire de réponse, il avait déjà eu connaissance de la teneur de l’autorisation du 14 juin 2004 accordée à Sogetri. Il ne se rappelait pas s’il avait eu connaissance du fait que Sogetri avait demandé une modification de son autorisation d’exploiter.

Monsieur Bernard Girod, représentant de Serbeco, a relevé que le marché portait sur 4’000 tonnes de déchets encombrants, et non pas sur 1’360 tonnes comme le faisait croire la ville dans ses écritures. Il s’agissait d’une catégorie-type de déchets selon le Gesdec, autorité de tutelle. Le problème venait d’une imprécision de vocabulaire. Lorsque Serbeco était sous contrat avec la ville, elle évacuait des déchets volumineux, issus des déchets encombrants collectés par la ville. Elle n’évacuait donc pas la totalité de ces déchets encombrants. C’était la raison pour laquelle, dans son cahier des charges, la ville avait spécifié les caractéristiques et les quantités estimées des déchets encombrants qu’elle voulait voir pris en charge. Serbeco était au bénéfice d’une autorisation de traiter les déchets délivrée par le Gesdec le 16 février 2005, qu’elle avait produite avec

- 11/19 - A/3974/2008 l’offre. Cette dernière était en droit, selon cette autorisation, de traiter 60’000 t/an de déchets, dont 21’500 tonnes de déchets issus de collectes communales. Elle avait requis, le 28 août 2008, l’autorisation d’exploiter un centre de regroupement et de conditionnement de déchets au 50, avenue de la Praille. La procédure était toujours en cours. Si elle n’avait pas obtenu l’autorisation à ce jour, c’était que Sogetri avait déposé des observations, dans le cadre de la mise à l’enquête publique, pour émettre des objections. Les attestations du type de celle produite par cette entreprise dans son dossier de soumission ne donnaient pas de détails sur la teneur et la portée de l’autorisation. 21.

Une audience d’enquête, prévue initialement le 27 novembre 2009, s’est tenue le 22 janvier 2010, au cours de laquelle ont été entendus Madame Sophie Meisser, cheffe du Gesdec, et Monsieur Michel Moreau, adjoint de direction à la ville.

a. Mme Meisser a expliqué que le secteur déchets instruisait des procédures en délivrance d’autorisation d’exploiter des installations de traitement de déchets, conformément à la loi sur la gestion des déchets du 20 mai 1999 (LGD - L 1 20). Elle n’était pas intervenue directement dans le cadre du processus d’adjudication du marché à Sogetri. La décision d’autorisation d’exploiter (D 03-095), que le Gesdec avait délivrée à cette dernière le 14 juin 2004, était celle en vigueur en été

2008. Elle venait compléter les autorisations précédemment délivrées. Selon l’autorisation, Sogetri était autorisée à traiter 2’000 t/an de déchets encombrants issus de collectes communales. Ce type de déchets constituait une catégorie de déchets particuliers. La typologie utilisée était reprise de celle employée dans la LGD, dans la législation fédérale ou dans le plan de gestion des déchets adopté par le Conseil d’Etat. Les requérants cochaient sur un formulaire reprenant les différentes catégories de déchets quels étaient ceux pour lesquels ils demandaient une autorisation. Cette dernière fixait le tonnage de déchets maximum qui pouvait être traité et distinguait en sus le tonnage maximum de chaque catégorie de déchets. Quant à l’attestation délivrée à Sogetri, qu’elle avait annexée à sa soumission, il s’agissait d’une attestation-type délivrée à une entreprise, notamment dans le cadre de procédures d’adjudication de marchés publics. Elle ne faisait qu’attester que Sogetri était au bénéfice de l’autorisation no 03-095. Le Gesdec conduisait lui-même des procédures d’appel d’offres. Dans ce cadre, au cas où cela était nécessaire, elle ne demandait qu’à des entreprises situées hors du canton des attestations détaillant la capacité de traitement. Pour les entreprises situées à Genève, elle se contentait d’attestations libellées comme l’était la pièce annexée à la soumission. Le 24 novembre 2008, Sogetri avait demandé la modification de l’autorisation qui lui avait été délivrée en augmentant le tonnage. Le Gesdec avait répondu le 2 décembre 2008. Sogetri voulait modifier la répartition des tonnages de déchets qu’elle était autorisée à traiter sans modification de la capacité maximale totale. Cela ne pouvait se faire sans instructions du fait de l’incidence sur l’environnement. De ce fait, le Gesdec avait

- 12/19 - A/3974/2008 envoyé à Sogetri le courrier du 2 décembre 2008 pour demander des précisions et les pièces complémentaires, ainsi qu’une mise à jour du rapport d’impact sur l’environnement qui datait de juin 2003. Cette mise à jour avait été faite et l’autorisation modifiée avait été accordée. L’autorisation de traiter les déchets encombrants issus de déchets communaux avait été augmentée de 2’000 à 7’000 t/an, tandis que l’autorisation de traiter les déchets de chantiers avait été diminuée de 55’000 à 50’000 t/an.

