ATAS/86/2020

Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Rosa GAMBA et Christine WEBER- FUX, Juges assesseures

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GEN ÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/1632/2019 ATAS/86/2020 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 5 février 2020 4ème Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE

recourant

contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rue des Gares 12, GENÈVE

intimée

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- 2/16 - EN FAIT

1. Selon un avis de contrôle AVS et allocations familiales, la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la CCGC ou l’intimée) a procédé à un contrôle de la société B______ SA (ci-après la société) concernant la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 pour déterminer si les employeurs s’étaient conformés aux prescriptions légales en vigueur s’agissant de la perception des cotisations AVS/AI/APG/AC et des contributions AF sur les salaires versés à leur personnel. Elle a demandé en conséquence à la société de lui transmettre sa comptabilité au complet pour vérification.

2. À teneur d’un extrait du registre du commerce du 24 avril 2019, la société a été inscrite le 17 mars 1983. Elle a pour but l’importation, l’exportation, la fabrication et la diffusion de matériaux de construction et d’ameublement, le dépôt de marques, l’étude et le concept de projets dans le domaine architectural et l’exécution de mandats d’architecture. Feu Monsieur Q______ (décédé le ______ 2019) en était administrateur président avec signature individuelle, Monsieur A______ (ci-après l’intéressé ou le recourant) administrateur avec signature individuelle et C______ SA l’organe de révision.

3. À teneur d’un rapport de contrôle d’employeur du 12 mars 2018, la société exploitait un bureau d’architectes avec un effectif moyen de huit salariés. Il y avait lieu à reprises sur les honoraires de l’intéressé pour la période de 2014 à 2017. Ce dernier était indépendant en tant qu’avocat. En tant qu’administrateur de la société, il percevait CHF 3'703.70 par mois. Vu son lien avec la société, le montant des honoraires et le paiement de la même somme mensuellement, cela ressemblait plus à une rémunération pour une activité d’administrateur qu’à des paiements d’honoraires pour une prestation en tant qu’avocat auprès d’un bureau d’architectes. Les factures correspondant à ces paiements avaient été demandées lors du contrôle du 12 mars 2018. La fiduciaire avait été relancée le 16 juillet 2018. À ce jour, les pièces justificatives pour ces versements n’avaient toujours pas été transmises.

4. Le 16 octobre 2018, la CCGC a émis des factures rectificatives de cotisations salariales pour les années 2014 à 2016 à l’attention de la société.

5. Le 16 octobre 2018, la CCGC a informé l’intéressé avoir exigé de la société le paiement des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AMat sur la somme de CHF 142'271.- qu’il avait perçue à titre de rémunération pour un travail qu’il avait effectué de 2014 à 2016 pour celle-ci, qu’elle qualifiait de salarié. La somme de CHF 8'938.- correspondait à la part des cotisations à la charge du salarié. Dans la mesure où l’employeur n’avait retenu aucune cotisation sur la rémunération en cause, il pouvait, dès l’entrée en force de la décision lui réclamant des cotisations et dans les limites de la prescription, demander à l’intéressé, par la voie civile, le remboursement des cotisations à sa charge. Si l’intéressé entendait contester la

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- 3/16 - nature ou le montant de la rémunération sur laquelle le paiement de cotisations paritaires était exigé, il pouvait former opposition à la décision dans les trente jours dès sa notification.

6. Le 18 octobre 2018, l’intéressé a formé opposition à la décision de la CCGC, faisant valoir qu’il avait déployé une activité en qualité d’avocat indépendant pour la société et pas de salarié. La société lui avait versé des honoraires et pas un salaire. Il avait payé des cotisations en sa qualité d’indépendant sur son chiffre d’affaires.

7. Le 27 novembre 2018, la CCGC a demandé à l’intéressé de lui transmettre les factures adressées à la société de 2014 à 2016 détaillant ses prestations d’avocat effectuées pour celle-ci. Lorsque des honoraires étaient versés par une société anonyme à un membre du conseil d’administration, il était présumé qu’ils lui étaient versés en sa qualité d’organe d’une personne morale et ils devaient être, par conséquent, considérés comme salaire déterminant (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 125/04 du 7 mars 2005 consid. 7.1). Il était possible de renverser la présomption en établissant qu’il s’agissait d’indemnités n’ayant aucune relation directe avec le mandat de membre du conseil d’administration, mais qu’elles étaient payées pour l’exécution d’une tâche que l’administrateur aurait assumée même sans être membre du conseil d’administration.