Si les déchets encombrants de la ville étaient estimés à 1’360 t/an, cette quantité était inférieure à la quantité normale que Sogetri était autorisée à traiter.

L’entreprise Jaeger & Bosshard était titulaire d’une autorisation d’exploiter une installation, mais celle-ci était arrivée à échéance le 23 juillet 2008. Une procédure de renouvellement de cette dernière était en cours. Jaeger & Bosshard avait pu continuer à exercer ses activités pendant la durée de l’instruction du renouvellement de l’autorisation, qui avait pris plusieurs mois.

L’autorisation d’exploiter no 03-095 délivrée à Sogetri comportait en annexe une liste des déchets dont le traitement était admis et qui se référait à la typologie utilisée dans l’ordonnance du 22 juin 2005 sur les mouvements de déchets (OMoD – RS 814.610). La notion de déchets encombrants, au sens de la législation fédérale, ne correspondait pas exclusivement à celle de déchets encombrants issus de collectes communales. Les déchets urbains, au sens de l’OMoD, englobaient les déchets provenant des ménages et des déchets assimilés provenant des industries et des commerces. Dans l’autorisation délivrée à Sogetri, on parlait de déchets ordinaires, artisanaux et industriels, ce qui englobait des déchets encombrants au sens de l’OMoD et des déchets d’autres catégories figurant dans cette ordonnance. Les déchets encombrants étaient en règle générale des déchets dont des mesures (hauteur, largeur ou profondeur) étaient supérieures à 60 cm, quel que soit le matériau.

Les autorisations d’exploiter pouvaient être consultées au Gesdec sur simple demande. Elles n’étaient pas consultables en ligne. En revanche, une liste récapitulative était publiée sur le site Internet de ce service. Sur cette liste figurait la capacité de traitement exprimée en tonnage par an, ainsi que les types de déchets dont le traitement était autorisé. Lorsque cette liste n’était pas complètement détaillée, cela était précisé dans le document. L’appel d’offres et le cahier des charges du marché no VVP-CARD-1 lui avaient été soumis par M. Moreau, dans le cadre de l’appel d’offres Cardinal, non pas pour validation mais concernant des échanges au sujet de la façon de conduire des procédures d’appel d’offres sur les marchés de traitement des déchets. Elle n’avait pas participé à l’élaboration du cahier des charges relatif à l’appel d’offres Cardinal. La typologie utilisée dans ledit appel d’offres pour les déchets était usuelle. Elle n’était pas intervenue dans l’élaboration de l’offre ni dans la prise de décision de l’adjudication.

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b. Le témoin M. Moreau avait été chargé d’établir le cahier des charges de l’offre VVP-CARD-1, en collaboration avec les membres du jury. Concernant la copie d’autorisation d’exploiter qui devait être fournie, les trois soumissionnaires avaient remis des attestations du Gesdec qui valaient copie d’autorisation d’exploiter. Une telle attestation était parfaitement à jour, dès lors qu’elle n’était pas antérieure de plus de trente jours à la date d’ouverture des offres. Concernant Serbeco, elle avait déposé une attestation qui concernait son dépôt de Satigny et ne correspondait donc pas aux exigences de l’appel d’offres qui demandaient que celui-ci soit situé dans un périmètre déterminé. Concernant l’attestation fournie pas Jaeger & Bosshard, elle indiquait qu’elle était en cours de renouvellement. Cela signifiait pour la ville qu’elle en possédait une. Il n’avait pas pris contact avec le Gesdec à la réception des attestations mais avait consulté à cette époque la liste des sociétés au bénéfice des autorisations publiées par le Gesdec dans son site Internet. Le jury était désireux de déterminer la capacité des différents soumissionnaires à traiter le marché considéré, notamment par rapport au tonnage global et au détail des répartitions en termes de types de déchets. Le tonnage global restait l’élément prépondérant donnant l’image de la capacité d’une entreprise à assumer le marché en question. Concernant Serbeco, même si son attestation n’était pas conforme vu la situation de son site de traitement, le jury avait toutefois décidé - et c’était son droit - de ne pas exclure d’emblée cette société du marché. En revanche, dans l’évaluation de son offre, cet élément avait entraîné une moindre évaluation de celle-ci. Le fait que l’entreprise Jaeger & Bosshard ait une attestation en cours de renouvellement avait également été pris en considération dans la notation. Il avait eu un contact avec Mme Meisser du Gesdec le 13 juin 2008 pour lui soumettre les documents d’appel d’offres en vue d’obtenir son approbation et de recueillir ses observations. Serbeco n’avait pas fourni d’attestations pour les entreprises qui étaient des sous-traitants, dont elle avait donné le nom parce qu’elle avait, dans sa soumission, énoncé ses filières de traitement. Aucun soumissionnaire n’avait posé de questions au sujet de la teneur du cahier des charges, alors qu’il y avait un délai laissé à ceux-ci au 25 août 2008 pour le faire. Le total du tonnage de déchets à traiter était de 4’000 tonnes. 22.

Le 5 mars 2010, Serbeco a formulé des observations, persistant dans ses conclusions en constatation de l’illicéité de la décision querellée et demandant que la ville soit condamnée au paiement d’une indemnité de CHF 56’214.-. Les enquêtes avaient confirmé que Sogetri n’avait pas fourni la copie de l’autorisation requise et qu’elle aurait dû être écartée des soumissionnaires par application de l’art. 42 al. 1 let. a RMP. Au surplus, elle ne remplissait pas les conditions d’adjudication au moment où elle avait soumissionné, dès lors que sa capacité de traitement des déchets encombrants issus de collectes communales était inférieure au tonnage estimé, à tel point qu’elle avait dû demander une augmentation de cette capacité au Gesdec. La ville avait ainsi violé les art. 39, 42 al. 1 let. b et 33 RMP. Le montant de CHF 56’214,40 d’indemnité correspondait à la facture de la société conseil Ecoservices en CHF 1’614.-, auquel il fallait ajouter CHF 10’500.-

- 14/19 - A/3974/2008 d’honoraires dus à Messieurs Girod et Jean-François Bouvier, respectivement administrateur et directeur de Serbeco, CHF 1’500.- de frais divers, ainsi que CHF 41’940.- d’honoraires d’avocat. 23.

Le 5 mars 2010, la ville conclut au rejet du recours. L’offre de Sogetri répondait aux exigences d’aptitude formulées dans l’appel d’offres. Il en allait de même de celle de Jaeger & Bosshard, qu’elle avait annoncé clairement comme sous-traitante. Contrairement à Serbeco, Sogetri avait une pleine capacité à honorer le marché. En revanche, Serbeco n’avait pu présenter un site situé géographiquement dans le périmètre défini pour limiter les déplacements des déchets. Sogetri ayant en outre présenté une offre d’un prix bien plus avantageux, c’était à juste titre que le marché lui avait été attribué. 24.

Dans des observations du même jour, Sogetri, suivant une argumentation identique, conclut au rejet du recours. 25.

Ayant été autorisée à se déterminer sur les conclusions chiffrées présentées par la recourante, la ville a considéré que les documents produits à l’appui de la demande d’indemnisation de CHF 56’214,40 était succincts et imprécis. Si d’aventure la chambre de céans devait entrer en matière sur une indemnisation, ils ne seraient pas suffisants pour établir le dommage allégué. 26.

Sogetri, de son côté, s’en était rapportée à justice, n’étant pas concernée par la demande d’indemnisation. 27.

Le 4 mai 2010, les parties ont été avisées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1.

Depuis le 1er janvier 2011, suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l’ensemble des compétences jusqu’alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative de la Cour de justice, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ) et qui a d’ailleurs repris le rôle d’autorité de recours en matière de marchés publics (art. 3 L-AIMP et 56 RMP). 2.

A la date à laquelle le recours a été formé, le Tribunal administratif était compétent pour connaître des recours en matière de marchés publics (art. 3 L- AIMP et 56 RMP dans leur teneur au 6 novembre 2008).

Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.

- 15/19 - A/3974/2008 3.

Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 - aLOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a LPA - E 5 10, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010). Dès lors qu’il concerne des prestations de services et qu’il a une valeur estimée supérieure à CHF 383’000.-, valeur-seuil applicable à la date de l’appel d’offres, le marché public offert est soumis à l’Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0632.231.422), l’AIMP, à la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP

- L 6 05.0) ainsi qu’au RMP. 4.

Une décision d’adjudication peut faire l’objet d’un recours (art. 15 al. 1bis AIMP ; art. 55 let. e RMP). L’adjudicataire évincé a qualité pour recourir contre une décision d’adjudication, dès lors qu’il est touché personnellement et directement par cette décision (art. 60 let. a LPA). 5.

Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Dans une telle situation, une issue favorable dudit recours ouvre le droit à une indemnisation pour le soumissionnaire lésé (ATF 125 II 86, consid. 5 b p. 96).

En tant que soumissionnaire évincée, la recourante conserve également un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA (ATA/681/2010 du 5 octobre 2010).

Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, à l’exception du grief d’inopportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 61 al. 1 et 2 LPA). 6.

Le droit des marchés publics vise notamment au respect des principes de non discrimination et d’égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 11 let. a AIMP ; art. 16 RMP). Il vise également à promouvoir une concurrence efficace (art. 11 AIMP ; art. 17 RMP). 7. a. En procédure ouverte, les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et des critères d’adjudication (art. 12 RMP) qui doivent être objectifs, vérifiables et pertinents (art. 24 RMP) et qui doivent figurer dans les documents d’appel d’offres (art. 27 let. f RMP). Pour les critères d’aptitude, l’autorité adjudicatrice peut exiger des soumissionnaires des justificatifs attestant leurs capacités sur les plans financiers, économiques, techniques et organisationnels (art. 33 RMP).

b. Le soumissionnaire dont l’offre est incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges est exclu du marché (art. 42 RMP). Dans le cas

- 16/19 - A/3974/2008 d’espèce, la condition d’établir par pièces la capacité de traiter les déchets objets du marché était sans conteste une condition qui, si elle n’était pas remplie, devait entraîner l’exclusion du soumissionnaire de la procédure d’évaluation. 8.

L’évaluation des offres est faite selon les critères prédéfinis dans l’appel d’offres (art. 43 al. 1 RMP) et le résultat de celle-ci doit faire l’objet d’un tableau comparatif (art. 43 al. 2 RMP). Le marché est attribué au soumissionnaire ayant déposé l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité-prix, eu égard aux critères pris en considération selon ce qui figure dans les documents d’appel d’offres (art. 43 al. 3 RMP). 9.

La recourante considère que l’adjudicataire aurait dû être exclue du marché, ne possédant pas, à la date du dépôt de sa soumission, la capacité de traiter 4’000 tonnes de déchets encombrants.

Même si l’intitulé du marché public considéré visait le traitement, la valorisation et le recyclage des déchets encombrants issus des collectes de la ville, l’autorité adjudicatrice a précisé, dans les conditions particulières annexées au dossier d’appel d’offres que, sur les 4'000 tonnes de déchets à traiter, les déchets encombrants au sens strict ne représentaient qu’une catégorie particulière, dont le volume à traiter par an n’était pas supérieur à 1’360 tonnes, au côté d’autres types de déchets dont elle donnait la liste avec les quantités estimées qui devraient être prises en charge. Les enquêtes ont mis en évidence que la typologie des déchets que la ville a utilisée est reprise de celle figurant dans la législation fédérale, l’OMoD renvoyant sur ce point à l’ordonnance du DETEC concernant les listes pour les mouvements de déchets du 18 octobre 2005 (RS 814.610.1), plus précisément dans l’annexe 1 de celle-ci. Selon la liste en question, les déchets encombrants constituaient en effet une catégorie des « déchets urbains et déchets assimilés provenant des industries et des commerces » aux côtés des autres types de déchets à traiter dont on retrouve la désignation détaillée dans les conditions particulières du dossier d’appel d’offre à traiter. Dès lors que ces précisions avaient été données par l’autorité adjudicatrice dans le dossier d’appel d’offres, les soumissionnaires n’avaient pas d’autre obligation que d’établir qu’ils avaient la capacité de traiter les quantités des divers déchets en question. En l’occurrence, Sogetri était en mesure de traiter 2’000 t/an de déchets encombrants au sens de l’OMoD. Elle satisfaisait de ce fait aux conditions exigées par l’autorité adjudicatrice et c’est à juste titre que son offre a été soumise à évaluation. 10.