8. Le 7 décembre 2018, l’intéressé a transmis à la CCGC une attestation de D______ SA du 6 décembre 2018, dont il ressort que la société lui versait des honoraires pour son activité d’avocat, lesquels étaient comptabilisés dans le chiffre d’affaires de celle-ci, qui était soumis à cotisations et au paiement de la TVA. L’intéressé estimait qu’il n’avait pas à payer deux fois des cotisations sur ces montants. Il n’était pas au bénéfice d’un contrat de travail avec la société et il n’y avait pas de lien de subordination entre eux. Il ne transmettrait pas à la CCGC des factures détaillant ses prestations d’avocat, dès lors qu’il était soumis au secret professionnel.

9. Par décision sur opposition du 4 avril 2019, la CCGC a retenu qu’au vu du rôle d’administrateur de l’intéressé dans la société, avec signature individuelle, il était présumé que sa rémunération lui avait été versée en cette qualité et qu’elle devait, par conséquent, être considérée comme du salaire déterminant du point de vue de l’AVS. Aucun document n’avait permis d’établir que les honoraires versés à l’intéressé auraient été payés pour l’exécution de tâches n’ayant aucune relation directe avec son mandat de membre du conseil d’administration. La CCGC maintenait en conséquence ses décisions de reprise du 16 octobre 2018. Le fait que l’intéressé s’était acquitté de cotisations sociales en tant qu’indépendant sur les sommes versées par la société n’était pas déterminant pour la qualification de son activité déployée auprès de cette société. Par conséquent l’opposition était rejetée.

10. Le 29 avril 2019, l’intéressé a formé recours contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Il n’y avait pas de contrat de

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- 4/16 - travail entre la société et lui-même, mais un contrat de mandat. Il n’y avait en effet pas de lien de subordination qui le placerait dans la dépendance de la société, sous l’angle personnel, organisationnel et temporel et, dans une certaine mesure, économique. En particulier, il n’était pas assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de la société. Il n’était pas intégré dans son organisation de travail et n’y avait pas de place déterminée. La société ne lui mettait pas à disposition des outils de travail nécessaires à l’accomplissement de ses tâches. Il déployait son activité d’avocat au sein de sa propre étude alors que la société déployait la sienne à une autre adresse. Il n’avait pas de bureau ou de place de travail dans les locaux de la société. Il déployait son activité d’avocat en qualité de conseil et de mandataire en justice pour nombre de clients, en particulier dans le domaine immobilier, du fait de sa formation dispensée par l’Institut d’études immobilières et de son expérience acquise depuis sa prestation de serment. L’activité déployée en faveur de la société pour ses projets immobiliers ou ses relations commerciales avec d’autres entités n’était pas prépondérante par rapport à celle déployée pour d’autres clients. Il déployait son activité d’avocat selon son emploi du temps, librement organisé, en fonction des audiences, des réunions, des écritures et des délais qui le remplissaient. Il supportait le risque économique de son activité d’avocat sous sa seule responsabilité, tout en étant lui-même employeur de personnel administratif au sein de son étude et il s’acquittait, à ce titre, du versement des cotisations sociales auprès de la CCGC. S’agissant de son activité d’avocat, la convention sur ses honoraires relevait uniquement des dispositions sur le mandat. Les parties jouissaient à cet égard de toute latitude quant aux montants. Convenir d’honoraires forfaitaires était licite. Les parties pouvaient convenir de versements mensuels, notamment pour des motifs de trésorerie. Enfin, les cotisations étaient payées par ses soins, sur la base de l’intégralité de son chiffre d’affaires réalisé, en sa qualité d’avocat indépendant. Si la CCGC entendait requalifier une partie de son chiffre d’affaires en salaire et percevoir ainsi des cotisations sur cette base, alors elle devait procéder à un nouveau calcul des cotisations en tenant compte des cotisations qu’il avait déjà versées en qualité d’indépendant, car dans le cas contraire, les cotisations seraient payées deux fois sur les mêmes montants, une fois en qualité de salarié et une autre fois en qualité d’indépendant. Concrètement, la CCGG devrait retrancher le prétendu salaire de son chiffre d’affaires et calculer les cotisations à verser en sa qualité d’indépendant et lui rembourser la différence avec celle déjà payée. La CCGC devrait également rembourser une partie de la TVA perçue par l’administration fiscale des contributions. Si l’on devait admettre qu’une partie de son chiffre d’affaires était du salaire, alors l’on devrait admettre qu’il était moindre que celui soumis à l’administration fédérale des contributions pour taxation. Les décisions de taxation de l’administration fédérale des contributions acquéraient l’autorité de la chose décidée. Les versements en sa faveur avaient été effectués. Il n’avait aucune obligation de livrer à la CCGC des documents détaillés de ses prestations d’avocat, car il était titulaire de son secret, dont il restait maître en

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- 5/16 - toutes circonstances. La CCGC n’avait aucune vocation à connaître le détail des prestations qu’il effectuait pour le compte de ses clients. Il était pour le moins singulier que la CCGC demande la production de documents sans tenir compte de l’art. 13 al. 1 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61) et en violation de l’art. 321 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0) L’attestation signée par D______ SA établissait la nature de sa rémunération en fonction des conseils prodigués pour la conduite des affaires de la société qu’il connaissait. Son devoir d’apporter la preuve des faits de la cause dans la mesure où cela pouvait être raisonnablement exigé était ainsi satisfait, vu les limites liées à son devoir de confidentialité. En conséquence, la décision sur opposition du 4 avril 2019 devait être annulée, avec suite de frais et dépens. Il y avait également lieu d’ordonner sa comparution personnelle. À l’appui de son recours, l’intéressé a produit les comptes 2015 et 2016 de la société dont il ressort qu’il a touché mensuellement CHF 3'703.70 d’honoraires de celle-ci en 2015 et 2016.

11. Le 27 mai 2019, l’intimée a conclu au rejet du recours. L’intéressé était administrateur de la société avec signature individuelle et il exerçait également comme avocat indépendant à Genève. Il avait perçu de la société une rémunération fixe mensuelle de CHF 3'703.70. Vu son lien avec la société, il était présumé que cette rémunération lui avait été versée en sa qualité d’administrateur et elle devait, par conséquent, être considérée comme du salaire déterminant du point de vue de l’AVS. Cette présomption pouvait être renversée s’il était établi que les honoraires versés ne faisaient pas partie du salaire déterminant, car elles étaient payées pour l’exécution d’une tâche que l’administrateur aurait assumé même sans être membre du conseil d’administration (arrêt du Tribunal fédéral 9C_727/2014 au 23 mars 2015 consid. 4.1). En l’occurrence, le dossier du recourant ne contenait aucune pièce permettant de déterminer si les honoraires ou une partie des honoraires versés par la société au recourant l’étaient pour son activité d’avocat. L’attestation de la fiduciaire de la société permettait tout au plus de déterminer que la rémunération versée avait été soumise aux cotisations sociales. Dans la mesure où la CCGC n’avait pas pu obtenir de la société ou du recourant des pièces à même de renverser la présomption, elle maintenait sa décision, qui retenait que la rémunération perçue par le recourant lui avait été versée en tant qu’administrateur et qu’elle devait dès lors faire partie du salaire déterminant au sens de l’AVS.

12. Par réplique du 20 juin 2019, le recourant a également maintenu sa position et sollicité l’audition de Monsieur E______, qui pourrait témoigner de son activité.

13. Lors d’une audience du 22 janvier 2020 :

a. Le recourant a déclaré : « (la société) était un bureau d'architecte qui était dirigé par mon père. Je conseillais mon père quand il en avait besoin, car je suis spécialisé comme avocat dans l'immobilier et j'ai suivi une formation à ce sujet. J'ai eu des honoraires forfaitaires réguliers pendant deux ans, ce que nous pouvions convenir

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- 6/16 - avec mon père et ce qui ne regardait pas la caisse. La tarification est libre et il est parfaitement licite de convenir d'honoraires mensualisés. J'ai d'autres mandats, notamment pour les régies immobilières, où je reçois des honoraires forfaitaires mensuels, mais cela ne crée pas un lien de subordination. Je ne suis pas administrateur des régies. Si j'étais taxé comme un salarié, il faudrait me rembourser mes cotisations payées sur mes honoraires en tant qu'indépendant de même que la TVA. Mon mandat s'est arrêté avec le décès de mon père le 2 septembre 2019. Je n'ai pas de mandat écrit, ce n'est pas une exigence requise par la loi. Pour une activité de conseil, le mandat est oral (…). J'attache beaucoup d'importance au secret professionnel et estime ne pas avoir à dévoiler le nom de mes clients et les activités faites pour eux. J'ai collaboré au mieux que je pouvais, notamment en produisant une attestation de la fiduciaire. Dans la pratique, je donnais des conseils oraux à mon père lors de diverses occasions (…). Mon père était également actif dans l'exploitation d'immeubles de rendement. Je l'assistais également dans ce domaine, soit dans l'immobilier au sens large. Cela était intimement lié à l'activité de mon père d'architecte, puisqu'il pouvait s'occuper de la rénovation d'appartements par exemple. Je répète que mon activité d'administrateur pour (la société) était de conseiller mon père, qui était architecte et non juriste. Il n'y avait pas de lien de subordination entre nous. Je ne travaillais pas dans le bureau d'architecte. J'avais mon activité d'avocat indépendant dans mes propres bureaux. Je confirme être intervenu en tant que représentant de (la société) et des copropriétaires auprès de l'administration dans le cadre des négociations avec la Ville en lien avec le projet de transformation de locaux à la rue F______. Je ne me souviens plus de quand datent mes démarches. Je pourrais produire les lettres que j'ai faites dans ce contexte, mais elles ne sont pas déterminantes, car c'était une fraction de mon activité. Je n'avais pas eu de procuration de (la société). Je n'ai pas de procuration quand je me contente d'écrire à l'administration, sauf si un fonctionnaire me le demande. En général, il n'y en a pas besoin. Je n'ai pas de pièces pouvant documenter mes relations avec (la société), telles que des factures ou des décomptes de prestations. Nous n'en faisions pas avec mon père. Tout était oral. Vous me demandez quelle était mon activité d'administrateur de (la société). C'était essentiellement des conseils à mon père. G______ et (la société) étaient gérées exclusivement par mon père, qui en était actionnaire jusqu'au jour de son décès. Il m'est néanmoins arrivé, rarement, de signer un document s'il n'était pas là. Il avait besoin de mes lumières en tant que conseiller et futur héritier. Il s'agissait d'une société familiale. (La société) n'était pas un client ordinaire, ni G______. Sauf exception, il y a longtemps, je n'ai pas eu des honoraires plus élevés que le forfait mensuel que je recevais, mais cela a été le cas pour G______. Pour cette dernière, je n'avais pas de forfait mensuel d'honoraires. Mon activité pour cette dernière était comprise dans le forfait que je recevais pour (la société). En revanche, si je déployais une activité supplémentaire d'avocat, j'étais payé en plus pour celle-ci. Je suis également administrateur de G______. Vous me demandez si je veux un délai pour produire d'autres pièces. Je

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- 7/16 - n'en veux pas, car je n'en ai pas, puisque tout était oral avec mon père. Je pourrais éventuellement faire entendre d'autres témoins, par exemple Mme H______ qui est employée de (la société) et qui était la collaboratrice de mon père pendant 25 ans, Me I______ de l'Étude J______, qui était également un avocat de mon père pour les affaires fiscales, M. K______ de la fiduciaire et Mme L______, qui travaille comme secrétaire pour (la société) et G______ ».

b. La représentante de l’intimée a déclaré : « (le recourant) ne sera pas taxé à double si la décision était confirmée et les cotisations versées sur ses honoraires d'avocat pour son activité auprès de (la société) seraient remboursées. La caisse ne peut pas se prononcer s'agissant de la TVA. J'imagine toutefois que dans le cadre d'une révision avec des faits nouveaux, (le recourant) pourrait être remboursé. J'estime que l'audition de ces témoins n'est pas forcément nécessaire. La caisse ne conteste pas que (le recourant) a certainement eu une activité en tant qu'avocat indépendant pour son père, mais il n'a pas eu que cette activité sur le plan judiciaire. Son activité d'administrateur de la société doit être qualifiée d'activité salariée au niveau de l'AVS ».

c. Monsieur E______, entendu comme témoin, a déclaré : « Je connais (le recourant) dans le cadre de mon activité auprès de M______ Sàrl. Je suis architecte, salarié et gérant de celle-ci. Dans ce contexte, nous avons donné des conseils immobiliers à G______ SA et au bureau d'architectes (la société). Je pense que (le père du recourant) était administrateur de ces deux sociétés. Nous donnons des conseils à G______ pour sa gestion des immeubles dont elle est propriétaire et dont elle a confié la gestion à des régies. G______ faisait appel (à la société) pour des mandats d'architecture. Je conseillais également ce bureau dans ce domaine. (Le recourant) donnait des conseils à G______ et à la société sur le plan juridique de la même manière que nous, notamment pour les recours et les problèmes avec les locataires et dans le cadre de procédures administratives avec le Département du territoire. J'avais des séances trimestrielles avec (le père du recourant) dans le cadre de G______ et, en cas de besoin, (le recourant) assistait à ces séances, soit quand des conseils juridiques étaient nécessaires. La caisse de pension N______ a mandaté, par notre biais, (le recourant) pour des procédures judiciaires. J'ai suivi l'Institut d'études immobilières comme (le recourant). Il est ainsi spécialisé dans le domaine immobilier. Je n'ai pas eu de rapports avec (le recourant) en sa qualité d'administrateur de (la société), mais seulement en tant qu'avocat indépendant. Avec (la société), j'avais des séances ponctuelles. Je pense par exemple au cas de la construction d'un restaurant au ______, route O______. Nous nous sommes posés la question avec (le père du recourant) sur la procédure à suivre pour faire une demande accélérée. (Le recourant) n'est pas intervenu. En revanche, il est intervenu dans le même dossier dans le cadre d'une demande complémentaire pour une cuisine professionnelle au sous-sol du restaurant, laquelle avait suscité des remarques des voisins. Je ne me souviens plus de ce qui avait été décidé à ce moment-là.

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- 8/16 - J'ai le souvenir d'un autre cas. (La société) demandait la transformation d'une arcade en copropriété à la rue F______, dont (le père du recourant) était un des copropriétaires, d'agence de voyage à clinique, ce qui n'était pas conforme au règlement des plans d'utilisation du sol. (Le recourant) est intervenu pour retirer la demande d'affectation en clinique, en disant que c'est le futur locataire qui la demanderait. La demande de transformation des murs était maintenue. Pour cette activité, (le recourant) a négocié avec la Ville et représenté (la société) auprès de l'administration. Je ne me souviens pas de quand date ce cas, en tout cas pas l'année dernière. (Le recourant) ne disposait pas d'un bureau dans les locaux de (la société). Il avait son étude à la rue P______. Je ne connais pas la structure financière de (la société), mais pour moi, (le recourant) exerce une activité indépendante pour celle-ci. Cette semaine encore, j'ai eu un rendez-vous chez (la société) et (le recourant) n'y était pas. Je n'ai vu que la responsable de la société et sa collaboratrice. (Le recourant) n'était pas tenu à horaires spécifiques pour (la société) de ce que j'ai pu constater lors des séances trimestrielles dont j'ai parlé. Il n'était pas soumis à instructions de la part de son père ».

14. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).

3. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de reprise des cotisations sociales adressée au recourant sur les honoraires qu’il a touchés de 2014 à 2016 de la société.

4. Selon l’art. 1a al. 1 LAVS sont notamment assurées à titre obligatoire à l’AVS, les personnes physiques domiciliées en Suisse (let. a) et celles qui exercent en Suisse une activité lucrative (let. b). Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Cette disposition renvoie aux lois spéciales et n'a aucun effet sur celles-ci : elle ne prévoit ni une

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- 9/16 - annulation de ces dernières, ni n'introduit d'éventuelles dérogations dans les lois spéciales (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 2/06 du 10 avril 2006, consid. 6). Est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l’exercice d’une activité en tant que salarié. Une personne exerçant une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle reçoit un salaire correspondant (art. 12 LPGA). Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, et art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101). D'après l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Selon l’art. 7 let. h RAVS, le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres de l’administration et des organes dirigeants des personnes morales. Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ils ne sont pas déterminants. Doit en principe être considéré comme exerçant une activité dépendante, celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.2; ATF 123 V 162 consid. 1 et les arrêts cités; cf. ég. P.-Y. GREBER/ J.-L. DUC/ G. SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1997, ch. 94 ad art. 4 LAVS et les références sous note n° 151). Il n’existe toutefois aucune présomption juridique en faveur de l’activité salariée ou indépendante (cf. DSD ch. 1020).

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- 10/16 - Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. On citera également la prohibition de faire concurrence et le devoir de présence (cf. DSD ch. 1015). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 334/03 du 10 janvier 2005 consid. 6.2.1). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3). Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l’intéressé opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3). On part de l’idée qu’il y a activité dépendante quand des caractéristiques typiques du contrat de travail existent, c’est-à-dire quand l’intéressé fournit un travail dans un délai donné, est économiquement dépendant de l’« employeur » et, pendant la durée du travail, est intégré dans l’entreprise de celui-ci, et ne peut ainsi pratiquement exercer aucune autre activité lucrative (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12ème éd. p. 34 ss ; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1 p. 306). Les indices en ce sens sont l’existence d’un plan de travail déterminé, la nécessité de faire rapport sur l’état des travaux, ainsi que la dépendance de l’infrastructure sur le lieu de travail (RCC 1986 p. 126 consid. 2b, RCC 1986 p. 347 consid. 2d) ou, en cas d’activité régulière, dans le fait qu’en cas de cessation de ce rapport de travail, il se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi (ATF 122 V 169 consid. 3c ; Pratique VSI 5/1996 p. 258). Il est tout à fait courant à notre époque que des personnes ou organisations spécialisées dans un domaine technique ou commercial particulier se mettent à la disposition d’une entreprise – de manière individuelle ou en commun avec d’autres

– en tant que conseiller, pour un temps déterminé ou indéterminé et dans le cadre d’un rapport de mandat indépendant (GREBER/DUC/SCARTAZZINI op. cit.,

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n. 138 ad art. 5 LAVS). À cet égard, le Tribunal fédéral a estimé qu’un contrat stipulé en tant que « contrat pour une mission de conseiller » ne devait pas être qualifié de contrat individuel de travail, mais de mandat. La personne chargée de l’exécuter avait d’ailleurs été expressément désignée comme « expert indépendant ». Cela permettait de conclure que les éléments d’une activité indépendante étaient en l’occurrence prédominants. Il était en outre établi que l’intéressé avait effectivement pu exercer sa fonction de conseiller à titre indépendant, sans être intégré dans l’administration de l’entreprise ni être soumis à des instructions particulières de la part de celle-ci. De plus, une dépendance quant à l’organisation du travail, une des caractéristiques principales de l’activité dépendante, n’existait pas en l’espèce. D’autre part, la dépendance économique se limitait au fait que l’intéressé devait, durant le rapport contractuel, exercer son activité pour l’entreprise en question exclusivement, ce qui, en tant qu’élément isolé, n’était pas déterminant (ATF 110 V 72 consid. 4b). Lorsqu’un assuré exerce simultanément plusieurs activités, on se demandera, à propos de chacun des revenus touchés, s’il provient d’une activité indépendante ou d’une activité salariée. Il est parfaitement possible qu’un assuré travaille en même temps pour une entreprise en qualité de salarié et pour une autre comme indépendant. Par conséquent, il se peut aussi que l’intéressé travaille pour la même entreprise, mais dans des secteurs différents, comme salarié et comme indépendant. On ne considère donc pas le caractère prédominant de l’activité dans son ensemble. Une telle manière de qualifier celle-ci n’est pas prévue par la loi, et n’est pas non plus nécessaire pour des raisons pratiques. Il faut, bien plutôt, examiner séparément les diverses activités, et les cotisations en cause seront perçues d’après la qualification de ces activités (RCC 1979 p. 149 consid. 3b). Sont toutefois réservés les aspects relatifs à la coordination dans le cas de personnes exerçant la même activité lucrative pour différents employeurs ou mandants ou exerçant différentes activités lucratives pour le même employeur ou le même mandant. Dans ces situations, il y a lieu d’éviter autant que possible que ces activités soient qualifiées de manière différente, c’est-à-dire en partie comme une activité salariée et en partie comme une activité indépendante (arrêt du Tribunal fédéral H 194/05 du 19 mars 2007 consid. 7.4 ; Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI), Commentaire thématique, p. 96 n. 297). Lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à un membre du conseil d'administration, il est présumé qu'ils lui sont versés en sa qualité d'organe d'une personne morale et ils doivent être, par conséquent, considérés comme salaire déterminant (RCC 1983 p. 22 consid. 2; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op. cit.,

n. 40 ad art. 5). C'est le cas même si les indemnités sont proportionnelles à l'activité et à l'état des affaires (RCC 1952 p. 272). Il est toutefois possible de renverser la présomption en établissant que les honoraires versés sont payées pour l'exécution d'une tâche que l'administrateur aurait assumée même sans être membre du conseil

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- 12/16 - d'administration (ATF 105 V 114 s. consid. 3; RCC 1953 p. 442 ss; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 125/04 du 7 mars 2005 consid. 7.1).

5. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2).

6. Aux termes de l'art. 43 al. 1 phr. 1 LPGA, l'assureur examine les demandes, prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin.

Le principe de l’instruction d’office applicable en assurances sociales n’est cependant pas d’une portée absolue. Il a pour corollaire le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Dans le procès en matière d'assurances sociales, les parties ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés en supporte l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 117 V 261 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 6.2.1).

La loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA), qui s’applique à la prise de décision par la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (art. 1 en liaison avec l’art. 6 al. 1 let. d LPA), contient des dispositions en ce qui concerne la coopération des parties et le droit d’être entendu. Selon l’art. 22 LPA, les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dans les procédures qu’elles introduisent elles-mêmes, dans celles où elles y prennent des conclusions indépendantes ainsi que dans les autres cas prévus par la loi.

Selon l’art. 13 al. 1 LLCA, l’avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession; cette obligation n’est pas limitée dans le temps et est applicable à l’égard des tiers. Le fait d’être délié du secret professionnel n’oblige pas l’avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés.

Selon l’art. 321 CP, les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, conseils en brevet, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, sages-femmes, psychologues, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d’une peine privative de liberté de trois ans au

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- 13/16 - plus ou d’une peine pécuniaire. Seront punis de la même peine les étudiants qui auront révélé un secret dont ils avaient eu connaissance à l’occasion de leurs études. La révélation demeure punissable alors même que le détenteur du secret n’exerce plus sa profession ou qu’il a achevé ses études (al. 1). La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit (al. 2). Demeurent réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant un droit d’aviser une autorité et de collaborer, une obligation de renseigner une autorité ou une obligation de témoigner en justice (al. 3). 7. En l’espèce, il ressort des pièces du dossier et de l’audition du recourant que lors de la période en cause, soit de janvier 2014 à décembre 2016, celui-ci exerçait principalement une activité indépendante d’avocat. Il était également administrateur de la société, un bureau d’architecte exploité par son père. Le recourant fait valoir qu’il avait essentiellement pour la société une activité de conseil juridique en matière immobilière, qui relevait de son activité d’avocat et non d’une activité salariée pour son père. Il ne travaillait pas dans les locaux de la société et il n’y avait pas de lien de subordination entre son père et lui dans son activité de conseil. Dans la mesure où le recourant était formellement administrateur de la société et qu’il touchait des honoraires mensuels de celle-ci, à hauteur de CHF 3'703.70, pendant toute la période en cause, soit trois ans, il est présumé, selon la jurisprudence susmentionnée, que les honoraires lui étaient versés en sa qualité d'organe de la société et ils doivent être considérés, en conséquence, comme salaire déterminant du point de vue de l’AVS. S’il est probable que le recourant a assisté et représenté la société de son père en justice en sa qualité d’avocat comme il le prétend, il n’a pas rendu vraisemblable que la rémunération reçue de la société relevait exclusivement d’une telle activité. Par ailleurs, le recourant a indiqué que son activité en tant qu’administrateur de la société consistait en des conseils juridiques sur le plan immobilier à son père dans l’activité du bureau d’architecte de celui-ci. L’on ne peut donc retenir que les honoraires perçus par le recourant de la société n’avaient aucune relation directe avec son rôle de membre du conseil d'administration. Les déclarations du témoin ne permettent pas non plus de renverser la présomption que les honoraires perçus par le recourant le rétribuaient, à tout le moins partiellement, pour son activité d’administrateur de la société. Il n’apparaît pas vraisemblable que l’audition des autres témoins proposés pourrait la renverser, de sorte qu’il y sera renoncé. Seuls des documents attestant des activités concrètement exercées pendant la période en cause par le recourant pour la société permettraient de renverser cette présomption. Or, force est de constater que le recourant n’en a pas produit. L’on pouvait attendre de celui-ci qu’il produise des pièces relatives à son activité

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- 14/16 - d’avocat pour son père, vu son devoir de collaboration. Il pouvait le faire sans violer son secret professionnel, avec l’accord de la société (art. 321 al. 2 et 3 CP), ou en caviardant certaines données si nécessaire. Faute pour lui d’avoir renversé la présomption, les honoraires perçus par le recourant de la société de 2014 à 2016 doivent être considérés comme du salaire et c’est en conséquence à juste titre que l’intimée lui a adressé une décision de reprise des cotisations sociales sur ces honoraires.

8. a. Le fait que l’intimée ait déjà perçu les cotisations sociales sur les honoraires en cause dans le cadre des revenus d’indépendant du recourant ne l’empêche pas de procéder à une nouvelle appréciation de la situation.

b. L'assureur peut en effet revenir sur des décisions entrées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable selon l'art. 53 al. 2 LPGA. Une décision est sans nul doute erronée non seulement si elle a été rendue sur la base de normes fausses ou non pertinentes, mais encore lorsque les dispositions pertinentes n’ont pas été appliquées ou qu’elles l’ont été de manière erronée, ou encore lorsqu’elles ont été correctement appliquées sur la base d’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits. Pour des motifs de sécurité juridique, l’irrégularité doit être manifeste (« zweifellos unrichtig »), de manière à éviter que la reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d’application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l’octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l’examen suppose un pouvoir d’appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation antérieure de fait et de droit. S’il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas réalisées (arrêts du Tribunal fédéral 9C_71/2008 du 14 mars 2008 consid. 2 et 9C_575/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2). Pour qu’une décision soit qualifiée de manifestement erronée, il ne suffit donc pas que l’administration ou le juge, en réexaminant l’une ou l’autre des conditions du droit aux prestations d’assurance, procède simplement à une appréciation différente de celle qui avait été effectuée à l’époque et qui était, en soi, soutenable. L’appréciation inexacte doit être, bien plutôt, la conséquence de l’ignorance ou de l’absence de preuves de faits essentiels (arrêt du Tribunal fédéral 9C_693/2007 du 2 juillet 2008 consid. 5.3).

c. En l’espèce, l’appréciation inexacte de l’intimée est liée au fait qu’elle ignorait qu’en tant qu’administrateur de la société, il percevait des honoraires mensuels fixes qui lui étaient versés par la société, soit des éléments de fait essentiels pour apprécier le cas. Il en résulte que l’intimée était fondée à procéder à une

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- 15/16 - reconsidération et à rendre sa décision de reprise du 16 octobre 2018. Elle devra en conséquence, comme elle s’y est d’ailleurs engagée, rembourser au recourant les cotisations payées en lien avec les honoraires forfaitaires perçus de la société dans le cadre de l’activité indépendante du recourant.

9. La décision querellée doit ainsi être confirmée et le recours rejeté. La procédure est gratuite.

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- 16/16 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme :

1. Déclare le recours recevable. Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Catherine TAPPONNIER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le