La recourante considère que l’adjudicataire n’a pas fourni, avec l’offre qu’elle a présentée, une copie de l’autorisation d’exploiter un centre de tri de déchets volumineux, ainsi qu’une copie de celle dont l’entreprise qu’elle indiquait comme sous-traitant était titulaire pour la part qui la concernait.

En l’occurrence, il est vrai que l’appelée en cause n’a pas accompagné le dépôt de sa soumission d’une copie des décisions d’autorisation d’exploiter

- 17/19 - A/3974/2008 délivrées mais d’une attestation récente du Gesdec, soit l’autorité qui les avait délivrées, confirmant l’existence de celles-ci, avec l’indication du numéro de référence de chaque autorisation et, pour le sous-traitant, la précision qu’elle était en cours de renouvellement. Dès lors que, par le biais du site Internet du Gesdec, il était possible sans difficulté d’accéder aux détails (types de déchets et tonnages autorisés) de ces autorisations pour en vérifier le contenu, c’est sans arbitraire que l’autorité adjudicatrice a considéré que, par la remise de celles-ci, l’adjudicataire avait fourni la documentation requise pour établir sa capacité d’exploiter un centre de tri pour les déchets considérés et qu’il remplissait ainsi les conditions d’aptitude demandées pour voir son offre évaluée. 11.

Dans son acte de recours, la recourante se plaint de la façon dont son offre a été évaluée, faisant valoir que les qualités environnementales de son dossier avaient été appréciées de manière arbitraire. Le fait qu’elle ne dispose pas d’un site de traitement des déchets récupérés dans le rayon de 2,5 km entourant le centre « Cardinal » aurait été considéré par trop négativement.

Ce grief ne résiste pas à l’examen. Les qualités environnementales de l’offre proposée par la recourante ont certes fait l’objet d’une évaluation plus négative (1,03) que l’offre de l’appelée en cause (1,33). Toutefois, cette différence s’explique logiquement : la recourante ne disposait pas d’un centre de tri dans le rayon de 2, 5 km demandé et n’avait pas encore formé auprès du Gesdec, à la date du dépôt de son offre, une requête en autorisation d’exploiter le centre de tri sur le terrain qu’elle avait loué. Il était donc logique que son offre soit moins bien évaluée que celle de l’adjudicataire qui remplissait cette condition de localisation. Au demeurant, à l’examen du tableau d’évaluation, ce n’est pas ce critère qui a été décisif pour décider de l’issue de la procédure. En effet, si l’offre de Sogetri a principalement fait la différence, c’est en raison de la note qu’elle a obtenue pour le critère n° 1 relatif au prix et sa qualité économique (1,06 pour Serbeco au regard de 1,98 obtenu par Sogetri). C’est donc sans violer la loi que la ville a adjugé le marché à l’appelée en cause. Le recours sera rejeté. 12.

Un émolument de CHF 2’000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe. De même, elle devra s’acquitter en faveur de Sogetri d’une indemnité de procédure de CHF 3’000.- (art. 87 al. 1 et 2 LPA).

En revanche, aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la ville qui dispose de son propre service juridique et possède la capacité de se défendre elle- même dans l’exercice de ses attributions officielles (Arrêt du Tribunal fédéral 8C_70/2010 du 20 décembre 2010 consid. 8 ; ATA/95/2011 du 15 janvier 2011).

* * * * *

- 18/19 - A/3974/2008 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 6 novembre 2008 par Serbeco S.A. contre la décision du 17 octobre 2008 de la Ville de Genève ; au fond : le rejette ; met à la charge de Serbeco S.A. un émolument de procédure de CHF 2’000.- ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure à la Ville de Genève ; alloue une indemnité de procédure de CHF 3’000.- à Sogetri S.A., à la charge de Serbeco S.A. ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; - par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; s’il soulève une question juridique de principe ; - par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Maître Pierre Gabus, avocat de la recourante, à la Ville de Genève, ainsi qu’à Maître Pierre Louis Manfrini, avocat de Sogetri S.A., appelée en cause.

- 19/19 - A/3974/2008 Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mme Junod, M. Dumartheray, juges, M. Bonard, juge suppléant. Au nom de la chambre administrative : la greffière juriste :

S. Hüsler Enz

la présidente siégeant :

L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :